Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.06.2012, Az. 6 AZR 780/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die der Beklagte als Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines noch von der Schuldnerin geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste erklärt hat.

Der 1970 geborene, ledige Kläger war seit 1990 bei der Schuldnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Die Schuldnerin beschäftigte zuletzt etwa 544 Arbeitnehmer, davon 445 im Betrieb L, in dem der Kläger tätig war. Der als [X.]hemiefacharbeiter eingestellte Kläger war seit 1997 als [X.] in der Abteilung Fahrversuch im Bereich [X.] tätig. Die für einen Einsatz auch als [X.] im [X.] erforderliche Fahrerlaubnis der Klasse [X.] besitzt er nicht.

Am 8. Dezember 2008 wurde der Beklagte zum vorläufigen (schwachen) Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Am 1. März 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schlossen die Schuldnerin und der bei ihr gebildete Betriebsrat mit Zustimmung des Beklagten am 24. Februar 2009 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Danach sollten 44 Personalabbaumaßnahmen erfolgen. Ua. sollten im Bereich Fahrversuch drei Arbeitsplätze entfallen. Grund dafür war die Reduzierung der Projekte und [X.]estfahrten. Für den Fall einer ausreichenden Masse war die Gründung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ([X.]) in Aussicht genommen. Die zu kündigenden Arbeitnehmer waren tabellarisch aufgelistet, darunter der Kläger.

Damit war nach den Feststellungen des [X.]s der Kläger von der [X.] erfasst.

Ebenfalls noch am 26. Februar 2009 wurde um 20:04 Uhr per [X.]elefax ein Interessenausgleich an die zuständige [X.] übermittelt. Dabei handelte es sich allerdings nicht um den für die Schuldnerin vereinbarten Interessenausgleich, sondern um einen zwischen einer anderen Konzerntochter und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat geschlossenen.

Zu einem aus der Akte nicht ersichtlichen Zeitpunkt wurde durch die [X.] mit einem nicht in der Akte befindlichen Bescheid die Sperrfrist abgekürzt.

Die Abweichung zwischen den nach dem Interessenausgleich beabsichtigten 44 Personalabbaumaßnahmen und den nur 37 angezeigten beabsichtigten Kündigungen war darauf zurückzuführen, dass vier Arbeitnehmer bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs selbst gekündigt hatten und drei weitere Arbeitnehmer auf der Grundlage von Aufhebungsverträgen in die [X.] gewechselt waren. Die Bildung dieser [X.] war der [X.] bekannt. Die [X.] hatte der [X.] mitgeteilt, welche Arbeitnehmer von Kündigungen bedroht seien und daher zu einem sog. „[X.]“ geladen würden, um später die Möglichkeit zu erhalten, zur [X.] zu wechseln. Insgesamt wechselten - einschließlich der drei Arbeitnehmer, die bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs einen Aufhebungsvertrag geschlossen hatten - 38 Arbeitnehmer in die [X.]. Der Kläger lehnte einen solchen Wechsel ab. Am 11. März 2009 erklärte daraufhin der Beklagte dem Kläger und einer weiteren Arbeitnehmerin, die ebenfalls nicht in die [X.] gewechselt war, die ordentliche Kündigung jeweils zum 30. Juni 2009.

Der Beklagte veräußerte den Betrieb der Schuldnerin im Frühjahr 2009 an eine Erwerberin. Der Kläger nahm diese auf Weiterbeschäftigung und Zahlung von [X.] in Anspruch und wird von ihr aufgrund einer einstweiligen Verfügung beschäftigt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Rahmen seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die [X.] sei unwirksam, weil die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer unrichtig angegeben sei. Von dem Zufall, ob er in der [X.] aufgeführt sei oder nicht, könne die Wirksamkeit der Kündigung nicht abhängen. Darüber hinaus genüge das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 den Anforderungen an dessen gesetzlich verlangte Stellungnahme nicht.

Der Kläger hat weiter geltend gemacht, die Namensliste sei objektiv unrichtig, weil auf ihr vier Arbeitnehmer enthalten seien, die selbst gekündigt hätten, so dass dem Beklagten die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs nicht zugute komme.

Der Beklagte trägt zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vor, durch die Angabe einer niedrigeren Anzahl zu entlassender Arbeitnehmer sei die [X.] nicht daran gehindert worden, arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen. Darüber hinaus widerspreche es dem Sinn und Zweck der [X.], dort noch Arbeitnehmer aufzuführen, die im Zeitpunkt der Anzeige bereits in eine [X.] gewechselt seien. Ohnehin seien der zuständigen [X.] über die Gründung der [X.]ransfergesellschaft alle Daten bekannt gewesen.

Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 sei eine wirksame Stellungnahme. Das Gesetz stelle an deren Inhalt keinerlei Anforderungen. Verlangte man für eine wirksame Stellungnahme einen Mindestinhalt, könnte der Betriebsrat durch Abgabe einer nicht ausreichenden und damit unwirksamen Stellungnahme die Wirksamkeit einer jeden Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung verhindern. Die Stellungnahme diene lediglich der Beurteilung, ob die Betriebsparteien tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten hätten. Die [X.] könne weitere Informationen erfragen, wenn sie sich nicht ausreichend informiert fühle. Ihr Informationsbedürfnis definiere sie selbst. Fordere sie keine weiteren Informationen an, müsse sich der Arbeitgeber darauf verlassen können, dass mit einem wirksamen Bescheid der [X.] dem Erfordernis der [X.] Genüge getan sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben, weil keine wirksame [X.] vorliege. Das [X.] hat insoweit angenommen, dass es an der erforderlichen Stellungnahme des Betriebsrats fehle. Der bestandskräftige Bescheid vom 26. Februar 2009 hindere die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] und damit der Kündigung nicht.

Die Revision des [X.]n ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des [X.]n vom 11. März 2009 nicht aufgelöst worden. Die [X.] der Schuldnerin ist unwirksam, weil ihr keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war. Der bestandskräftige Bescheid der [X.] gemäß § 18 Abs. 1 [X.] über die Abkürzung der Sperrfrist hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht daran, die Unwirksamkeit der [X.] festzustellen. Dies hat das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen.

A. Ungeachtet des im Frühjahr 2009 erfolgten Betriebsübergangs ist der [X.] unabhängig davon, ob die Zustellung der Kündigungsschutzklage noch vor dem Betriebsübergang erfolgt ist, prozessführungsbefugt und passivlegitimiert ([X.] 18. März 1999 - 8 [X.] - [X.] 1969 § 4 Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 179; 16. Mai 2002 - 8 [X.]/01 - [X.] § 113 Nr. 9; vgl. allgemein 24. Mai 2005 - 8 [X.] - zu II 3 d der Gründe, [X.]E 114, 362).

