Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2006, Az. IX ZR 147/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Oktober 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja ZPO § 717 Abs. 2 Satz 1; § 108; BGB § 852 a.F.; §§ 765, 812 a) Die Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnt, sobald die [X.] Kenntnis von dem aufhebenden [X.]eil erlangt hat. b) Ist der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verjährt, kann die zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Zahlung nicht aus § 852 Abs. 3 a.F. (§ 852 Satz 1 n.F.) BGB zurückverlangt werden; jedoch kommt ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB in Betracht. c) Eine Prozessbürgschaft, die der Kläger als Sicherheit für die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen [X.]eil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zurückzugewähren, auch dann, wenn Ansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO verjährt sind, die Klage jedoch rechtskräf-tig abgewiesen ist. [X.], [X.]eil vom 26. Oktober 2006 - [X.] - [X.] - 2 - - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2006 durch [X.] [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und die [X.] der [X.] wird das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 7. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] (nachfolgend: [X.]) nahm die jetzigen Kläger und die G.

oHG in einem Vorprozess auf Zahlung sowie die [X.] in einem weiteren Rechtsstreit auf Heraus-gabe von Gegenständen in Anspruch. Die Kläger sind Gesellschafter der [X.]. Beide Klagen hatten in erster Instanz Erfolg; die Kläger und die [X.] wurden gesamtschuldnerisch zur Zahlung von rund 1,6 Mio. DM verurteilt. Das [X.]eil auf Herausgabe wurde rechtskräftig. 1 - 4 - Die Kläger und die [X.] legten gegen das [X.] Beru-fung ein. Die [X.] leistete Sicherheit durch eine Bürgschaft der Beklagten. Diese übernahm die Haftung für alle Schadensersatzansprüche, die den [X.] jenes Rechtsstreits gegen die [X.]im Falle der Aufhebung oder Abän-derung des erstinstanzlichen [X.]eils durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung etwa entstehen sollten, bis zum Höchstbetrag von 2 Mio. DM. Zur Abwendung der Vollstreckung erhielt die [X.]eine Zahlung von 200.000 DM. Am 8. Juli 1999 änderte das Oberlandesge-richt das erstinstanzliche [X.]eil und wies die Klage ab. Die Revision wurde mit Beschluss des [X.] vom 3. Mai 2001 nicht angenommen. 2 Auf der Grundlage des Berufungsurteils hatte [X.] gemäß dem am 11. November 1999 ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss an die damali-gen Beklagten als Gesamtgläubiger Kosten in Höhe von 54.291,83 DM nebst Zinsen zu erstatten. Für sämtliche Ansprüche aus diesem Kostenfestsetzungs-beschluss übernahm die Beklagte eine weitere Bürgschaft bis zum Betrag von 55.000 DM. 3 Mit der am 20. November 2002 bei Gericht eingereichten Klage nehmen die Kläger die Beklagte aus beiden Bürgschaften in Anspruch. Sie verlangen die zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten 200.000 DM (102.258,37 •) er-stattet sowie Zahlung der zu Lasten der [X.] festgesetzten Kosten, insgesamt 130.017,34 •. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-richt hat die Klage in Höhe von 102.258,37 • wegen Verjährung abgewiesen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils. Die Beklagte erstrebt mit der [X.] die Abweisung der Klage auch wegen ihrer für die Prozesskosten übernommenen Bürgschaft. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: Revision und [X.] führen zur Aufhebung des angefochte-nen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 A. Zur Revision 6 [X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 368 abgedruckt ist, hat die Abweisung des [X.] in Höhe des zur Abwehr der Zwangsvollstreckung geleisteten Betrages wie folgt begründet: 7 Die Kläger seien im Hinblick auf den Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO als Gesamtgläubiger aktivlegitimiert. Die insoweit erstmals in der Beru-fungsinstanz erhobenen Einwände der Beklagten seien nicht zuzulassen, weil die in § 531 Abs. 2 ZPO normierten Ausnahmetatbestände nicht gegeben [X.]