Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.10.2016, Az. 1 StR 366/16

Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und S.    wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu Gesamtfreiheitsstrafen von je fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus ist gegen beide Angeklagte Verfall des [X.] angeordnet worden. Der Angeklagte [X.]ist wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden.

Die jeweils auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.]. Dagegen führt das Rechtsmittel des Angeklagten S.    bereits auf die Sachrüge hin zu dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 [X.]). Die gegen die Feststellungen des [X.]s gerichteten Angriffe seines weitergehenden Rechtsmittels dringen dagegen ebenso wenig durch wie eine von ihm geltend gemachte, die Ablehnung seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) betreffende Verfahrensbeanstandung.

1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen drei Fällen der jeweils tateinheitlich mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklichten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] in allen drei verfahrensgegenständlichen Fällen jeweils von Handeltreiben mit und Einfuhr von Betäubungsmitteln in einer nicht geringen Menge i.S.v. von § 29a Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ausgegangen ist.

a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen verabredete der Angeklagte [X.]mit dem Angeklagten S.    zu drei näher bezeichneten Zeitpunkten die Verbringung des in [X.] zum [X.] verzeichneten [X.]s [X.] von [X.] aus jeweils nach [X.]     , dem damaligen Wohnort des Angeklagten S.    . Es war vereinbart, die eingeführten Betäubungsmittel bei Einbehalt eines Anteils von jeweils 10 % für den Eigenkonsum im Inland gewinnbringend weiterzuveräußern und die Erträge hälftig untereinander aufzuteilen. In Umsetzung dessen brachte der Angeklagte [X.]im Fall C.I. der Urteilsgründe 80 g [X.] mit einer Wirkstoffmenge von 54,84 g [X.]base sowie im Fall [X.]. der Urteilsgründe 40 g [X.] mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 24 g [X.]base von [X.] aus nach [X.]. Im Fall [X.]I. führte der Angeklagte [X.]in seinem Fahrzeug 45 g des genannten Betäubungsmittels mit 37,4 g [X.]base von [X.] aus kommend mit sich. Das Rauschgift wurde in diesem Fall bei einer Polizeikontrolle nach [X.] ins Inland aufgefunden und sichergestellt.

b) Das sachverständig beratene [X.] hat angenommen, der Grenzwert der nicht geringen Menge [X.] liege bei 15 g [X.]base ([X.] f.). Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

aa) Der Tatrichter hat für die Bestimmung des Grenzwerts die durch den [X.] in ständiger Rechtsprechung verwendete Methode (siehe etwa [X.], Urteile vom 14. Januar 2015 - 1 StR 302/13, [X.]St 60, 134 ff. Rn. 35 und vom 5. November 2015 - 4 [X.], [X.], 37) herangezogen. Danach ist der Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und -intensität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs ([X.], Urteile vom 22. Dezember 1987- 1 [X.], [X.]St 35, 179; vom 14. Januar 2015 - 1 StR 302/13, [X.]St 60, 134 ff. Rn. 35 und vom 5. November 2015 - 4 [X.], [X.], 37). Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeit auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen ([X.], Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, [X.]St 53, 89). Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (vgl. [X.], Urteile vom 24. April 2007 - 1 StR 52/07, [X.]St 51, 318, 322; vom 17. November 2011 - 3 [X.], [X.]St 57, 60, 63 f.; vom 14. Januar 2015 - 1 StR 302/13, [X.]St 60, 134 ff. Rn. 35 und vom 5. November 2015 - 4 [X.], [X.], 37).