B. Obwohl der Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung seine Beschäftigung durch die [X.] erstritten hat, besteht das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung fort. Erst bei rechtskräftiger Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses des [X.] auf die Erwerberin wäre sein Feststellungsinteresse entfallen ([X.] 10. Dezember 1998 - 8 [X.] -).

[X.]. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, dass dem [X.]n die Vermutungswirkungen des § 125 [X.] zugutekommen. Dies verhilft der Klage jedoch nicht zum Erfolg, weil der Interessenausgleich mit Namensliste vom 24. Febr[X.]r 2009 die Wirkungen des § 1 Abs. 5 [X.] entfaltet. Eine wesentliche Änderung der [X.]chlage iSv. § 1 Abs. 5 [X.]tz 3 [X.] liegt nicht vor. Der Kläger hat die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 [X.]tz 1 [X.] nicht widerlegt. Die [X.] ist jedenfalls im Ergebnis nicht grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 [X.]tz 2 [X.].

I. Das [X.] hat nicht beachtet, dass der der Kündigung vom 11. März 2009 zugrunde liegende Interessenausgleich mit Namensliste bereits am 24. Febr[X.]r 2009 und damit noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen der Schuldnerin und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat vereinbart worden ist und der [X.] in seiner Eigenschaft als vorläufiger (schwacher) Insolvenzverwalter diesem Interessenausgleich nur zugestimmt hat. § 125 [X.] ist deshalb nicht anzuwenden.

1. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens findet § 125 [X.] keine unmittelbare Anwendung ([X.] 22. Mai 2002 - 2 [X.] 1560/01 - [X.] 2003, 378; [X.] in HK-[X.] 6. Aufl. § 125 Rn. 2; [X.] in [X.] [X.] 2. Aufl. § 125 Rn. 3; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 125 [X.] Rn. 1; [X.] 9. Aufl. § 125 [X.] Rn. 9; [X.]/[X.] [X.] 2012, 106, 107 f.). Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, in der nur vom „Insolvenzverwalter“, nicht aber vom „vorläufigen Insolvenzverwalter“ die Rede ist. Die Vorschrift des § 125 [X.] befindet sich im [X.], der die „Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ regelt, und gilt deshalb auch nach der Gesetzessystematik nicht im Eröffnungsverfahren (vgl. für § 113 [X.] [X.] 20. Jan[X.]r 2005 - 2 [X.] [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 113, 199). Die [X.] unterscheidet ausdrücklich zwischen den Kompetenzen des vorläufigen Insolvenzverwalters und denen des (endgültigen) Insolvenzverwalters. Sollen für die Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters die Vorschriften des Dritten Teils der [X.] gelten, ist dies - etwa in § 22 Abs. 3 [X.]tz 3 Halbs. 2 oder in § 24 Abs. 2 [X.] - ausdrücklich gesetzlich angeordnet. An einer solchen gesetzlichen Anordnung der Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters, einen Interessenausgleich mit Namensliste mit den Wirkungen des § 125 [X.] zu schließen, fehlt es.

2. Auch eine analoge Anwendung des § 125 [X.] im Eröffnungsverfahren scheidet aus ([X.]/[X.] [X.] 2012, 106, 108; aA: MünchKomm[X.]/[X.]öwisch/[X.] 2. Aufl. Vor §§ 113 bis 128 Rn. 29 f.). Es fehlt bereits an der für die Annahme einer Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. zu dieser Voraussetzung einer Analogie [X.] 24. Mai 2012 - 6 [X.] - Rn. 16). Die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters sind in § 22 [X.] festgelegt. Mit seiner Zustimmung kann der Schuldner mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste schließen, der die Wirkungen nach § 1 Abs. 5 [X.] entfaltet und damit bereits weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten bietet (vgl. [X.]/[X.] aaO). Im Hinblick auf diese Gestaltungsmöglichkeiten ist das Regelungssystem der [X.], gemessen an ihrer eigenen Regelungsabsicht, hinsichtlich der Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste nicht unvollständig, so dass kein Raum für eine analoge Anwendung des § 125 [X.] ist (vgl. für § 113 [X.] [X.] 20. Jan[X.]r 2005 - 2 [X.] [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 113, 199).

3. Ob der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossene Interessenausgleich mit Namensliste vom Insolvenzverwalter nach der Eröffnung genehmigt werden könnte und dann rückwirkend auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die Wirkungen des § 125 [X.] entfalten könnte (so [X.]/[X.] [X.] 2012, 106, 109 ff.), kann dahinstehen.

a) Insoweit erscheint fraglich, ob bereits die Genehmigung allein des Insolvenzverwalters dem vor Insolvenzeröffnung vereinbarten Interessenausgleich mit Namensliste die Wirkungen des § 125 [X.] verschaffen könnte (so wohl [X.]/[X.] [X.] 2012, 106, 109 ff.) oder ob zwar nicht der förmliche Ne[X.]bschluss des Interessenausgleichs (in diesem Sinne [X.] 7. Juli 2005 - 4 [X.] 1548/04 - juris Rn. 107), so doch wenigstens die Genehmigung des Interessenausgleichs auch durch das Betriebsratsgremium erforderlich wäre. Der Interessenausgleich ist zwar kein zweiseitiger Vertrag, sondern eine kollektive Vereinbarung besonderer Art von nicht geklärter Rechtsq[X.]lität ([X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 24, [X.] 2012, 1259). Ungeachtet seiner rechtlichen Einordnung ist zu seinem wirksamen Abschluss jedenfalls die Einigung zwischen den Betriebsparteien erforderlich (vgl. zum Zustandekommen iSv. § 125 [X.] [X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 41 ff., [X.] 2012, 1193). Soll der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbarte Interessenausgleich durch eine Genehmigung nach Insolvenzeröffnung eine andere rechtliche Q[X.]lität mit weit(er)reichenden Folgen für die Überprüfungsmöglichkeit der auf seiner Grundlage erklärten Kündigungen erhalten, spricht viel dafür, dass dies eine Willenserklärung auch des Betriebsrats als zweiter Partei des Interessenausgleichs voraussetzt (vgl. [X.] 29. Oktober 2002 - 1 [X.] - [X.]E 103, 187, wonach eine Genehmigung durch „die Tarifvertragsparteien“ erforderlich ist, um die [X.] des § 77 Abs. 3 [X.] zu beseitigen).

b) Auf diese Frage kommt es jedoch nicht an. Der [X.] hat den Interessenausgleich vom 24. Febr[X.]r 2009 nicht ausdrücklich genehmigt. Eine konkludente Genehmigung scheidet mangels Genehmigungswillens aus. Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende erkannt hat, dass das Rechtsgeschäft möglicherweise [X.] ist, und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen, indem er an ihm festhält ([X.] 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - zu I 1 c der Gründe, [X.]Z 159, 294). An einer solchen erkennbaren Willensrichtung fehlt es hier. Der [X.] ist noch im Revisionsverfahren davon ausgegangen, dass es sich bei dem Interessenausgleich vom 24. Febr[X.]r 2009 um einen solchen nach § 125 [X.] handelt.

