Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.10.2015, Az. VII ZR 58/14

Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils, soweit das Berufungsgeri[X.]ht zum Na[X.]hteil der [X.] ents[X.]hieden hat, und in diesem Umfang zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt, die [X.] sei gemäß § 4.3 des [X.] von [X.] zur Zahlung von 304.808,74 € verpfli[X.]htet. Die der Klägerin obliegende Leistung (Verwertung der zu liefernden Abfälle) sei ni[X.]ht gemäß § 275 Abs. 1 [X.] unmögli[X.]h geworden, weshalb die [X.] von ihrer Pfli[X.]ht zur Gegenleistung (Lieferung der vereinbarten Abfallmenge und Zahlung des vereinbarten Entgelts) ni[X.]ht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.] frei geworden sei. Dies gelte unabhängig von der zwis[X.]hen den Parteien streitigen Frage, ob na[X.]h der Re[X.]htslage in den Jahren 2009 und 2010 die [X.] als "Abfallverwertungsanlage" oder nur als "Abfallbeseitigungsanlage" zu qualifizieren gewesen sei. Die Hauptleistungspfli[X.]ht der Klägerin habe allein in der fa[X.]hgere[X.]hten Verwertung des von der [X.] zu liefernden Abfalls bestanden. Soweit als Ort dieser Verwertung im [X.] benannt sei, handele es si[X.]h ni[X.]ht um die Vereinbarung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspfli[X.]ht der Klägerin. Denn irgendein Interesse der [X.], dass der von ihr gelieferte Abfall gerade dort und ni[X.]ht in einer anderen geeigneten Anlage verwertet würde, sei weder vorgetragen no[X.]h ersi[X.]htli[X.]h. Ledigli[X.]h die Klägerin habe, da sie von der [X.] die Verwertungsre[X.]hte für die [X.] erworben habe, ein Interesse daran gehabt, dass die [X.] den Abfall dorthin lieferte.

Selbst wenn man eine Hauptleistungspfli[X.]ht der Klägerin annehmen wollte, den Abfall in der [X.] zu verwerten, wäre diese ni[X.]ht unmögli[X.]h geworden. Denn eine Unmögli[X.]hkeit der Leistungserbringung im Sinne von § 275 Abs. 1 [X.] s[X.]heide aus, wenn nur die ursprüngli[X.]h vorgesehene Erfüllungsart undur[X.]hführbar geworden sei, die Leistung vom S[X.]huldner in anderer Weise erbra[X.]ht werden könne und die Änderung beiden Parteien zumutbar sei. Eine zum Erlös[X.]hen der Pfli[X.]ht zur Gegenleistung führende Unmögli[X.]hkeit der Leistung der Klägerin läge daher nur dann vor, wenn es außer der [X.] au[X.]h keine andere Müllverbrennungsanlage gegeben habe, in der der streitgegenständli[X.]he Müll im Sinne der Bestimmungen des Kreislaufwirts[X.]hafts- und Abfallgesetzes vom 27. September 1994 hätte beseitigt werden können. Da si[X.]h die [X.] auf die Unmögli[X.]hkeit berufe, um ihr Re[X.]ht aus § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.] geltend zu ma[X.]hen, treffe sie insoweit die Beweislast. Dass es im streitgegenständli[X.]hen Zeitraum 2009/2010 keine geeignete Abfallverwertungsanlage gegeben habe, habe die [X.] ni[X.]ht dargetan. Es fehle jedenfalls an einem Beweisangebot, so dass die [X.] beweisfällig geblieben sei.

Unabhängig hiervon habe die Klägerin im Prozess ausdrü[X.]kli[X.]h eine geeignete und zumutbare Ersatzanlage benannt, nämli[X.]h die Müllverbrennungsanlage in [X.]. Da der streitgegenständli[X.]he Hausmüll aus [X.]ssen stamme, sei diese Anlage wegen geringerer Transportkosten für die [X.] sogar günstiger als die im Vertrag vorgesehene Anlage in B. Unter Bezugnahme auf die Aussagen, unter anderem des Zeugen [X.], in dem Parallelverfahren vor dem [X.] habe die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass es si[X.]h bei der Verbrennungsanlage in [X.]. um eine Abfallverwertungsanlage im Sinne der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.] sowie des [X.] handele.

Dies hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.

Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung kann die Verurteilung der [X.] zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 304.808,74 € wegen Unters[X.]hreitung der vereinbarten Jahresmindestmengen in den Jahren 2009 und 2010 ni[X.]ht gere[X.]htfertigt werden.