bb) Ausweislich der Urteilsgründe hat der vom Tatgericht beauftragte Sachverständige die stimulierenden und stark euphorisierenden Wirkungsweisen des [X.] als [X.] zugrunde gelegt, die denen von Amphetamin und Methamphetamin vergleichbar sind. Ebenso wie bei den genannten Stoffen führe auch der Konsum von [X.] regelmäßig u.a. zu einer Erhöhung der Herzfrequenz, des Blutdrucks und der Körpertemperatur. Von der Vergleichbarkeit in den Wirkungsweisen mit Amphetamin und Methamphetamin ist auch der Verordnungsgeber bei der sukzessive erfolgten Aufnahme zahlreicher [X.]e in die [X.] des [X.]es ausgegangen (vgl. [X.]. 317/12 S. 9 bzgl. der 26. BtMÄndVO vom 20. Juli 2012; siehe auch [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., Stoffe, Teil 1. Betäubungsmittel Rn. 351 mwN). Bei Bestimmung des Grenzwerts anhand der im vorstehenden Absatz genannten Kriterien hat der Sachverständige ausweislich der Urteilsgründe in den Blick genommen, dass es in Bezug auf Art und Umfang des Konsums von [X.] keine „nennenswerten Publikationen“, sondern lediglich veröffentlichte Erfahrungsberichte von Konsumenten gibt (vgl. zur Bedeutung solcher Erfahrungsberichte [X.], Urteil vom 14. Januar 2015 - 1 StR 302/13, [X.]St 60, 134 ff. Rn. 51). Angesichts der ausreichend belegten Vergleichbarkeit der Wirkungsweisen mit denen von Amphetamin und Methamphetamin sowie den aus den Erfahrungsberichten gewonnenen Erkenntnissen über das Konsumverhalten sowohl von erfahrenen als auch nicht erfahrenen Konsumenten konnte sich das [X.], auch insoweit dem Sachverständigen folgend, bei der Festlegung des Grenzwerts an der bei Amphetamin und Methamphetamin anerkannten Maßzahl von [X.] orientieren. Die Bestimmung der sicher wirksamen Konsummenge mit 90 mg [X.]hydrochlorid ist angesichts der mitgeteilten vorkommenden Konsumgewohnheiten so vorsichtig erfolgt, dass eine dem Angeklagten nachteilige Annahme ausgeschlossen ist. Ausgehend von 200 [X.] als Maßzahl und einer sicher wirksamen Konsummenge von 90 mg [X.]hydrochlorid ist die Festlegung des Grenzwertes bei 18 g [X.]hydrochlorid und entsprechend 15 g [X.]base nicht zu beanstanden.

c) Der Angeklagte hat dementsprechend in allen verfahrensgegenständlichen Fällen Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eingeführt (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) und nach Abzug des [X.] von je 10 % auch mit solchen in nicht geringer Menge Handel getrieben (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).

2. Im Rechtsfolgenausspruch lässt das Urteil ebenfalls keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Das [X.] hat nach den Ergebnissen der Haaranalyse, mit denen es die Einlassung des Angeklagten über angeblich hohe Konsummengen von Rauschgiften widerlegt, einen Hang i.S.v. § 64 StGB verneint und deshalb ohne Rechtsfehler dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgelehnt.

3. Auch die Anordnung des Verfalls des [X.] in Höhe von 3.000 Euro enthält keinen durchgreifenden Rechtsfehler. Zwar hat das Tatgericht die Höhe des aus der Tat [X.]. [X.] im Rahmen der Verfallsentscheidung etwas zu hoch angesetzt, weil es - anders als bei der Tat C.I. - den Eigenkonsumanteil (10 %) nicht von den eingeführten 40 g abgezogen hat (vgl. [X.] und [X.]). Das hat sich jedoch im Ergebnis nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Denn das [X.] hat auf der Grundlage rechtsfehlerfreier Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB die Höhe des [X.] auf 3.000 Euro und damit auf einen Betrag unterhalb des bei zutreffender Berechnung [X.] beschränkt. Der [X.] kann angesichts der Erwägungen des Tatgerichts im Rahmen der Ermessensausübung bei § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB und der nur geringen Differenz zwischen dem tatsächlich [X.] und dem vom [X.] als erlangt Angenommenen ausschließen, dass dieses einen niedrigeren Betrag als 3.000 Euro dem Verfall des [X.] unterworfen hätte.

Die Revision des Angeklagten [X.]bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

1. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung wendet, dringen die Angriffe aus den in der Antragsschrift des [X.] vom 5. August 2016 genannten Gründen nicht durch.