II. [X.] des § 125 [X.] ändert jedoch nichts an der Vermutung, dass die streitige Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, weil der Interessenausgleich mit Namensliste vom 24. Febr[X.]r 2009 jedenfalls die Wirkungen des § 1 Abs. 5 [X.] entfaltete (vgl. [X.]/[X.] [X.] 2012, 106, 108).

1. Soweit auf der Namensliste auch vier Arbeitnehmer aufgeführt waren, die ihr Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits selbst gekündigt hatten, ist dadurch entgegen der Ansicht des [X.] keine wesentliche Änderung der [X.]chlage iSv. § 1 Abs. 5 [X.]tz 3 [X.] eingetreten, die die Wirkungen des § 1 Abs. 5 [X.]tz 1 und [X.]tz 2 [X.] hätte entfallen lassen.

a) Eine wesentliche Änderung der [X.]chlage iSv. § 1 Abs. 5 [X.]tz 3 [X.] liegt nur vor, wenn im Kündigungszeitpunkt von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist, also nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Dies ist zB dann zu bejahen, wenn sich die im Interessenausgleich vorgesehene Zahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer erheblich verringert hat ([X.] 12. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 20, [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

b) Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Wieso die Betriebsparteien einen anderen Interessenausgleich, bei dem der Kläger nicht mehr auf einer Namensliste aufgeführt worden wäre, geschlossen hätten, wenn sie die vier Arbeitnehmer, die selbst gekündigt haben, nicht mehr berücksichtigt hätten, hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger ([X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 813) nicht näher begründet. Solcher Vortrag wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil keiner dieser vier Arbeitnehmer dem Bereich Fahrversuch, in dem der Kläger tätig war, zugeordnet war. Auch ohne diese Arbeitnehmer wären in der Abteilung Fahrversuch deshalb nicht weniger Arbeitsplätze entfallen. Soweit der Kläger betroffen ist, ist der Personalabbau wie geplant durchgeführt worden, weshalb es bei den Wirkungen des § 1 Abs. 5 [X.] verblieben ist ([X.]/[X.] aaO Rn. 807).

2. Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe die Vermutung des Vorliegens eines dringenden betrieblichen Erfordernisses nicht widerlegt. Hinsichtlich der Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung unterscheiden sich die Wirkungen des Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 [X.]tz 1 [X.] und § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 1 [X.] nicht. Die Tatsachenfeststellung des [X.]s, der Arbeitsplatz des [X.] sei entfallen, und seine darauf beruhenden Würdigungen hat der Kläger nicht mit [X.] angegriffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

3. § 125 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.] eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat allerdings weiter gehende Möglichkeiten bei der [X.] als § 1 Abs. 5 [X.]tz 2 [X.]. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden (zur Verfassungsmäßigkeit dieses Ausschlusses [X.] in HK-[X.] 6. Aufl. § 125 Rn. 28) und kann mit einem Interessenausgleich nach § 125 [X.] angestrebt werden, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern erst zu schaffen. Vorliegend ist die Schwerbehinderung als Sozialdatum nicht berücksichtigt worden. Gleichwohl ist die [X.] jedenfalls bezogen auf den Kläger im Ergebnis nicht grob fehlerhaft. Die Kündigung des [X.] beruht auf der Entscheidung der Schuldnerin, in der Abteilung Fahrversuch die Anzahl der Tests zu reduzieren. Mit Arbeitnehmern außerhalb dieser Abteilung, insbesondere mit den [X.]n im [X.], ist der Kläger nicht verglichen worden. Das [X.] hat angenommen, dass dies nicht grob fehlerhaft gewesen sei, weil der seit 1997 als [X.] tätige Kläger keine Fahrerlaubnis der Klasse [X.] besitze und seine langjährige Tätigkeit als [X.] eine fehlende Austauschbarkeit im Sinne einer alsbaldigen Substituierbarkeit indiziert habe. Der Kläger habe nicht näher dargelegt, warum diese Indizierung unzutreffend sei. Die [X.] ist auf der Grundlage dieser Tatsachenfeststellungen und darauf beruhenden Würdigungen des [X.]s, gegen die der Kläger keine [X.] erhoben hat, nicht grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 [X.]tz 2 [X.].

4. Schließlich kann auch im Verfahren nach § 1 Abs. 5 [X.] die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 [X.] mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbunden werden (vgl. [X.] 21. Febr[X.]r 2002 - 2 [X.] [X.] 2 b der Gründe, EzA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Die Beweiswürdigung des [X.]s, wonach dies geschehen sei und dem Betriebsrat dabei ausreichend verdeutlicht worden sei, dass mit seiner Zustimmung zum Interessenausgleich mit Namensliste auch das Verfahren nach § 102 [X.] abgeschlossen sei, greift der Kläger ebenfalls nicht mit [X.] an.

D. Das [X.] hat richtig erkannt, dass die Kündigung des [X.]n vom 11. März 2009 das Arbeitsverhältnis gleichwohl deshalb nicht aufgelöst hat, weil der [X.] vom 25. Febr[X.]r 2009 entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 17 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.] keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] nicht erfüllt waren.

I. Die von der Schuldnerin am 25. Febr[X.]r 2009 mit Zustimmung des [X.]n erstattete [X.] hätte nach Insolvenzeröffnung zugunsten des [X.]n weiter gewirkt, bis die angezeigten Kündigungen erklärt worden sind, wenn sie ordnungsgemäß erfolgt wäre (vgl. [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] - Rn. 15 f., [X.]E 134, 176).

II. Die [X.] vom 25. Febr[X.]r 2009 war jedoch fehlerhaft.

1. Die am 25. Febr[X.]r 2009 angezeigte Maßnahme war nach § 17 [X.] anzeigepflichtig.

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 [X.] ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Der Begriff des Betriebs in § 17 [X.] entspricht dabei dem der §§ 1, 4 [X.] ([X.]Rspr., zuletzt [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 73 f.). Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwerts war damit die im Betrieb der Schuldnerin in [X.], in dem der Kläger tätig war, beschäftigte Anzahl von Arbeitnehmern. Von den 445 Arbeitnehmern dieses Betriebs sollten 44 Arbeitnehmer entlassen werden.

b) Allerdings hat der [X.] nur dem Kläger und einer weiteren Arbeitnehmerin gekündigt. 38 der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer sind zu einer Transfergesellschaft gewechselt. Zumindest die 35 Arbeitnehmer, die erst nach der Erstattung der [X.] zu der Transfergesellschaft gewechselt sind, waren jedoch vorliegend bei der Berechnung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Damit war der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 Nr. 2 [X.] überschritten.

