Bundessozialgericht, Urteil vom 24.01.2013, Az. B 3 KR 11/11 R

Streitig ist die Erstattung des sogenannten [X.] gemäß § 130a [X.] für Arzneimittel, die die in den [X.] ansässige Klägerin im Wege des Versandhandels an Versicherte der [X.] gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) in der [X.] von 2003 bis 2007 abgegeben hat.

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft [X.] Rechts mit Sitz in [X.]/[X.], die Beklagte ist ein für den Vertrieb in [X.] zuständiges, als GmbH geführtes Tochterunternehmen eines ausländischen Pharmakonzerns. Die Klägerin betreibt [X.] eine Versand-/Internetapotheke, mit der sie überwiegend Endverbraucher in [X.] versorgt. Ihren Angaben zufolge erwirbt sie die Arzneimittel bei [X.] Großhändlern, die die Ware an den Sitz der Klägerin in die [X.] senden. Von dort aus beliefert sie [X.]-Versicherte mit Arzneimitteln, die nach dem [X.] Arzneimittelrecht zugelassen sind. Verschreibungspflichtige Arzneimittel versendet sie gegen Vorlage vertragsärztlicher Verordnungen. Die Vergütung der verordneten Arzneimittel erfolgt wie bei inländischen Apotheken unmittelbar im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Krankenkassen, ohne dass die Versicherten in Vorleistung treten müssen. Grundlage hierfür sind individuelle vertragliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin und einzelnen Krankenkassen. Auf sie gestützt rechnet die Klägerin die erbrachten Leistungen außerhalb des für inländische Apotheken nach § 129 [X.] vorgeschriebenen Abrechnungsverfahrens zu den Bedingungen ab, die sie mit der jeweiligen Krankenkasse selbst ausgehandelt hat.

Im Bereich der [X.] sind die Arzneimittelkosten, die den Krankenkassen durch die Versorgung ihrer Versicherten entstehen, [X.] durch Apotheken-, Großhandels- und Herstellerrabatte zu verringern. Der Gesetzgeber hat die [X.] mit dem Beitragssatzsicherungsgesetz ([X.]) vom [X.] ([X.]) mit Wirkung ab 1.1.2003 finanziell [X.] dadurch entlastet, dass die [X.] auf Arzneimittel für ihre Versicherten gewähren müssen. Diese Rabatte sind von den Herstellern aber nicht unmittelbar an die Krankenkassen abzuführen; vielmehr erhalten die Krankenkassen den Rabatt dadurch, dass sie die Rechnungen der Apotheken um den Herstellerrabatt kürzen. Die Apotheken wiederum können von den [X.] die Erstattung der gekürzten Beträge verlangen (§ 130a [X.]).

Die Klägerin gab in den Jahren 2003 bis 2007 im Wege des Versandhandels an [X.]-Versicherte [X.] Arzneimittel ab, die der Mutterkonzern der [X.] hergestellt hatte. Hierfür entrichteten die Krankenkassen auf der Basis ihrer Vereinbarungen mit der Klägerin die geschuldete Vergütung, wobei [X.] jeweils ein Abschlag in Höhe des [X.] einbehalten wurde. Die Erstattung dieser Herstellerrabatte lehnte die Beklagte ab.

Die Klägerin ist mit ihrer Klage auf Zahlung von 63 162,38 Euro nebst Zinsen für die Abrechnungsjahre 2003 bis 2007 ohne Erfolg geblieben (Urteil des [X.], Urteil des [X.]). Das [X.] hat sich zur Begründung auf eine die Klägerin betreffende Entscheidung des erkennenden Senats vom 17.12.2009 ([X.] [X.] 14/08 R - [X.] 4-2500 § 130a [X.]) gestützt und ausgeführt, der Klägerin stünden Erstattungsansprüche nach § 130a [X.] nicht zu, weil Rechtsgrundlage ihrer Rabattgewährung zugunsten der [X.] nicht § 130a Abs 1 S 1 [X.], sondern ein individuell ausgehandelter Versorgungsvertrag nach § 140e [X.] gewesen sei. Vertragliche Zahlungspflichten könnten jedoch grundsätzlich nicht auf Dritte abgewälzt werden. Die Klägerin habe im betroffenen [X.]raum bewusst auf den jederzeit möglichen Beitritt zum Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs 3 Nr 2 [X.] verzichtet und sich damit außerhalb des Leistungserbringungssystems des [X.] gestellt ([X.] vom [X.] - B 1 [X.] 4/08 R - [X.], 161 = [X.] 4-2500 § 130a [X.]). Nur bei einem solchen Beitritt wäre die Gleichstellung der Klägerin mit einer inländischen Apotheke möglich gewesen. Die Versagung des Erstattungsanspruchs nach § 130a [X.] verstoße auch nicht gegen europäisches Recht.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Sie rügt die Verletzung des § 130a [X.] und meint, aufgrund ihrer einzelvertraglichen Vereinbarung eines [X.] in Höhe des [X.] müsse sie mit einer inländischen Apotheke gleichgestellt werden. Dies ergebe sich auch aus [X.] Recht (Art 34 Vertrag über die Arbeitsweise der [X.] ).

Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Rechtsstreit über den im Revisionsverfahren erstmals geltend gemachten Anspruch auf Erstattung des [X.] für das [X.] in Höhe von 1638,49 Euro nebst Zinsen (Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 20.12.2011) ist abgetrennt und als Klageverfahren an das erstinstanzlich zuständige [X.] verwiesen worden (Beschluss vom 24.1.2013).

Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes ([X.]) hat während des Revisionsverfahrens entschieden: "Die [X.] Vorschriften für den [X.] gelten auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] im Wege des Versandhandels nach [X.] an Endverbraucher abgeben" (Beschluss vom 22.8.2012 - [X.] 1/10 - zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] sowie in [X.] und BVerwGE vorgesehen). Diese Rechtsauffassung hat der Gesetzgeber inzwischen durch eine klarstellende Änderung des § 78 Abs 1 S 4 [X.] ([X.]) im [X.] zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012 ([X.] 2192) ausdrücklich bestätigt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Zutreffend hat das [X.] entschieden, dass die Klägerin in dem [X.]raum von 2003 bis 2007 durch die Belieferung von [X.]-Versicherten in [X.] mit vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte erworben hat. Solche Ansprüche konnten generell nicht entstehen, weil die Klägerin den Krankenkassen den Rabatt nicht aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung (§ 130a [X.]), sondern allein aufgrund einer vertraglichen Regelung eingeräumt hat und die Abwälzung der Zahlungspflicht auf die pharmazeutischen Unternehmen im Wege der Erstattung des [X.] wiederum nur durch Gesetz (§ 130a [X.]) geschehen kann. Das Gesetz sieht die Erstattung des [X.] indes nur für die Rabattgewährung nach § 130a [X.], nicht aber für entsprechende vertragliche Rabattierungen vor. Die Inanspruchnahme der Beklagten käme einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter gleich.

1. Rechtsgrundlage für den von der Klägerin erhobenen Anspruch kann nur § 130a [X.] sein, und zwar für die [X.] bis zum [X.] idF des [X.]: "Pharmazeutische Unternehmen sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten." Für die [X.] [X.] ist § 130a [X.] in der Fassung durch das Gesetz zur Stärkung des [X.] in der [X.] ([X.]-[X.]stärkungsgesetz - [X.]-WSG) vom [X.] ([X.]) maßgeblich: "Pharmazeutische Unternehmer sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten." Beide Fassungen der Vorschrift unterscheiden sich also lediglich dadurch, dass die Erstattungspflicht nicht mehr den pharmazeutischen Unternehmen, sondern nunmehr den pharmazeutischen Unternehmern obliegt; ansonsten ist die Vorschrift unverändert geblieben.

Der Erstattungsanspruch dient dem Ausgleich von Zahlungspflichten von Apotheken nach § 130a [X.]. Die Vorschrift bestimmte in der hier für die [X.] bis zum [X.] anzuwendenden Fassung des [X.]: "Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für ab dem 1. Januar 2003 zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 6 vom Hundert des [X.]." Durch das [X.]-WSG ist für die [X.] [X.] die Vorschrift insoweit geändert worden, als der Begriff "[X.]" durch die Formulierung "Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer" ersetzt worden ist. Im vorliegenden Fall bestehen Erstattungsansprüche der Klägerin aber nicht, weil Rechtsgrundlage ihrer Zahlungen an die Krankenkassen nicht § 130a [X.] war und demzufolge auch Erstattungsansprüche nach dieser Vorschrift nicht entstehen konnten. Europarecht ist hierdurch nicht verletzt.