. Die Beklagte berufe sich jedoch gemäß § 768 Abs. 1 BGB zu Recht auf die der Hauptschuldnerin zustehende Verjährungseinrede. Der gegen diese geltend gemachte Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sei gemäß § 852 BGB a.F. bereits bei [X.] verjährt gewesen, weil die dreijährige [X.] mit Erlass des die erstinstanzliche Entscheidung aufhebenden [X.]eils be-gonnen habe. 8 - 6 - I[X.] Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht. 9 Gemäß § 768 Abs. 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem [X.] zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inan-spruchnahme entgegenhalten, dass die Hauptschuld verjährt ist ([X.] 76, 222, 224 f; 139, 214, 216; 153, 337, 339; [X.]. v. 5. November 1998 - [X.] ZR 48/98, [X.], 2540, 2541). Im Streitfall vermag die Beklagte jedoch die Durchsetzung des Anspruchs, den ihre Bürgschaft sichert, nicht mit der [X.] abzuwehren. 10 1. Allerdings geht das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verjährt ist. 11 a) Dieser Anspruch war bei Inkrafttreten der Vorschriften der [X.] am 1. Januar 2002 entstanden und zu diesem Zeitpunkt [X.] verjährt, weil er sich auf das die erstinstanzliche Entscheidung aufhebende Berufungsurteil vom 8. Juli 1999 gründete. Daher bestimmt sich der Beginn der Verjährung nach dem für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 geltenden Recht (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Insoweit ist allgemein anerkannt, dass sich die Verjährung der Ansprüche aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nach § 852 BGB a.F. richtete ([X.] 75, 1, 5; [X.], [X.]. v. 8. Oktober 1957 - [X.], NJW 1957, 1926 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung; [X.] [X.] 1979, 370, 374; [X.], ZPO 21. Aufl. § 717 Rn. 24; [X.]/[X.], 2. Aufl. § 717 Rn. 9; [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. 12 - 7 - § 717 Rn. 14; Musielak/[X.], ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 13; [X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 25). b) Die Verjährung des Anspruchs beginnt nach ganz überwiegender Meinung bereits mit Erlass des die Vorentscheidung aufhebenden Berufungsur-teils ([X.] [X.] 1979, 370, 374 f; [X.]/[X.], aaO; [X.], aaO; [X.]/Schütze/[X.], aaO). Dem ist mit der Maßgabe zuzustimmen, dass die Verjährung einsetzt, sobald die [X.] von dem aufhebenden [X.]eil Kenntnis erlangt hat (vgl. auch [X.], [X.]. v. 8. Oktober 1957 - [X.], NJW 1957, 1926); denn § 852 Abs. 1 BGB a.F. verlangt die Kenntnis des Betroffenen vom Schaden und dem Schädiger. Dagegen kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem das aufhebende Berufungsurteil rechtskräftig wird (a.A. [X.] 1926, 1603; Schlosser, Festschrift für [X.], [X.], 519). 13 aa) § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt allein voraus, dass das für vorläufig vollstreckbare [X.]eil aufgehoben oder abgeändert worden ist. Die Norm nimmt damit ausschließlich Bezug auf die Entscheidung, die das Berufungsgericht er-lassen hat. Zur Auslösung der Schadensersatzpflicht genügt die Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren [X.]eils ([X.] 136, 199, 201). Entscheidend ist allein, dass aus dem erstinstanzlichen [X.]eil nicht mehr vollstreckt werden darf (vgl. § 775 Nr. 1 ZPO). Dagegen hängt der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht davon ab, dass das Berufungsurteil endgültig Bestand hat. Vielmehr soll die Vorschrift gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig voll-streckbaren [X.]eils in Anspruch genommen worden ist, die zur Abwehr der Voll-streckung