aa) Ob Arbeitnehmer, die zu einer Transfergesellschaft wechseln und damit den Arbeitsmarkt - wenn überhaupt - nur verzögert belasten, bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 17 [X.] mitzuzählen sind, ist streitig (bejahend unter Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 17 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.]: [X.]/[X.] 12. Aufl. § 17 [X.] Rn. 12; [X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 29; [X.]/Koehler [X.] 2010, 913, 914; verneinend: v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 17 Rn. 24).

bb) Nach dem Sinn und Zweck des § 17 [X.], der die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen auffangen und deshalb [X.]. der [X.] die Möglichkeit geben soll, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten ([X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 45, [X.] 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 21, [X.] 2012, 1259), sind jedenfalls die Arbeitnehmer, bei denen im Zeitpunkt der [X.] noch nicht feststeht, dass sie in eine Transfergesellschaft wechseln werden, bei der Berechnung des Schwellenwerts mitzuzählen. Für die Arbeitsverwaltung ist im Zeitpunkt der Erstattung der [X.] noch nicht absehbar, ob und wann die zu diesem Personenkreis gehörenden Arbeitnehmer den Arbeitsmarkt belasten werden.

cc) Danach waren jedenfalls die 35 Arbeitnehmer der Schuldnerin, die erst nach dem 26. Febr[X.]r 2009 zur [X.] gewechselt sind, bei der Berechnung des Schwellenwerts des § 17 [X.] zu berücksichtigen. Zwar hat der [X.] angegeben, der zuständigen [X.] seien durch die [X.] sog. „Profilinganträge“ zugeleitet worden. Dadurch sei der Arbeitsverwaltung bekannt gewesen, welche Arbeitnehmer von Kündigungen bedroht und zu „Profilinggesprächen“ eingeladen worden seien, um anschließend die Möglichkeit zu erhalten, in die [X.] zu wechseln. Ungeachtet dessen stand am 26. Febr[X.]r 2009 noch nicht fest, ob und welche der Arbeitnehmer, für die ein Wechsel in die Transfergesellschaft in Betracht kam, von dem Angebot des Abschlusses eines dreiseitigen Aufhebungsvertrags Gebrauch machen wollten und würden. Die dreiseitigen Verträge zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin einerseits und zur Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der [X.] andererseits waren auch nach dem Vortrag des [X.]n noch nicht geschlossen. Mit den 35 Arbeitnehmern der Schuldnerin, die erst nach dem 26. Febr[X.]r 2009 zur [X.] gewechselt sind, war der Schwellenwert des § 17 [X.] überschritten.

2. Soweit in der [X.] vom 25. Febr[X.]r 2009 die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer zumindest um die vier Arbeitnehmer, die durch Eigenkündigungen ausgeschieden sind, zu niedrig angesetzt war, hat sich dieser Fehler auf die dem Kläger erklärte Kündigung nicht ausgewirkt.

a) Bei der gemäß § 17 Abs. 3 [X.]tz 1 Halbs. 2 iVm. § 17 Abs. 2 [X.]tz 1 Nr. 3 [X.] zwingend erforderlichen Angabe der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sind gemäß § 17 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.], der Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 98/59/[X.] vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MER[X.]) umsetzt, auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers endet. Eine Veranlassung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung der Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe.

b) Ausgehend vom Zweck des § 17 [X.], der [X.]. der [X.] die Möglichkeit geben soll, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten ([X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 45, [X.] 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 21, [X.] 2012, 1259), kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage das Arbeitsverhältnis beendet wird. Maßgeblich ist allein, dass das Arbeitsverhältnis im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Betriebsänderung, die zu der Freisetzung von Arbeitnehmern im von § 17 [X.] gezogenen Rahmen führt, auf Veranlassung des Arbeitgebers beendet wird. Kommt der Arbeitnehmer durch eine Eigenkündigung oder den Abschluss des Aufhebungsvertrags einer sonst erforderlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung zuvor, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. [X.] 6. Dezember 1973 - 2 [X.] - [X.]E 25, 430; vgl. für die Veranlassung von Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträgen als Voraussetzung für den Anspruch auf eine Sozialplanabfindung [X.] 13. Febr[X.]r 2007 - 1 [X.]/06 - Rn. 30, [X.]E 121, 168; [X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 31 ff.; [X.] 9. Aufl. § 17 [X.] Rn. 39, 43; aA: [X.]/[X.] 12. Aufl. § 17 [X.] Rn. 14, wonach Eigenkündigungen generell nicht mitzuzählen seien, weil es allein auf die Willenserklärung des Arbeitgebers ankomme).

c) Gegen die inzidente Feststellung des [X.]s, dass die vier Arbeitnehmer, die vor Erstattung der [X.] eine Eigenkündigung erklärt hatten, auf Veranlassung der Schuldnerin aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, erhebt die Revision keine Verfahrensrügen. Diese Arbeitnehmer waren damit grundsätzlich in der [X.] anzuführen. Ob Arbeitnehmer, die bereits vor Erstattung der [X.] eine Eigenkündigung erklärt haben, jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber Kenntnis davon hat, dass diese Arbeitnehmer bereits ein neues Arbeitsverhältnis begründet haben, bei der Angabe der Zahl der zu [X.] außer [X.] bleiben können, kann dahinstehen. Das [X.] hat keine entsprechenden Feststellungen getroffen. Verfahrensrügen erhebt die Revision insoweit ebenfalls nicht.

d) Nach allgemeiner Ansicht sollen Fehler bei den „Muss-Angaben“ nach § 17 Abs. 3 [X.]tz 4 [X.], zu denen auch die Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer gehört, zur Unwirksamkeit der [X.] führen ([X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 100; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 17 [X.] Rn. 29; [X.] 9. Aufl. § 17 [X.] Rn. 83; v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 17 Rn. 84). Das [X.] hat aber zu Recht angenommen, dass sich nur die Arbeitnehmer, die von der [X.] nicht erfasst sind, auf die zu niedrige Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer berufen können. Die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitsverwaltung sind hinsichtlich der Arbeitnehmer, deren Entlassung ihr angezeigt worden ist, weder positiv noch negativ durch die zu niedrige Anzahl angezeigter Entlassungen beeinflusst worden. Dieser Fehler der [X.] ist deshalb für die Entlassung des [X.] ohne Bedeutung (noch offengelassen von [X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 36 f., [X.] 2012, 1193; [X.]/Moll aaO Rn. 132a; [X.]/[X.] aaO; [X.] aaO; vgl. für die zu geringe Angabe zu entlassender Arbeitnehmer wegen der Beschränkung der Angaben auf einen Zweigbetrieb [X.] 22. März 2001 - 8 [X.] [X.] 10 b der Gründe, [X.] Art. 101 Nr. 59 = EzA GG Art. 101 Nr. 5). Mit dem Zweck der [X.] stünde es nicht im Einklang, wenn die fehlende Angabe einer einzigen Entlassung die Auflösung der Arbeitsverhältnisse auch aller anderen von der [X.] erfassten Arbeitnehmer hindern würde.