2. Die Rabattverpflichtung zu Lasten der pharmazeutischen Unternehmer nach § 130a [X.] ist Teil mehrerer Vorschriften, mit denen dämpfend auf den beständigen Anstieg der Ausgaben für die Arzneimittelversorgung in der [X.] eingewirkt werden soll. Allerdings waren Apotheken bereits unter Geltung der [X.] verpflichtet, bei der [X.] zu gewähren (§ 376 Abs 1 [X.], vgl hierzu [X.], 115). Neben dieser im [X.] fortgeführten Abgabepflicht (§ 130 [X.]) hat der Gesetzgeber ebenfalls schon mit der Aufnahme der [X.] in das [X.] durch das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen ([X.]) vom 20.12.1988 ([X.] 2477) die Einstandspflicht der Krankenkassen für bestimmte Gruppen von Arzneimitteln auf die jeweils preisgünstigen Abgabepreise beschränkt (Festbetragsregelung - § 35 [X.]). Später sind die Abgabepreise für von der Festbetragsregelung nicht erfasste Fertigarzneimittel zunächst vorübergehend unmittelbar durch Gesetz abgesenkt und eingefroren worden (vgl Art 30 [X.] des [X.] der gesetzlichen Krankenversicherung - Gesundheitsstrukturgesetz - vom 21.12.1992, [X.] 2266; vgl hierzu [X.] [X.] 3-5407 Art 30 [X.] 1), ehe mit dem [X.] zum [X.] Rabattlasten für Großhändler (Art 11 [X.]) sowie die hier maßgeblichen Rabattverpflichtungen nach § 130a [X.] eingeführt worden sind. Danach erhalten die Krankenkassen gemäß § 130a [X.] von Apotheken für "zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel" Abschläge auf den [X.], die diesen nach § 130a [X.] - wie von der Klägerin beansprucht - wiederum von den pharmazeutischen Unternehmern zu erstatten sind. Der Grundbetrag des Abschlags beläuft sich grundsätzlich auf [X.] des [X.] für verschreibungspflichtige Arzneimittel (§ 130a [X.]); im Jahr 2004 betrug er abweichend hiervon 1[X.] (§ 130a Abs 1a [X.]). Für die [X.] bis zum 31.12.2004 erhöhte er sich um den Betrag einer Erhöhung des [X.] des pharmazeutischen Unternehmers gegenüber dem Preisstand vom 1.10.2002; für Arzneimittel, die nach dem 1.10.2002 erstmals in den Markt eingeführt wurden, gilt dies mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet (§ 130a Abs 2 [X.]). Die vorstehenden Regelungen gelten indes nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag aufgrund der §§ 35 oder 35a [X.] festgesetzt ist (§ 130a Abs 3 [X.]).

3. Nach der Rechtsprechung des 1. Senats des BSG war dieses Regelungssystem mit Abgabepflichten nach § 130a [X.] zu Lasten von Apotheken einerseits und Erstattungsansprüchen nach § 130a [X.] gegenüber den pharmazeutischen Unternehmern andererseits in dem hier streitigen [X.]raum für die Klägerin nicht einschlägig, weil [X.] nach § 130a Abs 1 [X.] grundsätzlich nur bei Abgabe von Fertigarzneimitteln im Rahmen der Preisvorschriften nach dem [X.] oder aufgrund des § 129 Abs 5a [X.] anfallen und sie diesem Regime jedenfalls während des hier zu beurteilenden [X.]raums nicht unterstellt war ([X.] vom [X.] - B 1 KR 4/08 R - [X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.]). Die Tatsache, dass dem Herstellerrabatt gemäß § 130a Abs 1 [X.] nur solche Fertigarzneimittel unterliegen, deren [X.]e aufgrund der Preisvorschriften nach dem [X.] oder aufgrund des § 129 Abs 5a [X.] bestimmt werden, ist für die [X.] 1.5.2006 nunmehr in § 130a [X.] [X.] (eingefügt durch Art 1 [X.] 7a des Gesetzes zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung vom [X.], [X.] 984) ausdrücklich normiert. Der 1. Senat hat seinerzeit dieser Regelung eine klarstellende Funktion beigemessen und ihre Geltung für die [X.] davor und damit für alle früheren Fassungen des § 130a [X.] aus dem Umstand gefolgert, dass als [X.] iS von § 130a [X.] schon immer nur ein nach [X.] [X.] bestimmter Preis angesehen werden konnte (BSG, aaO, Rd[X.] 17 ff). Für nach [X.] importierte Fertigarzneimittel würden [X.]e indes weder aufgrund der Preisvorschriften nach dem [X.] gelten noch seien sie aufgrund des § 129 Abs 5a [X.] bestimmt. Die inländischen [X.] seien folglich als klassisches hoheitliches Eingriffsrecht nicht auf Arzneimittel anwendbar, die sich außerhalb des [X.] befinden (BSG, aaO, Rd[X.] 23 ff). Die Klägerin habe nicht durch den rechtlich zulässigen Beitritt zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 [X.] und eine entsprechende Ausgestaltung ihres Vertriebs für die Anwendbarkeit der [X.] Preisvorschriften und damit auch für das Eingreifen der Bestimmungen über den Herstellerrabatt gesorgt (BSG, aaO, Rd[X.]5 ff).

