Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2002, Az. V ZR 123/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:17. Mai 2002K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 628 Abs. 2Bringt ein Grundstückseigentümer, der einem anderen die entgeltliche [X.] auf seinem Grundstück gestattet hat, die hierfür erforderliche abfal[X.]echtli-che Genehmigung nicht bei, kann das für den anderen Vertragsteil das Recht zuraußerordentlichen Kündigung des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrags mitder Folge eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung begründen.[X.], [X.]. v. 17. Mai 2002 - [X.]/01 - [X.] -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 17. Mai 2002 durch [X.] [X.] und die [X.], Prof. [X.], Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des [X.] vom 22. Februar 2001 unterZurckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] zur Zahlung vonmehr als 325.189,14 [X.] nebst 5 % Zinsen seit dem [X.] verurteilt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweitenVerhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist [X.] eines rund 12,5 ha großen Ziegeleigrund-stcks, auf dem sich aus der Gewinnung von Ton herrrende Tagebaurestlö-cher befinden. Die Klägerin, die an der prosperierenden Bautätigkeit in [X.]teilhaben wollte, ließ sich von dem [X.]n mit notariellem [X.] das Recht einräumen, auf diesem [X.] bis zu- 3 -100.000 t Material aus [X.] und Rckbaumaûnahmen bis [X.] 2 der Richtlinie [X.] die Entsorgung von [X.] im LandS. abzukippen. Mit dem [X.] sollte das Material in das Ei-gentum des Beklagtrgehen und von diesem zum Verfllen der [X.] verwendet werrfen. Der [X.] erk[X.]te in dem Vertrag,hierzu berechtigt zu sein. Die [X.] verpflichtete sich zur Zahlung einesEntgelts in Höhe von 6,50 [X.] zuzlich Umsatzsteuer pro Tonne abgekipptenMaterials sowie eines Vorschusses von 500.000 [X.]. Weiterhin stellte die Kl-gerin den [X.]n von Ersatzforderungen Dritter wegen der Einlagerungnicht vertragsgerechten Materials [X.]ei rnahm die Verpflichtung [X.] solchen Materials. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertragsollte mit der Einlagerung von 100.000 t Material beendet sein. Vorher war eineKigung nur aus wichtigem Grund zulssig.Die [X.] zahlte den vereinbarten Vorschuû. Nach der Anlieferungvon 5.276,24 t Material untersagte der [X.]dem [X.] mlich und sodann mit schriftlichem Bescheid vom 29. Mrz 1995die weitere Verfllung eines Tagebaurestlochs mit verunreinigtem Material biszum Zuordnungswert 2, weil wegen seitlicher [X.] negative Auswir-kungen auf die Umwelt nicht ausgeschlossen werden könnten und die Verfl-[X.]dies zur Zerstörung eines [X.] [X.]e. Das Verwaltungs-gericht hob diesen Bescheid und den ihn besttigenden Widerspruchsbescheiddes [X.]mit der Begrf, [X.] kein Biotopvorhanden sei. Mit Schreiben vom 22. Januar 1998 und vom [X.] erk[X.]ten der [X.]sowie das Bergamt H. , [X.] die [X.] von [X.]emdem Material in bestimmte Restlochbereiche des [X.] 4 -grundstcks bzw. in den von dem [X.]n betriebenen Tontagebau nichtzulssig sei.Mit ihrer Klage nimmt die [X.] den [X.]n auf Rckzahlung desvon ihr geleisteten Vorschusses in Anspruch; sie bringt wegen der bereits er-folgten Materialanlieferungen und wegen der Anmietung eines Radladers einenBetrag von insgesamt 160.730,86 [X.] (82.180,38 •) in Abzug, so daß sich [X.] auf Zahlung von 339.269,14 [X.] (173.465,55 •) ergibt. Die Klagefor-derung beziffert die [X.] mit 339.296,14 [X.] (173.479,36 •). Im Termin zurmlichen Verhandlung vor dem [X.] am 30. November 1999 kigtedie [X.] den [X.] 1994.