erbrachte Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält ([X.] 136, 199, 204). Die in der Literatur teilweise vertretene Ansicht, ein [X.] - 8 - teil könne vor Eintritt seiner Rechtskraft keine Wirkungen entfalten (Schlosser, aaO S. 519), trifft daher nicht zu. [X.]) [X.] hat in der Regel hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des [X.], wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen eine Schadensersatzklage erheben kann, die bei verständiger [X.] so viel Erfolgsaussicht besitzt, dass sie ihm zugemutet werden kann ([X.] 122, 317, 325; 138, 247, 252; [X.], [X.]. v. 3. März 2005 - [X.], [X.], 1328, 1329 f). Die Rechtsverfolgung muss also nicht risikolos sein. Nicht vorausgesetzt wird auch die zutreffende rechtliche Einordnung des der [X.] bekannten Sachverhalts ([X.], [X.]. v. 15. Oktober 1992 - [X.] ZR 43/92, NJW 1993, 648, 653; vom 25. Februar 1999 - [X.] ZR 30/98, [X.], 974, 975; vom 3. März 2005, aaO). Wer Leistungen zur Abwehr der Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen [X.]eil erbracht hat, kennt, sobald er von der Aufhebung dieser Entscheidung erfahren hat, alle Tatsachen, von denen die erfolgreiche Durchsetzung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abhängig ist. Die Vorschrift ermöglicht gerade eine beschleunigte Durchsetzung des Begehrens, indem der Anspruch schon im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht wer-den kann und materielle Einwendungen weitgehend ausgeschlossen sind ([X.] 136, 199, 204 ff). Damit hat das Gesetz zweifelsfrei zum Ausdruck ge-bracht, dass mit Kenntnis von der Aufhebung des vollstreckbaren [X.]eils die Klageerhebung im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F. zumutbar ist. 15 cc) Der Senat setzt sich mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung, die den Verjährungsbeginn des Anspruchs aus § 945 ZPO betrifft. Insoweit hat der [X.] entschieden, dass dem Vollstre-ckungsschuldner die Schadensersatzklage im Regelfall erst nach Abschluss des Verfahrens betreffend den Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen 16 - 9 - Verfügung zuzumuten ist ([X.] 75, 1, 6; [X.], [X.]. v. 26. März 1992 - [X.] ZR 108/91, [X.], 1191, 1192; v. 12. November 1992 - [X.] ZR 8/92, [X.], 517, 518; v. 15. Mai 2003 - [X.] ZR 283/02, [X.], 1343, 1344 f). Dies beruht darauf, dass der Anspruch aus § 945 ZPO von weitergehenden Voraussetzun-gen als derjenige gemäß § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abhängig ist. § 945 ZPO verlangt in der Regel, dass die Anordnung des Arrests oder der einstweiligen Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war. Dies steht grundsätzlich erst nach einer rechtskräftigen Sachentscheidung im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes oder im Hauptsacheverfahren fest. Den von § 945 ZPO außerdem erfassten Aufhebungen der angeordneten Maßregeln nach § 926 Abs. 2, § 942 Abs. 3 ZPO kommt ebenfalls eine abschließende, prozessbeendigende Wirkung zu. Darüber hinaus spricht dort für den späteren Beginn der Verjährung auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie. Da der Ausgang des vorläufigen Verfahrens für den Anspruch aus § 945 ZPO von ent-scheidender Bedeutung ist, wäre es wenig sinnvoll, dem Verfügungsbeklagten bereits vorher eine Feststellungsklage auf Schadensersatz zuzumuten ([X.] 75, 1, 3 f; [X.], [X.]. v. 26. März 1992, aaO). c) Das [X.]eil des [X.] ist dem Prozessbevollmächtigten der Klä-ger spätestens am 6. September 1999 zugestellt worden; denn an diesem Tag haben sie die Kostenfestsetzung beantragt. Da die Kläger sich die Kenntnis der Rechtsanwälte, von denen sie im Vorprozess vertreten wurden, als Wissensver-treter zurechnen lassen müssen, hat die Verjährung jedenfalls an diesem Tage begonnen und war demzufolge bei [X.] am 20. November 2002 bereits abgelaufen. 17 2. Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des auf 18 - 10 - unerlaubte Handlung gestützten Schadensersatzanspruchs verpflichtet, dies nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-rung herauszugeben (§ 852 Abs. 3 BGB a.F.). Der verjährte [X.] bleibt bestehen; er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt ([X.] 71, 86, 99; 130, 288, 297). Auf diese Vorschrift können die Kläger den [X.] [X.] nicht stützen. a) Die Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen [X.]eil auf Gefahr des Gläubigers erfolgt. Die Vorschrift begründet eine gesetzli-che Risikohaftung. Der Gläubiger hat die Gefahr zu tragen, dass der Titel nicht bestehen bleibt, aus dem er die Vollstreckung betrieben hat ([X.] 54, 76, 80 f; 69, 373, 378; 95, 10, 14 f; [X.]/[X.], aaO Rn. 2, 7; [X.], aaO Rn. 9). Die [X.] knüpft an ein ausdrück-lich vom Gesetz erlaubtes Verhalten an. Der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO setzt daher weder ein schuldhaftes noch auch nur ein rechtswidriges Handeln des Gläubigers voraus. Die Verjährungsvorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F. findet nur deshalb Anwendung, weil sie nach ständiger Rechtsprechung einen die Ansprüche aus Gefährdungshaftung allgemein um-fassenden Rechtssatz enthält (vgl. [X.] 57, 170, 176 f; 98, 235, 237; [X.], ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 24). 19 Demgegenüber soll § 852 Abs. 3 BGB a.F. (ebenso § 852 Satz 1 BGB n.F.; vgl. BT-Drucks. 14/640, [X.] zu [X.]) verhindern, dass derjenige, der einen anderen durch unerlaubte Handlung geschädigt und dadurch sein [X.] vermehrt hat, im Besitz des auf diese Weise erlangten Vorteils verbleibt ([X.] 71, 86, 99; vgl. auch [X.] 130, 288, 297). Der [X.] darf 20 - 11 - nicht besserstehen als der Empfänger einer Nichtschuld vom Zeitpunkt seiner Bösgläubigkeit an (Motive zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs, [X.]). § 852 Abs. 3 BGB a.F. erfasst danach keine Tatbestände, die an eine rechtlich erlaubte Handlung eine Risikohaftung knüpfen ([X.] in [X.], Kommentar zum BGB 13. Bearb. § 852 Rn. 6 f; [X.], [X.] aus unerlaubten Handlungen, [X.]). b) Eine entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 3 BGB a.F. auf den verjährten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO scheidet auch deshalb aus, weil die Rückgewähr der zur Abwendung der Vollstreckung erbrachten Leistung schon wegen Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung verlangt werden kann, unabhängig davon, mit welchem Ergebnis der Rechtsstreit letztlich endet. § 852 Abs. 3 BGB a.F. gewährt demgegenüber nur einen Anspruch auf Herausgabe dessen, was dem Gläubiger im Verhältnis zum [X.] endgültig ge-bührt. 21 3. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass die Kläger von der [X.] auch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB die Rückgewähr der zur Abwehr der Vollstreckung geleisteten Summe verlangen können, seitdem das den voll-streckbaren Titel aufhebende Berufungsurteil durch den Nichtannahmebe-schluss des [X.] vom 3. Mai 2001 rechtskräftig geworden ist. 22 a) Die Anwendung der Bereicherungsvorschriften des Bürgerlichen Rechts nach Abschluss des Rechtsstreits wird durch § 717 Abs. 2 ZPO nicht ausgeschlossen. Diese Vorschrift dient dem besonderen Schutz der Prozess-partei, die die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen [X.]eil hingenommen oder zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, indem der [X.] bereits nach Aufhebung jenes [X.]eils durchgesetzt werden 23 - 12 - kann. Diese als Instrument innerprozessualer Waffengleichheit ausgestaltete Norm ([X.] 136, 199, 207) verwehrt es der [X.] jedoch nicht, bis zum [X.] einer rechtskräftigen Entscheidung abzuwarten und sodann die daraus folgenden Bereicherungsansprüche geltend zu machen. b) Im Verhältnis der Prozessparteien steht mit der Wirkung des § 322 Abs. 1 ZPO fest, dass der von [X.]