3. Der [X.] war entgegen § 17 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.] keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Der [X.] hat auch nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] erfüllt waren. Das Arbeitsverhältnis der Parteien konnte deshalb durch die Kündigung des [X.]n vom 11. März 2009 nicht aufgelöst werden.

a) Die Beifügung der Stellungnahme ist [X.] für die [X.] ([X.] 2. Febr[X.]r 1984 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 der Gründe; vgl. für § 15 [X.] aF [X.] 21. Mai 1970 - 2 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 22, 336). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine ordnungsgemäße Anzeige vorliegt, wenn der Betriebsrat seine Stellungnahme unmittelbar an die [X.] schickt (dazu [X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 113, [X.] 9. Aufl. § 17 [X.] Rn. 91a; v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 17 Rn. 92; [X.]/[X.] ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 24), kann dahinstehen. Entgegen der Ansicht der Revision genügte nämlich das an die [X.] gerichtete Schreiben des Betriebsrats vom 26. Febr[X.]r 2009 den an eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.] zu stellenden Anforderungen nicht.

aa) Zwar enthält § 17 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.] keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats. Auch weist die Revision zutreffend darauf hin, dass der Arbeitgeber den Inhalt der Stellungnahme nicht beeinflussen kann. Daraus folgt jedoch entgegen der Annahme der Revision nicht, dass jede Äußerung des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung unabhängig von ihrem Inhalt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.] genügt. Zum Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen sollen Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern sowie die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es so der Arbeitsverwaltung zu ermöglichen, nach [X.]ösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] - Rn. 20, [X.]E 134, 176). Ausgehend von diesem Zweck soll die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und dass [X.] Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind. Außerdem soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann ([X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 45, [X.] 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 22, [X.] 2012, 1259). Auch die Revision räumt ein, dass die Beifügung der Stellungnahme der Beurteilung der Arbeitsverwaltung dient, ob die Betriebsparteien tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten hätten. Eine solche Beurteilung setzt voraus, dass sich die der [X.] beigefügte Stellungnahme des Betriebsrats auf die angezeigten Kündigungen bezieht und eine abschließende Meinungsäußerung des Betriebsrats zu diesen Kündigungen enthält (vgl. [X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 22, 33, aaO), wobei auch die eindeutige Äußerung, keine Stellung nehmen zu wollen, ausreichend ist.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird mit dieser Auslegung dem Betriebsrat nicht die Möglichkeit gegeben, die Wirksamkeit jeder Kündigung im Rahmen von Massenentlassungen zu verhindern oder auch nur wesentlich zu behindern.

(1) Kommt es im Zusammenhang mit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Massenentlassung zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste und legt der Arbeitgeber seiner [X.] diesen Interessenausgleich bei, ersetzt dies gemäß § 125 Abs. 2 [X.] bzw. § 1 Abs. 5 [X.]tz 4 [X.] die Stellungnahme des Betriebsrats auch dann, wenn dieser im Interessenausgleich nicht ausdrücklich Stellung zu den beabsichtigten Entlassungen nimmt ([X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 15, [X.] 2012, 1259).

(2) Auch eine in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats genügt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 [X.]tz 2 [X.], wenn der Betriebsrat damit zur beabsichtigten Massenentlassung abschließend Stellung genommen hat ([X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 14 ff., [X.] 2012, 1259).

(3) Schließlich gibt § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] dem Arbeitgeber ein Verfahren an die Hand, mit dem er verhindern kann, dass der Betriebsrat durch die Verweigerung einer Stellungnahme die Kündigungen erheblich verzögert. Macht der Arbeitgeber glaubhaft, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unter Beachtung der Anforderungen des § 17 Abs. 2 [X.] unterrichtet hat, und legt er den Stand der Beratungen dar, kann er rechtssicher und rechtswirksam unter Beachtung der Anforderungen des [X.] ohne weitere Zeitverzögerung kündigen ([X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 117; [X.] 9. Aufl. § 17 [X.] Rn. 94; vgl. auch BT-Drucks. 8/1041 S. 5 und [X.]. 400/77 S. 7 f.). Unter Berücksichtigung der Anforderungen an eine ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats, die es diesem ermöglichen soll, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung der Massenentlassungen zu machen (vgl. dazu [X.] 18. Jan[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.] 2012, 1193; vgl. auch [X.] 2007, 207, 213), wird durch die Frist des § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] in der Mehrzahl der Fälle keine erhebliche Verzögerung eintreten, wenn die Unterrichtung des Betriebsrats - wie vom [X.] angenommen und verlangt - ernsthaft die Möglichkeit der Vermeidung von Massenentlassungen zum Ziel hat.

(4) Auch wenn der Betriebsrat - bewusst oder unbewusst - eine den gesetzlichen Anforderungen nicht genügende Stellungnahme abgibt, wird dadurch dem Arbeitgeber die Abgabe einer wirksamen [X.] nicht unmöglich gemacht. § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] erfasst nicht nur den Fall des gänzlichen Fehlens der Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch den einer ungenügenden Stellungnahme. Der Arbeitgeber kann auch in letzterem Fall die Unwirksamkeit der [X.] verhindern, indem er ihr nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifügt, sondern zusätzlich nach § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] verfährt.

cc) Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Febr[X.]r 2009 genügte den gesetzlichen Anforderungen nicht. Der Betriebsrat hat damit nur mitgeteilt, er sei darüber informiert worden, dass ein Antrag auf Entlassungen gemäß § 17 [X.] an die [X.] gesendet worden sei. Dieser Erklärung ließ sich nicht einmal entnehmen, ob er Kenntnis vom Umfang der angezeigten Entlassungen hatte. Erst recht fehlte jede Äußerung, der sich entnehmen ließe, dass er - sei es positiv, sei es negativ - zu der Notwendigkeit dieser Entlassungen Stellung nehmen wolle. Das Schreiben ist eine bloße Wissensmitteilung (man habe Kenntnis von der Übersendung einer [X.] unbestimmten Inhalts), nicht aber eine Stellungnahme (man sei mit den konkret angezeigten Kündigungen einverstanden, lehne sie ab oder wolle sich nicht weiter äußern).

b) Die Stellungnahme ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 5 [X.]tz 4 [X.] durch die Übersendung eines Interessenausgleichs mit Namensliste ersetzt worden. Der [X.] ist weder am 26. Febr[X.]r 2009 noch später vor der Erklärung der Kündigung vom 11. März 2009 der am 24. Febr[X.]r 2009 zwischen der Schuldnerin und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat vereinbarte Interessenausgleich mit Namensliste zugeleitet worden. Der tatsächlich übersandte Interessenausgleich einer anderen Konzerntochter konnte die Fiktionswirkung des § 1 Abs. 5 [X.]tz 4 [X.] nicht bewirken.

c) Auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 [X.]tz 3 [X.] sind nicht dargelegt.