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der [X.]ist bis auf einen Teil des geltend gemachten [X.] erfolgreich gewe-sen. Dagegen richtet sich die Revision des [X.]n, deren Zurckweisungdie [X.] beantragt.[X.]:[X.] Berufungsgericht verneint einen Rckzahlungsanspruch der Kle-rin aus einem Aufhebungsvertrag, weil sie den von ihr behaupteten [X.] nicht habe nachweisen k. Jedoch stehe ihr ein Anspruch [X.] in Hr Klageforderung nach § 326 Abs. 2 BGB a.F. zu.Aufgrund des [X.] sei der [X.] verpflichtetgewesen, die [X.] des Bodenaushubs in die [X.] 5 -erforderlicffentlich-rechtlichen Genehmigungen zu beschaffen. [X.] seien insoweit die Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallge-setzes (KrW-/[X.]) vom 27. September 1994, weil im Zeitpunkt des Vertrags-schlusses die kurze Zeit ster geltende neue Rechtslage deutlich erkennbargewesen sei.Bei dem von der [X.] anzuliefernden Material handele es sich [X.] im Sinne des § 3 KrW-/[X.]. Dessen Einlagerung in die [X.] sei als Errichtung und Betrieb einer Deponie zu qualifizieren, die der vor-hergehenden Planfeststellung [X.] § 31 Abs. 2 S. 1 KrW-/[X.] oder Plan-genehmigung [X.] § 31 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KrW-/[X.] rfe. Mit der Ein-holung einer solchen Genehmigung sei der [X.] in Verzug geraten. [X.] der [X.] an der Vertragserfllung sei weggefallen, weil sie wegender nachlassenden Bauttigkeit in [X.]die Kapazitten auf dem [X.]des [X.]n nicht mehr tige. Durch die im Verhandlungstermin vor dem[X.] erk[X.]te Kigung habe die [X.] die Rechte aus § 326 Abs. [X.] a.F. geltend gemacht.II.Die Aus[X.]ungen des Berufungsgerichts sind nicht [X.]ei von [X.] Nicht zu beanstanden ist allerdings, [X.] das Berufungsgericht [X.] eines Aufhebungsvertrags verneint. Die Revision nimmt das als ihrstig hin.- 6 -2. Zu Unrecht beurteilt das Berufungsgericht jedoch die Zulssigkeit derVerfllung der [X.] mit dem von der [X.] anzulieferndenMaterial ausschlieûlich anhand der Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- [X.] vom 27. September 1994 (KrW-/[X.]). Dieses Gesetz trat m-lich nach Art. 13 S. 2 des Gesetzes zur Vermeidung, Verwertung und Beseiti-gung von [X.] ([X.]) vom 27. September 1994 ([X.] I, [X.]) imwesentlichen erst mehr als zwei Jahre nach [X.] des Vertrags zwischenden Parteien in [X.]. Bis zu diesem Zeitpunkt galten die Vorschriften des [X.] vom 27. August 1986 ([X.]). Da das Berufungsgericht nicht fest-stellt, [X.] die stere neue Rechtslage den Parteien beim [X.] war und es [X.] diese Kenntnis auch keine Anhaltspun[X.] gibt, kieneuen Regelungen auch nicht entsprechend auf das hier streitige Vertragsver-ltnis angewendet werden. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, [X.] die [X.]ren als auch die neuen Regelungen hier zu demselben [X.] [X.]en.[X.] Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich, abgesehen von [X.] der von dem [X.]n erk[X.]ten Hilfsau[X.]echnung ([X.] nachstehend unter IV.), im Ergebnis als richtig dar, so [X.] die Revision in-soweit [X.] ist (§ 563 ZPO a.F.).1. Der [X.] steht gegen den [X.]n nach dem [X.] § 628 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfllung zu.