2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln und zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge.

a) Aus den zur Revision des Angeklagten [X.]dargelegten Gründen ist auch im Fall [X.]. der Urteilsgründe mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 24 g [X.]base der Grenzwert der nicht geringen Menge selbst für das Handeltreiben nach Abzug eines Eigenkonsums der Angeklagten [X.]und [X.] (zusammen) 10 % überschritten. Die Unterstützungshandlung des Angeklagten [X.]hat sowohl die Einfuhr (durch den Angeklagten [X.]) von als auch das Handeltreiben (durch die Angeklagten [X.]und S.    ) mit dieser Menge des Rauschgifts gefördert.

b) Die Angriffe der Revision gegen die Annahme eines auf die Beihilfe zur Einfuhr von und zum Handeltreiben mit jeweils Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gerichteten Vorsatzes versagen. Entgegen den Rechtsvorstellungen der Revision muss sich selbst der Vorsatz des [X.] bezüglich der nicht geringen Menge lediglich auf die tatsächlichen Voraussetzungen nicht aber auf deren rechtliche Einordnung beziehen (zutreffend [X.] in Körner/ [X.]/[X.] aaO § 29a Rn. 102). Das gilt erst recht für den Vorsatz des Gehilfen, der bezüglich der von ihm geförderten Haupttat ohnehin lediglich deren wesentliche Merkmale kennen muss (siehe [X.], StGB, 63. Aufl., § 27 Rn. 22 mwN).

3. Der den Angeklagten [X.]betreffende Rechtsfolgenausspruch ist ebenfalls aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht zu beanstanden. Die auf eine vergleichende Strafzumessung gestützten Angriffe der Revision gegen die Höhe der verhängten Strafe versagen schon deshalb, weil diese wesentliche strafschärfende, allein den Angeklagten [X.]betreffende Strafzumessungsgesichtspunkte nicht in den Blick nimmt.

Die Revision des Angeklagten S.    führt auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des Urteils, soweit es ihn betrifft, in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang. Die auf der Grundlage einer [X.] Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen dessen Verurteilung nicht in vollem Umfang.

1. Diese belegen nicht die mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten an der Einfuhr von [X.] nach [X.] in den drei verfahrensgegenständlichen Fällen.

a) Wie das [X.] im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, ist es nach der Rechtsprechung des [X.]s zwar für eine mittäterschaftliche Verwirklichung der Einfuhr gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nicht erforderlich, dass der Täter der Einfuhr das Rauschgift eigenhändig ins Inland verbringt. Vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach [X.] transportiert, (Mit-)Täter der Einfuhr des unmittelbar handelnden [X.] sein, wenn er einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht nur als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und der die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheinen lässt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 22. Juli 1992 - 3 StR 35/92, [X.]St 38, 315, 319 mwN; Beschlüsse vom 31. März 2015 - 3 [X.], [X.], 632 f.; vom 5. April 2016 - 3 StR 554/15, [X.], 209, 210 und vom 2. Juni 2016 - 1 StR 161/16 Rn. 3; siehe auch [X.], Beschluss vom 8. September 2016 - 1 [X.] Rn. 14). Wesentliche Anhaltspunkte für die [X.]chaft sind dabei der Grad seines [X.]s, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft und der Wille dazu, die in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind (st. Rspr.; [X.], Beschlüsse vom 11. Juli 1991 - 1 [X.], [X.]St 38, 32, 33 mwN; vom 31. März 2015 - 3 [X.], [X.], 632 f. und vom 5. April 2016 - 3 StR 554/15, [X.], 209, 210). Entscheidender Bezugspunkt bei allen vorgenannten Merkmalen ist aber wegen der rechtlich gebotenen tatbestandsspezifischen Bewertung der verwirklichten Beteiligungsform der [X.] selbst (siehe bereits [X.], Beschluss vom 11. Juli 1991 - 1 [X.], [X.]St 38, 32, 33 mwN sowie [X.], Beschlüsse vom 25. Februar 2015 - 4 StR 16/15, [X.], 346; vom 31. März 2015 - 3 [X.], [X.], 259, 260; vom 2. Juni 2015 - 4 StR 144/15, [X.], 316; vom 2. Juni 2016 - 1 StR 161/16 Rn. 4 und vom 8. September 2016 - 1 [X.] Rn. 14).