4. Die Revision reklamiert für sich ohne Erfolg, die Arbeitsverwaltung habe die [X.] nicht beanstandet, sondern im Hinblick auf die erteilten Informationen eine Entlassungssperre festgesetzt. Der Bescheid der [X.] nach § 18 Abs. 1, § 20 [X.] hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] durch die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht.

a) Es ist umstritten, ob die Arbeitsgerichtsbarkeit durch einen bestandskräftigen, nicht offensichtlich unwirksamen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung, der die Zulässigkeit der Entlassungen zu einem bestimmten Zeitpunkt feststellt, gehindert ist, im Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der [X.] anzunehmen, ob also Fehler, die dem Arbeitgeber bei der Erstattung der [X.] unterlaufen sind, durch einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 [X.] geheilt werden (für eine Heilung: [X.] 24. Oktober 1996 - 2 [X.] 895/95 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 84, 267; 22. Jan[X.]r 1998 - 2 [X.] 266/97 - zu II 5 der Gründe; 11. März 1998 - 2 [X.] 414/97 - zu II 2 der Gründe, AP [X.] 1972 § 111 Nr. 43 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; 13. April 2000 - 2 [X.] 215/99 - zu [X.]I 2 der Gründe, [X.] 1969 § 17 Nr. 13 = EzA [X.] § 17 Nr. 9; 28. Mai 2009 - 8 [X.] 273/08 - Rn. 63, [X.] § 613a Nr. 370 = EzA [X.] § 17 Nr. 20; [X.] 9. Aufl. § 17 [X.] Rn. 92 und § 20 [X.] Rn. 72 f.; [X.] Anm. EWiR 2011, 165; offenlassend: [X.] 18. September 2003 - 2 [X.] 79/02 - zu [X.]I 2 b der Gründe, [X.]E 107, 318; gegen eine Heilung: [X.] 2007, 207, 214; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 20 [X.] Rn. 6; [X.] Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 150 ff.; [X.]/Koehler [X.] 2010, 913, 918; Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der [X.] 4. Aufl. § 125 Rn. 124; differenzierend v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 18 Rn. 17: keine Heilung bei Verstößen, die nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige führen; [X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 136 ff.: Bindung der Arbeitsgerichtsbarkeit, aber Unterrichtung der Arbeitsverwaltung über aus Sicht der Arbeitsgerichtsbarkeit bestehende Rücknahmegründe und Aussetzung bis zur Bescheidung).

b) Entgegen der Ansicht des [X.]s ist das Schreiben der zuständigen [X.] vom 26. Febr[X.]r 2009 kein Verwaltungsakt und konnte bereits deshalb keine Heilungswirkung entfalten. Bei diesem Schreiben handelt es sich lediglich um eine [X.]chstandsmitteilung und Eingangsbestätigung.

aa) Nach der [X.]egaldefinition des § 35 [X.]tz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Ob ein behördliches Schreiben eine verbindliche Regelung durch Verwaltungsakt enthält und welchen Inhalt dieser hat, ist durch Auslegung nach den insoweit entsprechend anwendbaren Grundsätzen des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist bei der Auslegung behördlicher Schreiben danach nicht der innere Wille der Behörde, sondern deren erklärter Wille, wie ihn der Empfänger bei objektivierter Würdigung verstehen konnte, wobei Unklarheiten zulasten der Verwaltung gehen (BVerwG 22. März 2012 - 1 [X.] 3.11 - Rn. 24 mwN; U. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]chs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 71).

bb) Nach diesen Grundsätzen genügt das Schreiben der zuständigen [X.] vom 26. Febr[X.]r 2009 nicht den Anforderungen an einen Verwaltungsakt.

(1) Dem steht schon entgegen, dass Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] gemäß § 20 [X.] ausdrücklich und ausschließlich den dort genannten Entscheidungsträgern übertragen sind. Bevor die gesetzlichen Entscheidungsträger tätig geworden sind, fehlt der [X.] die Regelungsbefugnis (sog. „[X.]“). Fehlt aber offensichtlich eine Regelungsbefugnis, kann nicht unterstellt werden, dass gleichwohl ein Verwaltungsakt habe erlassen werden sollen (U. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]chs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 72, 25). Die auf Anfrage des Arbeitgebers erteilte bloße (telefonische) Auskunft „des Arbeitsamts“ hat das [X.] daher für eine Heilungswirkung bzw. einen Vertrauensschutz nicht ausreichen lassen ([X.] 21. Mai 1970 - 2 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 22, 336). Erst die Entscheidung der nach § 20 [X.] zuständigen Entscheidungsträger über den Antrag nach § 18 [X.] ist ein Verwaltungsakt (vgl. [X.] 24. Oktober 1996 - 2 [X.] 895/95 - zu [X.] 3 c der Gründe, [X.]E 84, 267; 11. März 1998 - 2 [X.] 414/97 - zu II 2 der Gründe, AP [X.] 1972 § 111 Nr. 43 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99).

Das Schreiben vom 26. Febr[X.]r 2009 war deutlich erkennbar von einem [X.]chbearbeiter vor Entscheidung der nach § 20 Abs. 1 [X.] zuständigen Entscheidungsträger verfasst. Bereits vom Zeitablauf her konnten diese vor Erstellung dieses Schreibens offensichtlich nicht tätig geworden sein. Tatsächlich hat der [X.]chbearbeiter im Schreiben vom 26. Febr[X.]r 2009 auch keinerlei Entscheidung des zuständigen Entscheidungsträgers mitgeteilt, sondern nur auf dessen Entscheidungskompetenzen hingewiesen („der Entscheidungsträger kann bestimmen“) und dessen Entscheidung angekündigt („über Ihren Antrag auf Abkürzung der Frist wird noch entschieden“).