1. Die [X.] hat ihre vertragli[X.]he Verpfli[X.]htung zur Lieferung der vereinbarten Jahresmindestmengen an die im Vertrag bestimmte Müllverbrennungsanlage, die [X.], in den Jahren 2009 und 2010 ni[X.]ht verletzt, wenn anzunehmen ist, dass eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der vertragsgegenständli[X.]hen Restabfälle in dieser Anlage in diesem Zeitraum ni[X.]ht mögli[X.]h war. Das Berufungsgeri[X.]ht hat offen gelassen, ob diese von der [X.] erhobene Behauptung zutrifft. Zugunsten der [X.] ist für die Revision daher davon auszugehen, dass dies der Fall ist.

a) Unter dieser Voraussetzung ist der Klägerin die von ihr na[X.]h dem Vertrag übernommene Verpfli[X.]htung zur ordnungsgemäßen Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle in dieser Anlage gemäß § 275 Abs. 1 [X.] unmögli[X.]h gewesen. War es der Klägerin im Zeitraum 2009 und 2010 aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht mögli[X.]h, die von der [X.] anzuliefernden Restabfälle in der [X.] zu verwerten, ist ihr die Erfüllung ihrer vertragli[X.]hen Leistungspfli[X.]ht gegenüber der [X.] in diesem Zeitraum na[X.]h § 275 Abs. 1 [X.] unmögli[X.]h gewesen. Der Forderung der Klägerin gegenüber der [X.], der Verpfli[X.]htung zur Lieferung von Jahresmindestmengen in diesem Zeitraum na[X.]hzukommen, stand dann jedenfalls der Einwand der unzulässigen Re[X.]htsausübung na[X.]h § 242 [X.] entgegen. Denn die Klägerin konnte für den Fall, dass sie selbst ihrer vertragli[X.]hen Leistungspfli[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle in der [X.] ni[X.]ht mehr na[X.]hkommen konnte, ni[X.]ht verlangen, dass die [X.] ihrerseits die vertragli[X.]he Lieferverpfli[X.]htung weiter erfüllte. Die Klägerin kann dann au[X.]h ni[X.]ht die Zahlung der vereinbarten Paus[X.]hale oder konkret bere[X.]hneten S[X.]hadensersatz dafür verlangen, dass die vereinbarten Jahresmindestmengen in den Jahren 2009 und 2010 unters[X.]hritten worden sind.

aa) Re[X.]htsfehlerhaft geht das Berufungsgeri[X.]ht davon aus, dass si[X.]h die aus dem zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossenen [X.] von [X.] ergebende Pfli[X.]ht der Klägerin zur Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle ledigli[X.]h allgemein auf die fa[X.]hgere[X.]hte Verwertung des von der [X.] zu liefernden Abfalls bes[X.]hränkte und ni[X.]ht die Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle in der im Vertrag bezei[X.]hneten [X.] zum Gegenstand hatte. Diese Annahme beruht auf einer re[X.]htsfehlerhaften Auslegung der vertragli[X.]hen Vereinbarung der Parteien. Die tatri[X.]hterli[X.]he Vertragsauslegung ist allerdings revisionsre[X.]htli[X.]h nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzli[X.]he Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.], [X.], 1652 Rn. 20 = NZBau 2015, 549; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - [X.], NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - [X.], [X.], 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220; Urteil vom 4. Dezember 2014 - [X.], [X.], 527 Rn. 17 m.w.[X.] = NZBau 2015, 84). Sol[X.]he Auslegungsfehler liegen hier jedo[X.]h vor.