- 7 -Nach dieser Vorschrift des Dienstvertragsrechts ist ein Vertragspartner, derden anderen durch schuldhafte Vertragsverletzungen zur [X.], dem [X.] zum Ersatz des durch die Auflsungdes [X.] entstandenen Schadens verpflichtet. Ein entspre-chender Schadensersatzanspruch ist auch im Miet-, Leasing- und Darlehens-recht anerkannt ([X.]Z 82, 121, 129; 94, 180, 194; 95, 39, 43 f; 104, 337,341 f; [X.], [X.]. v. 4. April 1984, [X.] 313/82, NJW 1984, 2687). [X.] den [X.] 1994 gelten, mit dem eben-falls ein Dauerschuldverltnis zwischen den Parteien [X.] wurde. [X.] nicht gerechtfertigt, die [X.] auf einen im Umfang gegebenenfallshinter dem Schadensersatzanspruch zurckbleibenden Anspruch aus unge-rechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB) zu verweisen,weil der [X.] sie durch eine Vertragsverletzung zur [X.].Der Anspruch ist auf die Rckzahlung des von der [X.] an den [X.] gezahlten Vorschusses [X.] des von dem [X.]n zu [X.] Entgelts [X.] die Materialanlieferung und [X.] die Vermietung einesRadladers sowie [X.] einer eventuellen [X.], die dem[X.]n wegen der versteten Rckgabe des Radladers zusteht, gerichtet.Da es sich um einen Ersatzanspruch eigener Art handelt, dessen Geltendma-chung keiner vorherigen Nach[X.]istsetzung bedarf ([X.]Z 95, 39, 44), kommt [X.] die Entscheidung des Rechtsstreits lediglich darauf an, ob der von der Kl-gerin ausgesprochenen Kigung ein vertragswidriges Verhalten des [X.], welches dieser zu vertreten hat, vorausgegangen ist. Das war hier [X.] -2. [X.] kann nach [X.] Rechtsprechung ge-kigt werden, wenn die Durch[X.]ung des Vertrags durch - in der Regel -[X.] der Verantwortung des Verpflichteten liegende [X.] wird und ihm daher ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Glau-ben nicht mehr zuzumuten ist (Senat, [X.]. v. 4. Juli 1997, [X.], NJW1997, 3022, 3024 m.w.[X.]). Das Berufungsgericht hat diese Frage wegen [X.] abweichenden rechtlichen Ausgangspunkts nicht errtert. Die von ihm ge-troffenen Feststellungen ergeben jedoch, [X.] der [X.] jedenfalls im Zeit-punkt der Kigungserk[X.]ung ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht [X.] war, weil der [X.] die abfal[X.]echtlichen Voraussetzungen [X.] einezulssige Materialanlieferung seit mehr als ff Jahren nicht geschaffen hatte,eine weitere Durch[X.]ung des Vertrages wegen der Weigerung des [X.], eine Genehmigung einzuholen, nicht mehr zu erwarten war und die Kle-rin deshalb ein berechtigtes Interesse daran hatte, sich von dem Vertrag zulsen.a) Bei dem von der [X.] vertrags[X.] anzuliefernden [X.] es sich um Abfall sowohl im Sinne des [X.] als auch des KrW-/[X.].aa) § 1 Abs. 1 S. 1 [X.] bestimmt [X.] als bewegliche Sachen, derensich der Besitzer entledigen will (subjektiver Abfallbegriff) oder deren geord-nete Entsorgung zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere [X.] der Umwelt, geboten ist (objektiver Abfallbegriff). In diesem Zusam-menhang weist die Revision zutreffend darauf hin, [X.] es an einem Entledi-gungswillen im Sinne des subjektiven Abfallbegriffs fehlt, wenn der Besitzer [X.] einer als wirtschaftlich sinnvoll anzuerkennenden neuen Verwendungoder Verwertung zu[X.]en und sie damit als Wirtschaftsgut behandelt wissen- 9 -will. Ob dies auch dann angenommen werden kann, wenn er [X.] die [X.] ein Entgelt zahlt, das geringer ist als die [X.] eine Abfallentsorgungsonst anfallenden Gren (so [X.]/[X.]/[X.], Abfallgesetz,2. Aufl., § 1 Rn. 15 m.w.