(2) Soweit das Schreiben im ersten Absatz Aussagen zur Sperrfrist enthält, erschöpft es sich in der Wiederholung des Gesetzeswortlauts und trifft keinerlei eigenständige Regelung, durch die Rechte des Arbeitgebers begründet, aufgehoben, geändert, verbindlich festgestellt oder verneint werden sollten. Damit fehlt es insoweit auch an einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Regelung als weiterer Voraussetzung eines Verwaltungsakts (vgl. U. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]chs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 141).

c) Der später ergangene Bescheid der Arbeitsverwaltung gemäß § 18 Abs. 1 [X.] über die Abkürzung der Sperrfrist hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit an der Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] selbst dann nicht, wenn zugunsten des [X.]n unterstellt wird, dass dieser Bescheid bestandskräftig geworden ist. Der Fehler, der der Schuldnerin bei der Erstattung der [X.] unterlaufen ist, ist durch diesen Verwaltungsakt nicht geheilt worden.

aa) Gegenüber dem Kläger entfaltet ein solcher Bescheid keine materielle Bestandskraft (auch als [X.], Drittbindungswirkung oder Abweichungsverbot bezeichnet, zu den Begrifflichkeiten [X.]chs in [X.]/[X.]/ [X.]chs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 105 ff.). Gemäß § 43 VwVfG wirkt ein Verwaltungsakt nur gegenüber den Adressaten und den Betroffenen, denen er bekannt gegeben ist. Dazu gehören die Arbeitnehmer nicht. Nach der Rechtsprechung des [X.] werden die Arbeitnehmer durch das Verfahren nach §§ 17 ff. [X.] nur mittelbar betroffen, so dass sie daran nicht beteiligt sind und gegen die darin ergehenden Verwaltungsakte nicht vorgehen können (BSG 30. Oktober 1959 - 7 [X.] - [X.] 11, 14; 14. August 1980 - 7 [X.]/79 - [X.] 1969 § 17 Nr. 2; vgl. [X.]SG Baden-Württemberg 8. Jan[X.]r 2007 - [X.] 8 A[X.] 3242/06 [X.] - Rn. 13 ff., NJW 2007, 1839, wonach auch bei richtlinienkonformer Auslegung in Ansehung der Entscheidung des [X.] vom 27. Jan[X.]r 2005 - [X.]-188/03 - [[X.]] den §§ 17 ff. [X.] kein Recht der Arbeitnehmer entnommen werden kann, gerichtlich gegen Entscheidungen der [X.] nach § 18 [X.] vorzugehen). Gegenüber nur mittelbar Betroffenen entfaltet ein Verwaltungsakt keine Bindungswirkung ([X.]chs in [X.]/ [X.]/[X.]chs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 92).

bb) Auch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit entfaltet ein solcher Bescheid entgegen der Annahme der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s und der dieser folgenden [X.]iteratur keine materielle Bestandskraft. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen und wird zudem vom unionsrechtlichen Grundsatz des effet utile verlangt.

(1) Die Bindungswirkung des Bescheids der [X.] nach § 20 [X.] umfasst nur den eigentlichen Inhalt dieses Bescheids, also die Dauer der Sperrfrist und den Zeitpunkt ihres Ablaufs oder die Genehmigung, Entlassungen vor Ablauf der Sperrfrist vorzunehmen, nicht aber die Wirksamkeit der [X.] selbst ([X.] Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 154 f.; [X.] 2007, 207, 214).

(a) Von der Bestandskraft eines Verwaltungsakts wird nur dessen Entscheidungsgegenstand erfasst, also die im Verwaltungsakt verbindlich mit Wirkung nach außen getroffene Regelung (BVerwG 4. Juli 1986 - 4 [X.] 31.84 - BVerwGE 74, 315, 320; [X.]chs in [X.]/[X.]/[X.]chs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 56). Dagegen entfalten die im Verwaltungsverfahren ermittelten und dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände sowie deren rechtliche Beurteilung keine Bindungswirkung. Das Ergebnis solcher Vorfragen bildet lediglich den Grund für die Verwaltungsentscheidung, gehört jedoch nicht zu ihrem Regelungsinhalt (BVerwG 19. April 1994 - 9 [X.] 20.93 - BVerwGE 95, 311, 318 f.; 21. November 1994 - 1 [X.] - NVwZ-RR 1995, 540; vgl. auch [X.] 3. August 1989 - 8 [X.] 335/87 - [X.]E 62, 288; [X.] 4. Febr[X.]r 2004 - [X.]/01 - [X.]Z 158, 19; [X.] Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 151 ff.; vgl. zu hier nicht interessierenden Ausnahmen von diesem Grundsatz [X.]chs in [X.]/[X.]/[X.]chs aaO Rn. 59). Die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts reicht also nur so weit, wie über den Anspruch entschieden ist. Begründungselemente erwachsen auch dann nicht in Bestandskraft, wenn sie tragend sind (BSG 8. Dezember 1994 - 11 [X.]/94 - zu 1 a der Gründe, [X.] 75, 235).

(b) Nach diesen Grundsätzen wird die Frage, ob der Arbeitgeber bei der [X.] den Anforderungen des § 17 [X.] genügt hat, von der Bindungswirkung des Bescheids der Arbeitsverwaltung nach § 18 [X.] nicht umfasst. Die Arbeitsverwaltung entscheidet damit nur über die Dauer der Sperrfrist und bei entsprechendem Antrag über die Entbindung des Arbeitgebers von der Sperrfrist. Einen weiter gehenden Inhalt hat der Bescheid nicht. Die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 17 [X.] ist nur Vorfrage des Bescheids nach § 20 [X.] und gehört damit nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht zum Regelungsinhalt des Bescheids. Dies berücksichtigt die Gegenmeinung nicht, wenn sie darauf abstellt, die Arbeitsverwaltung prüfe, ob die Anzeige wirksam gestellt worden sei, und bescheide im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Ordnungsgemäßheit der Anzeige bzw. regele die Entlassungsfrist ([X.]/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 136a f.). Zwar gilt im Verfahren nach § 20 [X.] der Amtsermittlungsgrundsatz. Die [X.] hat von Amts wegen festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen der [X.] erfüllt sind ([X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 27, [X.] 2012, 1259). Das ändert aber nichts daran, dass hinsichtlich der Bindungswirkung eines im Verwaltungsverfahren ergangenen Bescheids zwischen Vorfragen und Regelungsinhalt zu unterscheiden ist.

(2) Darüber hinaus müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 6 der MER[X.], der den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz des effet utile besonders hervorhebt, Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der MER[X.] vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Ausgestaltung dieser Bestimmung darf der MER[X.] nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen ([X.] 16. Juli 2009 - [X.]-12/08 - [Mono [X.]ar Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, [X.]). Diese Verpflichtung steht einer Auslegung der §§ 17 ff. [X.] durch die nationale Arbeitsgerichtsbarkeit entgegen, die eine Bindungswirkung eines Bescheids der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 [X.] über den eigentlichen Regelungsgehalt eines solchen Bescheids hinaus annimmt.