bb) Das Berufungsgeri[X.]ht hat bei der Auslegung den Wortlaut eins[X.]hließli[X.]h der Systematik des Vertrages und die Interessenlage der Parteien ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, die Klägerin sei ledigli[X.]h allgemein zur fa[X.]hli[X.]hen Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle verpfli[X.]htet gewesen, eine Verwertung der Abfälle in der [X.] sei ni[X.]ht Gegenstand der von der Klägerin übernommenen Vertragspfli[X.]ht gewesen, findet im Wortlaut des Vertrags keine Stütze. Na[X.]h § 2.2 des Vertrags haben die Parteien ausdrü[X.]kli[X.]h vereinbart, dass die von der [X.] zu liefernden Abfälle in der [X.] verwertet werden sollten. Darüber hinaus hat si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht mit den weiteren Vertragsbestimmungen befasst, die für die Auslegung des Inhalts der die Klägerin treffenden Pfli[X.]hten von Bedeutung sind (vgl. dazu unten [X.]). Eine Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle in der im Vertrag vereinbarten [X.] entspra[X.]h zudem sowohl dem Interesse der Klägerin als au[X.]h dem der [X.]. Die Klägerin hatte an der Festlegung der maßgebli[X.]hen Abfallverwertungsanlage im Vertrag bereits deswegen ein besonderes Interesse, wie das Berufungsgeri[X.]ht no[X.]h zutreffend erkennt, weil sie si[X.]h gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der [X.], in glei[X.]hem Umfang wie die [X.] zur Lieferung von Abfällen an diese Müllverbrennungsanlage verpfli[X.]htet hatte, es si[X.]h bei dem mit der [X.] ges[X.]hlossenen Vertrag mithin um ein De[X.]kungsges[X.]häft für jenen Vertrag gehandelt hat. Die [X.], die als Abfallerzeugerin und/oder Abfallbesitzerin gemäß § 5 Abs. 2 KrW-/AbfG vorrangig verpfli[X.]htet war, die bei ihr anfallenden Abfälle na[X.]h Maßgabe des § 6 KrW-/AbfG zu verwerten, hatte ebenfalls ein Interesse daran, die für die Abfallverwertung zuständige Anlage im Vertrag verbindli[X.]h festzulegen, um so die Einhaltung der ihr obliegenden abfallre[X.]htli[X.]hen Pfli[X.]hten si[X.]herzustellen. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgeri[X.]ht die Bestimmung der [X.] als Verwertungsanlage ni[X.]ht als unverbindli[X.]he Nebenbestimmung zum Ort der von der Klägerin zu erbringenden Leistung qualifizieren.

[X.]) Der [X.] kann die Vertragsauslegung selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen ni[X.]ht zu erwarten sind. Die von der Klägerin übernommene ([X.] bestand darin, die ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der von der [X.] angelieferten Abfälle grundsätzli[X.]h in der [X.] vorzunehmen.

Hierfür spri[X.]ht bereits der Wortlaut eins[X.]hließli[X.]h der Systematik des Vertrags. Na[X.]h der Vertragsbestimmung in § 2.2 hatte die Klägerin die Verpfli[X.]htung übernommen, die von der [X.] anzuliefernden Restabfälle in der [X.] zu verwerten. Dementspre[X.]hend hatte die [X.] gemäß § 1.2 die vertragsgegenständli[X.]hen Abfälle an diese Anlage zu liefern. Ledigli[X.]h für den Fall, dass infolge von Revisionen oder anderen Betriebsstörungen der Anlage die Annahme der Abfälle bei der [X.] ni[X.]ht mögli[X.]h sein sollte, sollte die Klägerin na[X.]h § 2.3 des Vertrags bere[X.]htigt sein, die Abfälle in dieser Zeit der [X.] oder der [X.]. zuzuweisen. Diese Regelung verdeutli[X.]ht, dass die Klägerin grundsätzli[X.]h zu einer Verwertung der Abfälle in der [X.] verpfli[X.]htet war. Hierfür spri[X.]ht au[X.]h, dass die Parteien den Fall, dass eine ordnungsgemäße Verwertung der Abfälle gemäß KrW-/AbfG in der [X.] ni[X.]ht (mehr) mögli[X.]h war, im Vertrag geregelt haben. Zum einen haben sie in § 6.1 ([X.]) für diesen Fall unter den dort genannten Voraussetzungen ein beiderseitiges Re[X.]ht zur außerordentli[X.]hen Kündigung vereinbart. Zum anderen war in § 9 vorgesehen, dass si[X.]h die Parteien über eine gebotene Anpassung des Vertrags an veränderte Rahmenbedingungen dur[X.]h zukünftige abfallwirts[X.]haftli[X.]he Entwi[X.]klungen verständigen.