eingeklagte Zahlungsanspruch unbegrün-det ist. Folglich hat sie den zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Betrag von 200.000 [X.] erhalten. Die bürgschaftsrechtliche Haftung der Beklagten erstreckt sich auch auf diesen Bereicherungsanspruch gegen die Hauptschuldnerin. 24 Der Umfang der Haftung des Prozessbürgen richtet sich grundsätzlich nach dem Zweck der Sicherheitsleistung, der in der Regel der gerichtlichen An-ordnung entnommen werden kann ([X.] 69, 270, 272; 158, 286, 294; [X.], [X.]. v. 20. November 1978 - [X.], [X.], 15, 16; v. 20. Oktober 1988 - [X.] ZR 47/87, [X.], 1883, 1885). Eine [X.] soll einen angemessenen Ausgleich für den Verzicht des Gläubigers auf die Vollstreckung darstellen und deshalb die Reali-sierbarkeit der titulierten Ansprüche sichern (vgl. [X.] 69, 270, 272; 86, 267, 272; 163, 59, 64). Wird die Prozessbürgschaft, wie im Streitfall, als Sicherheits-leistung erteilt, von deren Erbringung die Zulässigkeit der Vollstreckung abhän-gig ist (vgl. §§ 709, 108 ZPO), so dient sie dem Zweck, den Gegner des [X.] umfassend davor zu schützen, dass er durch die Vollstreckung oder Leistungen zu deren Abwehr finanzielle Nachteile erleidet, sofern der gerichtli-che Titel keinen Bestand hat. Dieses Ziel der Bürgschaft ist in der Urkunde vom 2. September 1998 dadurch zum Ausdruck gebracht worden, dass die Beklagte die Bürgschaft für alle Schadensersatzansprüche, die den Klägern im Falle der 25 - 13 - Aufhebung des erstinstanzlichen [X.]eils durch die Vollstreckung oder eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstehen, übernommen hat. Der Gläubiger soll danach in gleicher Weise geschützt sein wie bei einer Si-cherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, die nach § 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind (§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Gläubiger hatte die Erklärung der Bank, die Bürgschaften geschäftsmäßig erteilt, danach eine den gesetzlichen Vorschriften über die Sicherheitsleistung im Prozess [X.]n Inhalt. Durch die Zahlung von 200.000 DM, auf die der Prozessgegner - wie nunmehr rechtskräftig feststeht - keinen Anspruch hatte, ist den Klägern ein entsprechender Schaden entstanden. Dass sie die Rückgewähr dieser Leistung nunmehr wegen der Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur noch nach Bereicherungsrecht verlangen können, ändert nichts am [X.] eines finanziellen Nachteils, dessen Ausgleich nach dem Inhalt der gericht-lichen Anordnung des [X.]s sichergestellt sein sollte. Die Haftung aus einer solchen Bürgschaft erfasst daher auch dann den durch die Abwehr der Vollstreckung des Gegners dem Gläubiger entstandenen Nachteil, wenn dieser von der [X.] nur noch nach §§ 812, 818 BGB auszugleichen ist. 26 c) Zwar wirkt die Rechtskraft des zwischen den Prozessparteien ergan-genen [X.]eils in der Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Bürgen nicht zu dessen Lasten ([X.] 76, 222, 230; 107, 92, 96). Aus dem für die [X.] Schutzzweck der Prozessbürgschaft folgt indes, dass der Bürge mit seiner Haftungsübernahme zugleich die Verpflichtung erklärt hat, die [X.] ergangenen [X.]eils anzuerken-nen, soweit auch dem Hauptschuldner Einwendungen oder Einreden nach 27 - 14 - Rechtskraft des im Prozess ergangenen [X.]eils verwehrt sind (vgl. [X.] 163, 59, 65; [X.], [X.]. v. 19. März 1975 - [X.], [X.], 424, 425 f).