(a) Weder die Arbeitnehmer noch der Betriebsrat sind am Verwaltungsverfahren beteiligt. Der Klageweg gegen Bescheide der Arbeitsverwaltung steht ihnen deshalb, wie ausgeführt, nicht offen. Würde gleichwohl ein Bescheid nach §§ 18, 20 [X.] dem Arbeitnehmer die Möglichkeit abschneiden, sich im Kündigungsschutzprozess auf Formfehler bei den Anforderungen des § 17 Abs. 3 [X.] zu berufen, wäre das von Art. 6 geforderte Schutzniveau der MER[X.] unterschritten. Der [X.] hat zur Wahrung dieses Schutzniveaus schon hinsichtlich der Einhaltung der in Art. 2 der MER[X.] (entsprechend § 17 Abs. 2 [X.]) vorgesehenen Verpflichtungen zur Information und Konsultation der Arbeitnehmervertreter, die kollektiver Natur sind, ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt ([X.] 16. Juli 2009 - [X.]-12/08 - [Mono [X.]ar Styling] Rn. 42 f., Slg. 2009, [X.]). Erst recht muss hinsichtlich der Einhaltung der in § 17 Abs. 3 [X.] geregelten Formalien, die die Arbeitnehmer vor den Folgen der Massenentlassung schützen sollen und es der Arbeitsverwaltung ermöglichen sollen, nach [X.]ösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] - Rn. 20, [X.]E 134, 176), die also auch eine individ[X.]lschützende Komponente haben, eine effektive Möglichkeit bestehen, Verletzungen der Anforderungen des § 17 Abs. 3 [X.] geltend zu machen. Dies kann nur dadurch geschehen, dass Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess Fehler im Verfahren der [X.] erfolgreich rügen können, ohne dass ein bestandskräftiger Bescheid nach § 18 [X.] dem entgegenstünde (vgl. [X.]/[X.] 12. Aufl. § 20 [X.] Rn. 6; [X.]/Koehler [X.] 2010, 913, 918; [X.] Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 156 ff.).

(b) Dem kann, anders als die Revision annimmt, nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Arbeitsverwaltung ihr Informationsbedürfnis selbst definiere. Auch wenn die Arbeitsverwaltung von den ihr von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2 und Abs. 3 der MER[X.] iVm. § 18 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] eingeräumten Entscheidungsmöglichkeiten auf der Grundlage der ihr vom Arbeitgeber erteilten Informationen Gebrauch gemacht und die ihr von Art. 4 Abs. 2 der MER[X.] angesonnenen [X.]ösungsmöglichkeiten als erschöpft angesehen hat, muss es aufgrund der Verpflichtung aus Art. 6 der MER[X.] wirksame Möglichkeiten geben, überprüfen zu lassen, ob die diesen Entscheidungen als Vorfrage zugrunde liegende Einschätzung der Arbeitsverwaltung, die [X.] genüge den gesetzlichen Anforderungen, zutrifft. Die Anforderungen des § 17 [X.] an eine [X.] unterliegen nicht der unüberprüfbaren Disposition durch die Arbeitsverwaltung, insbesondere nicht, soweit dadurch die Verpflichtungen der MER[X.] umgesetzt werden.

5. Entgegen der Anregung des [X.]n im [X.] bedarf es zur Klärung der Auswirkungen der Mitteilung der Arbeitsverwaltung, dass die [X.] vollständig und deren Informationsbedürfnis genügt sei, auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des [X.] ([X.] 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 -; 21. Dezember 2010 - 1 [X.]/08 - [X.]R 2011, 88) keines Vorabentscheidungsersuchens des Senats nach § 267 Abs. 3 AEUV. Abgesehen davon, dass die insoweit maßgeblichen Fragen bereits Gegenstand einer Auslegung durch den [X.] waren, verbietet sich, wie ausgeführt, bereits auf der Grundlage nationalen Verwaltungsverfahrensrechts die Annahme einer Heilungswirkung, so dass keine entscheidungserhebliche unionsrechtliche Fragestellung vorliegt.

III. Eine Vorlage an den [X.] nach § 45 ArbGG bzw. in deren Vorfeld eine Anfrage beim [X.] und [X.]en Senat im Hinblick auf die Rechtsprechung dieser Senate zur Heilungswirkung von Verwaltungsakten der [X.] ist nicht erforderlich.

1. Die Rechtsfrage, ob und inwieweit die Bescheide der Arbeitsverwaltung im Verfahren nach § 20 [X.] Heilungswirkung entfalten, stellt sich im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] seit seiner Entscheidung vom 27. Jan[X.]r 2005 (- [X.]-188/03 - [[X.]] Slg. 2005, [X.]), die eine Zäsur im Verständnis des § 17 [X.] darstellt ([X.]/[X.] 12. Aufl. § 17 [X.] Rn. 2), neu. Die rechtliche Grundlage der früheren Entscheidungen des [X.]s ist damit entfallen (vgl. [X.] 2. Juli 1992 - 2 BvR 972/92 - NStZ 1993, 90). Deshalb fehlt es an der für eine Anrufung des [X.]s erforderlichen Identität der Rechtslage (vgl. [X.] 10. Dezember 2002 - X ARZ 208/02 - [X.]Z 153, 173).

2. Das gilt auch für die Entscheidung des [X.]en Senats des [X.]s vom 28. Mai 2009 (- 8 [X.] 273/08 - [X.] § 613a Nr. 370 = EzA [X.] § 17 Nr. 20). Die Ausführungen in dieser Entscheidung zur Heilungswirkung der Entscheidung der [X.] beruhen auf der Annahme, die Vorschriften der §§ 17 ff. [X.] verfolgten (ausschließlich) einen arbeitsmarktpolitischen Zweck. Der [X.] hat in seinen nach der Entscheidung des [X.]en Senats ergangenen Urteilen vom 10. Dezember 2009 (- [X.]-323/08 - [[X.]] Rn. 43 f., Slg. 2009, [X.]) und vom 3. März 2011 (- [X.]-235/10 bis [X.]-239/10 - [[X.]] Rn. 56, [X.] 2011, 337) das Hauptziel der MER[X.] darin gesehen, Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde vorangehen zu lassen. Dabei soll sich insbesondere die Konsultation mit den Arbeitnehmervertretern auf die Möglichkeit erstrecken, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch [X.] Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern. Ausgehend von diesen von ihm angenommenen Zielen der MER[X.] hat der [X.] in seinem ebenfalls nach der Entscheidung des [X.]en Senats ergangenen Urteil vom 16. Juli 2009 (- [X.]-12/08 - [Mono [X.]ar Styling] Rn. 42, Slg. 2009, [X.]) den Arbeitnehmern ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation im Vorfeld einer Massenentlassung zugebilligt und zu seiner Wahrung ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt. Diese neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], die der MER[X.] auch eine individ[X.]lschützende Komponente zuerkennt, schließt es aus, den Zweck des diese Richtlinie umsetzenden § 17 [X.] noch ausschließlich als arbeitsmarktpolitischen anzusehen. Auch der Entscheidung des [X.]en Senats vom 28. Mai 2009 ist damit der Boden entzogen.