Diesen Grundsätzen entsprechend kann zwar auch der lediglich im Inland aufhältige Empfänger von Betäubungsmitteln wegen (mit)täterschaftlicher Einfuhr strafbar sein, wenn er sie durch Dritte über die Grenze bringen lässt und dabei mit Täterwillen die Tatbestandsverwirklichung fördernde Beiträge leistet ([X.], Beschluss vom 5. April 2016 - 3 StR 554/15, [X.], 209, 210). Wegen des notwendigen Bezugs der den Täterwillen ausfüllenden Kriterien ([X.]; Umfang der Tatbeteiligung; Tatherrschaft und Wille dazu) zur tatbestandlichen Handlung, der Einfuhr, kommt eine (mit)täterschaftliche Beteiligung daran für den Empfänger der eingeführten Drogen regelmäßig aber nur dann in Betracht, wenn er Einfluss auf den [X.] als solchen hat (vgl. [X.] aaO; siehe auch [X.], Beschluss vom 2. Juni 2016 - 1 StR 161/16 Rn. 4).

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf die getroffenen Feststellungen belegt eine Mittäterschaft des Angeklagten S.    an den drei Einfuhrvorgängen selbst unter Berücksichtigung eines gewissen, nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Kontrolle unterliegenden [X.] (dazu [X.], Beschluss vom 8. Dezember 2015 - 3 [X.], [X.], 648 f. mwN) nicht. Der Angeklagte ist nach den bislang getroffenen Feststellungen an keiner der Fahrten zur Verbringung des [X.]s in das Inland unmittelbar beteiligt gewesen. Die dem angefochtenen Urteil - selbst in seinem Gesamtzusammenhang - zu entnehmenden Umstände beschränken sich auf Absprachen zwischen den genannten Angeklagten darüber, dass der Angeklagte [X.]das Rauschgift von [X.] nach [X.]     transportiert. Abreden zwischen beiden, aus denen sich ein gewisser Einfluss des Angeklagten S.    auf den [X.] als solchen ableiten ließe, etwa die Festlegung der dabei vom Angeklagten [X.]einzuhaltenden Fahrroute o.ä., sind nicht festgestellt; auch keine sonstigen Umstände, die nach den maßgeblich den Täterwillen ausfüllenden Kriterien diesen hinsichtlich der Einfuhren tragfähig begründen. Die Verurteilung wegen der mittäterschaftlichen unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann daher in keinem der drei Fälle bestehen bleiben. Angesichts der tateinheitlichen Verwirklichung führt dies zum Wegfall des Schuldspruchs insgesamt, also auch der für sich genommen [X.] Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

2. Dies bedingt den Wegfall des Strafausspruchs und der - bei isolierter Betrachtung ebenfalls ohne durchgreifenden Rechtsfehler erfolgten - Anordnung des Verfalls des [X.].

3. Die Aufhebung beruht lediglich auf einem Wertungsfehler des [X.]s. Auch die den Angeklagten S.    betreffenden, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bleiben daher bestehen (vgl. § 353 Abs. 2 [X.]). Es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere, über die bisherigen Feststellungen hinausgehende Umstände festgestellt werden können, die die Annahme rechtfertigen, der Angeklagte habe sich als Täter, jedenfalls aber als Anstifter oder Gehilfe, an den vom Angeklagten [X.]als Täter verwirklichten Einfuhrtaten in strafbarer Weise beteiligt. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung.

4. Soweit sich die Revision des Angeklagten gegen die Feststellungen richtet, bleibt sie ohne Erfolg.

Das gilt auch hinsichtlich derjenigen Feststellungen, auf deren Grundlage das [X.] die Unterbringung des Angeklagten S.    in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgelehnt hat. Die allein darauf bezogene, eine Verletzung von § 246a [X.] beanstandende Rüge dringt aus den Gründen der den Angeklagten S.    betreffenden Antragsschrift des [X.] nicht durch. Da das Tatgericht das Vorliegen eines Hangs des Angeklagten, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ohne Rechtsfehler verneint hat, konnte die Maßregel des § 64 StGB gegen ihn nicht angeordnet werden.

5. Nachdem das Verfahren gegen die frühere Mitangeklagte [X.], deren Beteiligung allein die Zuständigkeit der [X.] begründet hatte, abgetrennt und rechtskräftig abgeschlossen worden ist, verweist der [X.] im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine allgemeine Strafkammer des [X.]s (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 59. Aufl., § 355 Rn. 8 mwN).