[X.]), bedarf hier keiner Entscheidung, da jedenfalls [X.] des objektiven Abfallbegriffs erfllt sind. Die geordnete Ent-sorgung einer Sache als Abfall ist mlich dann geboten, wenn ihre gegenwr-tige Aufbewahrung und ihre zukftige Verwendung oder Verwertung typi-scherweise zu einer Gemeinwohlge[X.]dung, insbesondere zu Umweltgefah-ren, [X.]t. Ist dies zu bejahen, unterfllt die Sache dem Abfal[X.]echt. Erst beidessen Anwendung ist von Bedeutung, ob die festgestellte typische Umwelt-gefahr auch im konkreten Einzelfall besteht ([X.], 353, 357 - [X.] -; vgl. auch [X.]Z 110, 210, 214 m.w.[X.]).In dem notariellen [X.] 1994 haben die [X.] von der [X.] auf dem [X.] des [X.]n [X.] durch Bezugnahme auf die Richtlinie [X.] die Entsorgung von [X.] im [X.](RdErl. des [X.] v. 7. Juli 1994, [X.]. LSA, S. 2174)und die darin beschriebenen Verwertungs- und Einbauklassr bestimmt.Danach weisen Materialien mit dem hier maûgeblichen Zuordnungswert 2Schadstoffbelastungen auf, die lediglich eine eingeschr[X.] Verwertung mitdefinierten technischen Sicherungsmaûnahmen zulassen, wenn durch [X.] negative Auswirkungen auf die Umwelt (Eindrin-gen von Schadstoffen in das Grundwasser und eine Ver[X.]achtung durch Wind)verhindert werden. Die Richtlinie sieht deshalb in Nr. 4.3. vor, [X.] der [X.] Materialien unter Versiegelungsflchen ohne seitliche [X.],in jedem Fall oberhalb des Grundwasserschwankungsbereichs bzw. des ch-sten [X.] und [X.] unterirdisch verlegter Wasser- oder- 10 -Abwasserleitungen erfolgen soll. Hieraus ergibt sich, [X.] von Materialien mitdem Zuordnungswert 2 typischerweise Gefahren [X.] die Umwelt, insbesondere[X.] das Grundwasser, ausgehen, wenn sie in oder auf dem Boden abgelagertwerden. Das erffnet den Anwendungsbereich des Abfal[X.]echts, ohne [X.] esdes Nachweises einer konkreten Gefahr im Einzelfall bedarf.bb) An der Abfalleigenschaft der von der [X.] [X.] hat sich durch das Inkrafttreten des KrW-/[X.] nichts rt. Der [X.] voraussetzende objektive Abfallbegriff wurde lediglich in [X.] an die Rechtsprechung des [X.] konkretisiert(Petersen/Rid, NJW 1995, 7, 9). [X.] sind danach unter anderem bewegli-che Sachen, deren sich ihr Besitzer entledigen [X.] (§ 3 Abs. 1 S. 1 KrW-/[X.]). Dies ist dann der Fall, wenn die Sachen entsprechend ihrer ursprli-chen Zweckbestimmung nicht mehr verwendet werden, aufgrund ihres konkre-ten Zustands geeignet sind, gegenwrtig oder kftig das Wohl der Allgemein-heit, insbesondere die Umwelt, zu [X.], und deren Ge[X.]dungspotentialnur durch eine ordnungs[X.]e und schadlose Verwertung oder gemeinwohl-vertrliche Beseitung nach den Vorschriften des [X.] kann (§ 3 Abs. 4 KrW-/[X.]). Dies trifft auf Material aus [X.] und Rckbaumaûnahmen mit dem Zuordnungswert 2 nach dem vorste-hend Gesagten [X.]) Da es sich bei den von der [X.] abzukippenden Materialien nichtum [X.] handelt, die beim Aufsuchen, Gewinnen, Aufbereiten und Weiter-verarbeiten von Bodensctzen im Zusammenhang mit dem vom [X.]n ineinem anderen Bereich des [X.]s betriebenen Tontagebau angefallensind (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 [X.], § 2 Abs. 2 Nr. 4 KrW-/[X.]), sondern um berg-- 11 -bau[X.]emde [X.], waren und sind sie nicht vom Geltungsbereich des [X.]bzw. des KrW-/[X.] ausgenommen.b) Die Abfalleigenschaft des hier in Rede stehenden Materials hat zurFolge, [X.] es sowohl nach § 4 Abs. 1 S. 1 [X.] als auch nach § 27 Abs. 1 S. 1KrW-/[X.] nur in einer [X.] zugelassenen Anlage oder Einrichtung abgela-gert, d.h. auf Dauer gelagert ([X.]