Eine Verwertung der von der [X.] zu liefernden Abfälle in der [X.] entspra[X.]h au[X.]h den jeweiligen Interessen der Parteien. Der mit der [X.] ges[X.]hlossene Vertrag über die Anlieferung und Verwertung von Abfällen stellte für die Klägerin ein De[X.]kungsges[X.]häft dar, dur[X.]h das sie die Erfüllung der ihr gegenüber der [X.] treffenden Vertragspfli[X.]hten ermögli[X.]hen wollte. Die [X.] hatte ebenfalls ein Interesse daran, dass die Klägerin die von ihr angelieferten Abfälle in der [X.] verwertete, weil sie auf diese Weise die Erfüllung der sie treffenden öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Verpfli[X.]htungen als Abfallerzeugerin und/oder Abfallbesitzerin na[X.]h den Bestimmungen des KrW-/AbfG si[X.]herstellen wollte. Hierbei handelt es si[X.]h entgegen den Ausführungen in der Revisionserwiderung ni[X.]ht um von der [X.] vorgebra[X.]hten neuen und daher in der Revision ni[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Sa[X.]hvortrag, sondern um einen re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt, der im Rahmen der Auslegung der vertragli[X.]hen Vereinbarung der Parteien ohne weiteres Berü[X.]ksi[X.]htigung finden kann.

Dieser Auslegung steht au[X.]h ni[X.]ht entgegen, dass die [X.] im Frühjahr 2009 selbst darum gebeten hatte, Abfälle an die Anlage in [X.]. liefern zu dürfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin spri[X.]ht dieser Umstand ni[X.]ht dafür, dass die [X.] davon ausging, dass sie na[X.]h dem Vertrag unabhängig von einem Einverständnis der Klägerin die Abfälle au[X.]h an eine andere geeignete Abfallverwertungsanlage hätte liefern dürfen. Denn in diesem Fall hätte es einer sol[X.]hen Anfrage gegenüber der Klägerin ni[X.]ht bedurft. Die von der [X.] vorgetragene Bitte, die vertragli[X.]h vereinbarten Abfallmengen au[X.]h bei der Anlage in [X.]. anliefern zu dürfen, spri[X.]ht vielmehr dafür, dass über eine sol[X.]he abwei[X.]hende Lieferung ein Einvernehmen zwis[X.]hen den Vertragsparteien herbeigeführt werden musste. Dass die Klägerin einer Lieferung von Abfällen der [X.] an die Anlage in [X.]. bereits im Frühjahr 2009 zugestimmt hat, hat das Berufungsgeri[X.]ht - von den Parteien unbeanstandet - ni[X.]ht festgestellt.

b) Die Hilfserwägung des Berufungsgeri[X.]hts, die Leistung der Klägerin sei unabhängig davon, wel[X.]hen Inhalt sie habe, deswegen ni[X.]ht gemäß § 275 Abs. 1 [X.] unmögli[X.]h geworden, weil die Klägerin der [X.] im Prozess ausdrü[X.]kli[X.]h eine geeignete und zumutbare Ersatzanlage benannt habe, nämli[X.]h die Müllverbrennungsanlage in [X.]., ist ni[X.]ht geeignet, die Ents[X.]heidung im Ergebnis zu tragen. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht der Auffassung ist, die Klägerin habe mit der Klage zuglei[X.]h einen Anspru[X.]h auf Abänderung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 [X.] in Form einer Vertragsanpassung dahingehend geltend gema[X.]ht, dass die [X.] die Abfälle an die Ersatzanlage in [X.]. liefern solle, ist dies ni[X.]ht zutreffend. Der Klägerin ebenso wie der [X.] war gemäß § 9 des Vertrags zwar ausdrü[X.]kli[X.]h vorbehalten, eine Vertragsanpassung zu verlangen, wenn si[X.]h dur[X.]h künftige abfallwirts[X.]haftli[X.]he Entwi[X.]klungen die bei Abs[X.]hluss des Vertrags bestehenden Rahmenbedingungen in wesentli[X.]her Weise änderten. Ein sol[X.]her Anspru[X.]h ist jedo[X.]h ni[X.]ht Gegenstand der Klage. Die Klägerin hat vielmehr einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aufgrund des [X.] mit der [X.] ges[X.]hlossenen Vertrags verfolgt. Ob die [X.] si[X.]h auf ein re[X.]htzeitig gestelltes Anpassungsverlangen der Klägerin hin auf die Anlage [X.]. hätte verweisen lassen müssen, kann dahinstehen. Ein vor Ablauf des Jahres 2010 gestelltes Anpassungsverlangen hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ist allein der Umstand, dass die Klägerin die [X.] im [X.] auf die Anlage in [X.]. verwiesen hat, ni[X.]ht ausrei[X.]hend, um eine Vertragsanpassung für den streitgegenständli[X.]hen Zeitraum 2009 und 2010 anzunehmen.