II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist daher aufzuheben, soweit es die Klage [X.] hat. Die Sache ist jedoch nicht zugunsten der [X.]. 28 1. Die Beklagte greift mit Erfolg die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Aktivlegitimation der Kläger als rechts- und verfahrensfehlerhaft an. 29 a) Das Berufungsgericht hat den Einwand fehlender Aktivlegitimation zu Unrecht als neues Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO behandelt. Die Beklagte hat schon in der Klageerwiderung zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, dass die Kläger Zahlungen zur Abwehr der Vollstreckung erbracht haben. 30 b) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision lässt sich aus § 422 Abs. 1 BGB, wonach die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt, nicht entnehmen, dass der Rückforderungsanspruch den [X.] als Gesamtgläubigern zusteht. Kann die erbrachte Leistung einem Gesamtschuldner allein zugeordnet werden, so ist grundsätzlich nur dieser Gläubiger des bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch. Über die Zuordnung entscheidet letztlich das Innenver-hältnis zwischen den [X.] ([X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003 - [X.] ZR 270/02, NJW 2004, 1169, 1171). 31 - 15 - Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die [X.], weil die Kläger und die OHG in der den Kostenerstattungsanspruch sichernden Bürgschaft der Beklagten als Gesamtgläubiger bezeichnet werden, könne für die als Sicherheitsleistung dienende erste Bürgschaft nichts anderes gelten, ist rechtlich nicht haltbar. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Klä-ger und die OHG im Kostenfestsetzungsbeschluss als Gesamtgläubiger [X.] worden waren. Zur Klärung der Aktivlegitimation muss das Vorbringen der Kläger dazu, wer die Zahlung geleistet hat, umfassend gewürdigt werden. 32 2. [X.] haftet gemäß § 818 Abs. 4 BGB nach den all-gemeinen Vorschriften, weil die Kläger nur zur Abwendung der [X.], also unter Vorbehalt, geleistet haben (vgl. [X.] 86, 267, 270 f; [X.] NJW-RR 1999, 1568, 1569) und daher § 820 BGB [X.] Anwendung findet (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Juni 1988 - [X.], [X.], 1494, 1496). Im Übrigen ist ein Wegfall der Bereicherung auch nicht schlüssig dargelegt worden. 33 a) Anders als gegenüber einem entsprechenden Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. dazu [X.] 136, 199, 204 ff) darf der Hauptschuldner jedoch unbegrenzt mit fälligen Gegenansprüchen aufrechnen, was gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB einen selbständigen Einwand des Bürgen begründet. Der Bürge hat zudem die gleiche Befugnis, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann (§ 770 Abs. 2 BGB). Den entsprechenden Einwand der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Unrecht nicht in der Sache beschieden. 34 b) Mit Schreiben vom 17. September 2003 - nach Erlass des erstinstanz-lichen [X.]eils - hat der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der 35 - 16 - [X.]die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, den er daraus herleitet, dass die Kläger die Erfüllung des rechtskräftig auf Herausgabe von Maschinen und Werkzeugen gerichteten [X.]eils vereitelt hätten. Dieses [X.] konnte nicht nach § 533 ZPO zurückgewiesen werden. Die Vorschrift betrifft - ebenso wie § 530 Abs. 2 ZPO a.F. - nur die Aufrechnung des [X.] selbst, nicht seine Rechtsverteidigung mit der