/[X.]/[X.], aaO, § 1 [X.]. 41;[X.]/Ruchay/[X.]/Spoerr, KrW-/[X.], [X.], § 27 [X.]. 26; [X.]/v.[X.]/[X.], Recht der Abfallbeseitigung, [X.]. 0110 [X.]. 11) werdendarf (vgl. [X.], 353, 354; 111, 136, 139). Allerdings [X.] § [X.] 1 S. 1 KrW-/[X.] den [X.] auf solche Entsor-gungshandlungen, die eine Beseitigung des Abfalls bezwecken, erstreckt [X.] nicht auf [X.] ([X.]/Ruchay/[X.]/Spoerr,KrW-/[X.], [X.]. 31, 37; [X.]/v. [X.]/[X.], aaO, [X.]. 0127 [X.]. 7,15). Das Verfllen der [X.] auf dem [X.] des [X.]nmit den von der [X.] anzuliefernden Materialien wre jedoch nur dann [X.] der Abfallverwertung zu qualifizieren, wenn sie in einer zuls-sigen Weise der [X.] einer bergrechtlichen Verpflichtung zur Wiedernutz-barmachung der Oberflche diente (vgl. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 4, 55 Abs. 1Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 2 BBergG). In diesem Fall wre die Maûnahme mit [X.] den [X.] [X.] hinausgehenden konkreten Nutzungs-effekt verbunden, der nach § 4 Abs. 3 S. 2 KrW-/[X.] kennzeichnend [X.] einenVerwertungsvorgang ist und der sich daraus er, [X.] die Verfllung der[X.] der Herstellung eines von der Rechtsordnung [X.] unter Einsparung des Einsatzes und der Kostrwertigen [X.] Materials gedient tte (vgl. [X.], 80, 83; OVG rg,[X.]. v. 14. Juli 2000, NVwZ-RR 2001, 19; [X.], [X.], Bd. 74 [1995],- 12 -S. 67, 106 f.). Von einer bergrechtlichen Verpflichtung des [X.]n zur Wie-dernutzbarmachung der Oberflche kann indessen aufgrund seines [X.] nicht ausgegangen werden. Er hat selbst darauf verwiesen, [X.]die zur Verfllung vorgesehenen [X.] nicht der Bergaufsichtunter[X.] zwischenzeitlich vom Bergamt H. zugelassene [X.] vom 28. Juni 1999 ausschlieûlich den [X.] des [X.] betreffe. [X.] hiervon setzt die Verfllung [X.], auch wenn sie zur Wiedernutzbarmachung der Oberflche an sichbergrechtlich geboten ist, nach §§ 51 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 BBergG die vorhe-rige Genehmigung der konkreten Maûnahme durch die Bergaufsicht im Rah-men eines bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahrens voraus (vgl.[X.]/[X.], [X.], [X.]. 159 f.), um mliche Ge[X.]dungen dermenschlichen Gesundheit, der Umwelt oder anderer gesctzter ffentlicherund privater Belange zu verhindern (vgl. §§ 1 Nr. 3, 48 Abs. 2 BBergG). [X.] bergrechtliche Genehmigung hat der [X.] jedoch bis zum [X.] durch die [X.] nicht eingeholt, so [X.] die [X.] in den [X.]n bereits deswegen bergrechtlichunzulssig war. Im rigen ergibt sich aus dem Schreiben des [X.]vom 10. Dezember 1999, [X.] die Ablagerung von Erdaushub mit [X.] 2 wegen der damit verbundenen Umweltge[X.]dung nicht zu-lssig ist. Aus diesen Griente das [X.] des Bodenaushubs wederder Herstellung eines von der Rechtsordnung geforderten Zustands noch [X.] natrlicher Ressourcen, sondern [X.]e sich auf einen [X.][X.], der eine Maûnahme der Abfallbeseitigung darstellte. [X.] allerdings nicht in einer [X.] zugelassenen Anlage. Nach dem weitenabfal[X.]echtlichen Anlagenbegriff kann es sich bei den [X.]n aufdem [X.] des [X.]n zwar um eine Anlage im Sinne von § 4 Abs. 1- 13 -S. 1 [X.], § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/[X.] handeln (vgl. [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 4 [X.]. 12; [X.]/Ruchay/[X.]/Spoerr, [X.]. 39m.w.[X.]; [X.]/v. [X.]/[X.], aaO, [X.]. 0127 [X.]. 