2. Das Berufungsurteil kann dana[X.]h keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgeri[X.]ht zum Na[X.]hteil der [X.] ents[X.]hieden hat. Der [X.] kann mangels hinrei[X.]hender Feststellungen ni[X.]ht in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Insbesondere hat das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den Jahren 2009 und 2010 eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der vertragsgegenständli[X.]hen Abfälle in der [X.] mögli[X.]h war. Das Berufungsurteil ist daher, soweit das Berufungsgeri[X.]ht zum Na[X.]hteil der [X.] ents[X.]hieden hat, aufzuheben und die Sa[X.]he ist in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderli[X.]hen Feststellungen na[X.]hzuholen.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] vorsorgli[X.]h auf Folgendes hin:

Ist na[X.]h dem Ergebnis der weiteren Verhandlung und einer etwa gebotenen Beweisaufnahme davon auszugehen, dass in den Jahren 2009 und 2010 eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG der vertragsgegenständli[X.]hen Abfälle in der [X.] mögli[X.]h war, steht der Klägerin ein Anspru[X.]h auf Zahlung einer Paus[X.]hale in der geltend gema[X.]hten Höhe na[X.]h § 4.3 des Vertrags wegen der Unters[X.]hreitung der Jahresmindestmengen in diesem Zeitraum nur dann zu, wenn diese Klausel wirksam vereinbart worden ist.

1. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, bei dieser Klausel handele es si[X.]h ni[X.]ht um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung, sondern um eine von den Parteien im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbestimmung, wird von den bisherigen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht getragen. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs ist individuelles Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln ist nur dann auszugehen, wenn der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingung inhaltli[X.]h ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Mögli[X.]hkeit, die inhaltli[X.]he Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 2014 - [X.], [X.]Z 200, 326 Rn. 27; Urteil vom 22. November 2012 - [X.], [X.], 462 Rn. 10; Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 311, 321, juris Rn. 47 m.w.[X.]).

Für die Annahme eines [X.] ist es dana[X.]h ni[X.]ht ausrei[X.]hend, dass es der [X.] im Rahmen der Vertragsverhandlungen gelungen ist, die unstreitig von der Klägerin vorformulierte Vertragsbedingung über eine Paus[X.]hale in § 4.3 dahin zu modifizieren, dass im Falle der ni[X.]ht vollständigen Erfüllung der übernommenen Lieferverpfli[X.]htung ledigli[X.]h ein Betrag in Höhe von 30 € je Tonne Abfall anstatt in Höhe von 115 € zu zahlen war. Ein Aushandeln liegt ni[X.]ht vor, wenn die für den Vertragspartner des Verwenders na[X.]hteilige Wirkung der Klausel im Zuge von Verhandlungen zwar abges[X.]hwä[X.]ht, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel vom Verwender jedo[X.]h ni[X.]ht ernsthaft zur Disposition gestellt wird (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 1991 - [X.], NJW 1991, 1678, 1679, juris Rn. 14; Urteil vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 946 Rn. 30 = NZBau 2013, 297).

2. Sollte es si[X.]h bei der Vertragsbestimmung in § 4.3 des Vertrags um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung handeln, wird das Berufungsgeri[X.]ht zu prüfen haben, ob die Klausel bereits deshalb unwirksam ist, weil sie eine vers[X.]huldensunabhängige vertragli[X.]he Haftung anordnet. Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs ist es ein wesentli[X.]her Grundgedanke der gesetzli[X.]hen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.], dass eine Verpfli[X.]htung zum S[X.]hadensersatz regelmäßig nur bei s[X.]huldhaftem Verhalten besteht (vgl. [X.], Urteil vom 18. Februar 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 690 Rn. 28). Dieser allgemeine Grundsatz des Haftungsre[X.]hts gilt als Ausdru[X.]k des Gere[X.]htigkeitsgebots glei[X.]hermaßen für vertragli[X.]he wie für gesetzli[X.]he Ansprü[X.]he ([X.], Urteil vom 5. Oktober 2005 - [X.], [X.]Z 164, 196, 210 f., juris Rn. 30; Urteil vom 18. März 1997 - [X.], [X.]Z 135, 116, 121, juris Rn. 27; Urteil vom 23. April 1991 - [X.], [X.]Z 114, 238, 240 f., juris Rn. 13; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 307 Rn. 32 m.w.[X.]). Eine vers[X.]huldensunabhängige Haftung kann in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden. Das ist der Fall, wenn sie dur[X.]h höhere Interessen des [X.] gere[X.]htfertigt oder dur[X.]h Gewährung re[X.]htli[X.]her Vorteile ausgegli[X.]hen wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. März 1997 - [X.], [X.]Z 135, 116, 121, juris Rn. 27 m.w.[X.]). Soweit die Klausel in § 4.3 als von der Klägerin gestellte Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung dana[X.]h wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam sein sollte, wird si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht mit der von der Klägerin hilfsweise geltend gema[X.]hten konkreten S[X.]hadensbere[X.]hnung zu befassen haben.