Aufrechnung eines [X.] oder der Aufrechenbarkeit gegenseitiger Ansprüche. Indem die Aufrechnungs-erklärung ebenso wie Klageänderung und Widerklage behandelt wird, bringt schon der Wortlaut zum Ausdruck, dass die Regelung nur eine Aufrechnung des Beklagten als Prozesspartei erfasst. Dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil allein die Entscheidung über eine vom Beklagten selbst erklärte Aufrechnung ebenso wie ein Sachurteil zu Klageänderung und Widerklage in Rechtskraft er-wachsen kann (vgl. [X.], [X.]. v. 22. Mai 1992 - [X.], [X.], 2575, 2576; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 35 Rn. 11; [X.]/ [X.], ZPO § 533 Rn. 5; [X.] in [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], ZPO 64. Aufl. § 533 Rn. 5; a.A. [X.]/Rimmelspacher, 2. Aufl. § 533 Rn. 19). c) Die Kläger meinen, die vom Insolvenzverwalter erklärte Aufrechnung scheitere am Erfordernis der Gegenseitigkeit der Forderungen, weil sie die [X.] und nicht die Hauptschuldnerin in Anspruch nehmen. Auf die [X.] kommt es indes nicht an. Hier hat die [X.] geltend gemacht, der [X.] stehe gegenüber der Hauptforderung ein fälli-ger Gegenanspruch in mindestens gleicher Höhe zu. Trifft dies zu, kann die Beklagte die Befriedigung der Kläger verweigern, weil diese sich durch [X.] befriedigen können (§ 770 Abs. 2 BGB). 36 - 17 - d) Das Berufungsgericht wird daher, wenn es die Aktivlegitimation der Kläger nach erneuter Prüfung weiterhin bejaht, auch Feststellungen zu Grund und Höhe dieses Gegenanspruchs treffen müssen. 37 B. Zur [X.] 38 Das Berufungsgericht hat der Klage aus der die [X.] sichernden Bürgschaft mit der Begründung stattgegeben, materiell-rechtliche Einwendungen gegen den Kostenerstattungsanspruch seien nicht zu berücksichtigen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand. 39 1. Die Rechtsverteidigung des Bürgen ist nicht dadurch eingeschränkt, dass ein Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gegen den [X.] gerichtlich festgesetzt worden ist. Zwar ist der Hauptschuldner im Kosten-festsetzungsverfahren mit Einwendungen und Einreden ausgeschlossen. Dies beruht jedoch allein darauf, dass das Kostenfestsetzungsverfahren in die [X.] des Rechtspflegers fällt (§ 21 Nr. 1 [X.]) und kein Erkenntnisver-fahren im Sinne der §§ 128 ff ZPO ist. Für materiell-rechtliche Einwendungen steht dem Kostenschuldner deshalb die Vollstreckungsabwehrklage ohne die Einschränkung des § 767 Abs. 2 ZPO zur Verfügung ([X.] 3, 381, 383; Zöl-ler/[X.], ZPO 25. Aufl. § 104 Rn. 21 Stichwort "materiell-rechtliche Einwen-dungen"). Auf die Rechtsstellung des Bürgen hat diese Zweiteilung des Verfah-rens keine Auswirkung. Der Gläubiger muss die Bürgschaftsforderung ohnehin in einem gewöhnlichen Erkenntnisverfahren geltend machen. In diesem stehen dem Bürgen die Einwände aus §§ 767, 768, 770 BGB uneingeschränkt zur [X.]. Die Art und Weise, in der der Hauptschuldner selbst den Einwand der Aufrechnung erheben kann, ist danach bedeutungslos. Die Beklagte darf sich daher auch gegenüber dem Anspruch aus der zweiten Bürgschaft auf § 770 40 - 18 - Abs. 2 BGB berufen, soweit die [X.]

als Hauptschuldnerin eine fällige Gegen-forderung gegen die Kläger hat. 2. Die Sache ist folglich insgesamt zur Prüfung eines fälligen Gegenan-spruchs der [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 41 Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.08.2003 - 2/7 O 354/02 - O[X.], Entscheidung vom 07.07.2004 - 23 U 233/03 -