7). Sie war [X.] zur Ablagerung von Material mit dem Zuordnungswert 2 zugelassen, [X.] nach § 7 Abs. 1 [X.] bzw. § 31 Abs. 2 KrW-/[X.] einer Planfest-stellung unter [X.] einer Umweltvertrlichkeitsprfung, zumindest [X.] § 7 Abs. 2 [X.] bzw. § 31 Abs. 3 KrW-/[X.] einer Plangenehmigung be-durft tte. Unerheblich ist, ob die materiel[X.]echtlichen Voraussetzungen [X.] Zulassung vorgelegen haben, da nach den genanntenVorschriften die formelle Legalitt der Anlage maûgebend ist ([X.]/[X.]/[X.], aaO, § 4 [X.]. 14, 26; [X.]/Ruchay/[X.]/Spoerr,aaO, [X.]. 44; [X.]/v. [X.]/[X.], aaO, [X.]. 0127 [X.]. 28). [X.] erfolgte jedoch nicht. Die Ablagerung des von der[X.] anzuliefernden Materials in den [X.]n war und ist des-halb unzulssig. Dagegen spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht,[X.] der die weitere Verfllung eines Tagebaurestlochs untersagende Bescheiddes [X.]vom 29. Mrz 1995 durch [X.]eil des [X.]vom 6. Februar 1997 aufgehoben worden ist. Dies ver-mochte die erforderliche abfal[X.]echtliche Anlagenzulassung nicht zu ersetzen,zumal der genannte Bescheid des [X.]jedenfalls in [X.] des Widerspruchsbescheids des [X.]vom4. Dezember 1995 ausschlieûlich auf naturschutzrechtlicher Grundlage ergan-gen und auch nur insoweit vom [X.]) Das Fehlen einer abfal[X.]echtlichen Anlagenzulassung hatte nicht nurzur Folge, [X.] der [X.] eine Œ weitere [X.] der [X.] 14 -unterlassen [X.]te. Vielmehr war bereits das der [X.] durch den notariellen[X.] 1994 gestattete [X.] von Material auf dem[X.] des [X.]n abfal[X.]echtlich unzulssig, da es sich hierbei umeinen Teilakt einer abfal[X.]echtlich einheitlich zu beurteilenden, auf die [X.] in den [X.]n gerichteten Entsorgungsmaû-nahme handelte (vgl. [X.]/Vetter, [X.], 21, 23). In [X.] ihrerGrundpflicht zur ordnungs[X.]en Abfallbeseitigung nach § 2 Abs. 1 [X.],§ 11 Abs. 1 KrW-/[X.] hatte die [X.] [X.] § 4 Abs. 1 [X.], § 27 Abs. 1S. 1 KrW-/[X.] sicherzustellen, [X.] die in ihrem Besitz befindlichen Materialien nur ineiner [X.] zugelassenen Abfallbeseitigungsanlage abgelagert wurden. [X.] durch eine Weitergabe der Materialien an den [X.]n gerade nicht ge-wrleistet, da dieser zu der vertraglich vorgesehenen Ablagerung in den Ta-gebaurestlchern mangels Anlagenzulassung nicht befugt war. Mit dem weite-ren [X.] von Materialien auf dem [X.] des Beklagttte sich die[X.] mithin ihrer abfal[X.]echtlichen Pflichtenstellung unter [X.] gegendas Abfal[X.]echt entzogen, weshalb ihr durch die zustige [X.] auf [X.] von § 4 Abs. 1 S. 1 [X.] bzw. §§ 27, 21 KrW-/[X.] die Beseitigungauch der Materialitte aufgegeben werden k, die der [X.] be-reits in die [X.] verfllt hatte (vgl. [X.]/Ruchay/[X.]/Spoerr, [X.]. 64). An der abfal[X.]echtlichen Verant-wortlichkeit des Abfallbesitzers, die so lange andauert, bis der [X.] umweltunsclich verwertet oder beseitigt worden ist ([X.], [X.], 1070, 1071), vermochtmlich die zwischen den Parteien getroffenenVereinbarungen nichts zrn. Deswegen ist es unerheblich, [X.] nach demnotariellen [X.] 1994 der [X.] [X.] der ab-- 15 -gekippten Materialien werden und [X.] deren weitere Verwendung Sorge tragensollte.3. Nach alledem war die [X.] aus rechtlichen Grran gehin-dert, von ihrem vertraglich [X.]en Recht, auf dem [X.] des [X.] Material aus [X.] und Rckbaumaûnahmen entspre-chend dem Zuordnungswert 2 abzukippen, Gebrauch zu machen. Diese [X.] bereits deshalb in den Verantwortungsbereich des [X.]n,weil er in § 1 des [X.] hat, zur Verfllung der [X.] mitdem von der [X.] anzuliefernden Material berechtigt zu sein. Das [X.] hat diese Erk[X.]ung dahin ausgelegt, [X.] sie nicht nur die [X.], sondern auch die formelle Berechtigung zur Verfllung umfasse, weshalbder [X.] verpflichtet gewesen sei, die notwendiffentlich-rechtlichenGenehmigungen [X.] die Ablagerung des Bodenaushubs zu beschaffen. [X.] Rechtsfehler nicht erkennen. Da der [X.] mangels abfal[X.]echtlicherAnlagenzulassung tatschlich nicht zum Verfllen der [X.] mitdem von der [X.] anzuliefernden Material berechtigt war, wre es [X.] gewesen, die Zulassung wenigstens nachtrlich einzuholen, um aufdiese Weise eine Durch[X.]ung des mit der [X.] geschlossenen Vertragszu ermlichen. Dies hat der [X.] jedoch nicht getan. Vielmehr hat er denunzutreffenden Rechtsstandpunkt vertreten, die Ablagerung des Bodenaus-hubs sei auch ohne eine formelle Genehmigung zulssig. Anhaltspun[X.] [X.],[X.] er seine Ansicht [X.], waren [X.] die [X.] im Zeitpunkt [X.] nicht ersichtlich. Eine nach dem Grundsatz von [X.] (§ 242 BGB) grundstzlich angezeigte nochmalige Aufforderung anden [X.]n, die erforderliche Genehmigung einzuholen, wre deshalb [X.] aussichtslos gewesen, so [X.] die [X.] vor Ausspruch der [X.] 16 -digung hiervon absehen konnte. Da auch mehr als ff Jahre nach dem Ver-tragsschluû nicht absehbar war, [X.] der Vertrag noch zur Durch[X.]ung kom-men und der [X.] weitere Entgeltansprche erwerben [X.], hatte die[X.] ± ig von einer zwischenzeitlich eingetretenen Verrungder wirtschaftlichen Rahmenbedingungen - ein berechtigtes Interesse daran,sich durch den Ausspruch der auûerordentlichen Kigung von dem [X.] lsen, um auf diese Weise den von ihr geleisteten Vorschuû zurckzuer-halten. Ein anerkennenswertes Interesse des [X.]n an der Fortsetzungdes [X.] ist [X.] nicht ersichtlich.[X.] Revision rt jedoch mit Erfolg, [X.] sich das Berufungsgericht mitder vom [X.]n bereits erstinstanzlich erk[X.]ten Hilfsau[X.]echnung mit einemAnspruch auf [X.] von 14.080,00 [X.] nebst Zinsen [X.] hat. Der bloûe Umstand, [X.] der [X.] im Berufungsrechtszug aufdiese Forderung "nicht mehr zurckgekommen" ist, lût entgegen der [X.] des Berufungsgerichts nicht darauf [X.], [X.] er an der [X.] nicht [X.] festhalten wollte. Diese Wrdigung des prozessualenVerhaltens des [X.]n lût insbesondere unbercksichtigt, [X.] [X.] ihn [X.] bestand, sein Vorbringen zu dem hilfsweise zur Au[X.]echnung gestelltenGegenanspruch in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das [X.] hattedie Klmlich ohne Rcksicht auf die Hilfsau[X.]echnung abgewiesen; [X.] hat sich die [X.] in ihrer [X.].Der [X.] konnte sich deshalb darauf beschrken, sein erstinstanzlichesVorbringen zu dem geltend gemachten Gegenanspruch im Wege der [X.] -nahme zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Ein Verzicht aufdie Hilfsau[X.]echnung war hiermit nicht verbunden. Zu dieser abweichendenBewertung ist das Revisionsgericht befugt, weil sie auf der Auslegung des Er-k[X.]ungsgehalts eines prozessualen Verhaltens beruht (vgl. [X.]Z 115, 286,290).- 18 -V.Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Gegenanspruch des[X.]n getroffen hat, kann der Senat nicht nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.selbst ab[X.]d entscheiden. Vielmehr [X.] das Berufungsurteil insoweitaufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurckverwiesen werden.[X.]Tropf Krr [X.] Lemke