3. Sollte na[X.]h den Umständen ausnahmsweise anzunehmen sein, dass die Klausel in § 4.3 des Vertrags wegen der der [X.] auferlegten vers[X.]huldensunabhängigen vertragli[X.]hen Haftung bei Unters[X.]hreitung der vereinbarten Jahresmindestmengen ni[X.]ht unwirksam ist, wird das Berufungsgeri[X.]ht darüber hinaus zu prüfen haben, ob die Klausel na[X.]h dem Grundgedanken von § 309 Nr. 5 Bu[X.]hst. a [X.] unwirksam ist. Diese Vors[X.]hrift ist au[X.]h im Verkehr zwis[X.]hen Unternehmern im Rahmen der gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 [X.] vorzunehmenden Inhaltskontrolle zu berü[X.]ksi[X.]htigen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 1994 - [X.], NJW 1994, 1060, 1068, juris Rn. 101, insoweit in [X.]Z 124, 351 ni[X.]ht abgedru[X.]kt; Urteil vom 27. November 1990 - [X.], [X.]Z 113, 55, 61 f., juris Rn. 31 m.w.[X.], jeweils zu § 11 Nr. 5 [X.]). Na[X.]h § 309 Nr. 5 Bu[X.]hst. a [X.] ist in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen unwirksam die Vereinbarung eines paus[X.]halierten Anspru[X.]hs des Verwenders auf S[X.]hadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn die Paus[X.]hale den in den geregelten Fällen na[X.]h dem gewöhnli[X.]hen Lauf der Dinge zu erwartenden S[X.]haden oder die gewöhnli[X.]h eintretende Wertminderung übersteigt. Hierzu hat das Berufungsgeri[X.]ht - von seinem Standpunkt aus folge-ri[X.]htig - bislang keine Feststellungen getroffen.

Die Klausel in § 4.3 des streitgegenständli[X.]hen Vertrags ist allerdings ni[X.]ht bereits deswegen unwirksam, weil entgegen dem Wortlaut des § 309 Nr. 5 Bu[X.]hst. b [X.] der [X.] der Na[X.]hweis ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h gestattet wird, ein S[X.]haden oder eine Wertminderung sei überhaupt ni[X.]ht entstanden oder wesentli[X.]h niedriger als die Paus[X.]hale. Bei der Vereinbarung einer S[X.]hadenspaus[X.]hale brau[X.]ht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er Unternehmer ist, der Na[X.]hweis eines wesentli[X.]h niedrigeren S[X.]hadens ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h gestattet zu werden. Der Na[X.]hweis darf aber ni[X.]ht ausges[X.]hlossen sein (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 2003 - [X.]/00, NJW-RR 2003, 1056, 1059, juris Rn. 66; Urteil vom 12. Januar 1994 - [X.], NJW 1994, 1060, 1067, juris Rn. 91, insoweit in [X.]Z 124, 351 ni[X.]ht abgedru[X.]kt, m.w.[X.]). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Na[X.]h dem Inhalt der Klausel in § 4.3 des Vertrags ist der [X.] der Na[X.]hweis eines geringeren S[X.]hadens ni[X.]ht von vornherein abges[X.]hnitten. Ihr steht vielmehr der Na[X.]hweis offen, dass der Klägerin ein geringerer S[X.]haden als mit der Paus[X.]hale gefordert entstanden ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts fehlt es na[X.]h dem bisherigen Vorbringen der [X.] au[X.]h ni[X.]ht an einem sol[X.]hen Na[X.]hweis. Die Klägerin hat dur[X.]h die von ihr vorgenommene konkrete S[X.]hadensbere[X.]hnung, aus der si[X.]h ein geringerer S[X.]hadensbetrag ergibt, selbst eingeräumt, dass der ihr entstandene S[X.]haden geringer ist als die von ihr geltend gema[X.]hte Paus[X.]hale. Insoweit wird das Berufungsgeri[X.]ht zu prüfen haben, ob si[X.]h die [X.] dieses Vorbringen der Klägerin hilfsweise zu Eigen gema[X.]ht hat.