4. Von dieser Rechtsprechung des 1. Senats des BSG wollte der 1. Zivilsenat des [X.] ([X.]) in einem wettbewerbsrechtlichen Rechtsstreit abweichen, weil er der Auffassung war, das [X.] Arzneimittelpreisrecht gelte auch für im Wege des Versandhandels aus dem [X.] eingeführte Arzneimittel. Der [X.] hat deshalb gemäß § 2 Abs 1 und § 11 Abs 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des [X.] ([X.]) vom 19.6.1968 ([X.] 661) diese Rechtsfrage dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] zur Entscheidung vorgelegt (Beschluss vom [X.] - I ZR 72/08 - NJW 2010, 3724). Der Gemeinsame Senat hat daraufhin entschieden: "Die [X.] Vorschriften für den [X.] gelten auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] im Wege des Versandhandels nach [X.] an Endverbraucher abgeben" (Beschluss vom 22.8.2012 - GmS-OGB 1/10). Durch diese Entscheidung ist das gegenteilige Urteil des 1. Senats des BSG vom [X.] ([X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.]) gegenstandslos geworden. Der Gesetzgeber hat die Rechtsauffassung des Gemeinsamen Senats durch eine klarstellende Änderung des § 78 Abs 1 S 4 [X.] im [X.] zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012 ([X.] 2192) ausdrücklich bestätigt.

5. Der erkennende 3. Senat des BSG hat im Jahre 2009 dem Urteil des 1. Senats vom [X.] zwar im Ergebnis zugestimmt, also ebenfalls die Nichtanwendbarkeit von § 130a [X.] in Fällen der vorliegenden Art angenommen, dieses Ergebnis jedoch auf eine andere Begründung gestützt (Urteil vom 17.12.2009 - B 3 KR 14/08 R - [X.]-2500 § 130a [X.] 5). Die Nichtanwendbarkeit von § 130a [X.] im hier fraglichen [X.]raum ergibt sich maßgeblich daraus, dass Zahlungen der Klägerin iS von § 130a [X.] nur auf Vertrag beruhen können und vertragliche Zahlungspflichten nicht auf Dritte abwälzbar sind. An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.] vom 22.8.2012 fest.

a) Rechtliche Grundlage für die Beteiligung der Klägerin an der [X.]-Versorgung entsprechend den Grundsätzen des Sachleistungssystems (§ 2 Abs 2 S 1 [X.]) waren im hier maßgebenden [X.]raum nach ihrem eigenen Vorbringen ausschließlich einzelvertragliche Beziehungen zu den Krankenkassen, deren Versicherte sie versorgt hat. Diese Verträge ermöglichten eine Abrechnung der Arzneimittellieferungen unmittelbar mit den Krankenkassen, ohne dass die Versicherten - wie es sonst bei der Inanspruchnahme von Leistungserbringern im Ausland grundsätzlich erforderlich gewesen wäre - in Vorleistung treten mussten und auf die Kostenerstattung im Verfahren nach § 13 Abs 4 [X.] angewiesen waren. Für diese Inanspruchnahme setzte die Klägerin - was Apotheken im Geltungsbereich des Rahmenvertrages nach § 129 Abs 2 [X.] verwehrt ist - jedenfalls in der Vergangenheit bis Ende 2007 ua dadurch Anreize, indem sie für jedes rezeptpflichtige Medikament einen "[X.]" in Höhe von [X.] der gesetzlichen Zuzahlung gewährte (BSG [X.]-2500 § 130a [X.] 5 Rd[X.] 16). Nicht entscheidungserheblich ist das rechtliche Verhalten der Klägerin ab dem Jahre 2008. So hat die Klägerin mit Schreiben vom 13.11.2008 als unmittelbare Konsequenz aus dem Urteil des 1. Senats des BSG vom [X.] erstmals versucht, dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 und 3 [X.] beizutreten, was seinerzeit aber noch nicht gelang (vgl Schreiben des [X.]-Spitzenverbandes vom 19.12.2008). Erst zum 1.1.2010 ist dann der Beitritt vollzogen worden, nachdem die Modalitäten des [X.] aus dem [X.] geklärt waren.

b) Auf dieser jedenfalls bis zum [X.] rein vertragsrechtlichen Grundlage hat die Klägerin selbst dann keine Ansprüche nach § 130a [X.] gegen das beklagte Pharmaunternehmen, wenn sie - wie sie vorträgt - sich in den Verträgen mit den Krankenkassen zu einer wirkungsgleichen Gewährung von [X.]n entsprechend § 130a [X.] verpflichtet hat. Die den pharmazeutischen Unternehmen auferlegten Zahllasten nach § 130a [X.] stellen als Preisreglementierung wie jede sonstige Regelung zur Kostendämpfung im Bereich der Arzneimittelversorgung einen hoheitlichen Eingriff in die Berufsfreiheit dar (vgl für die Regelungen durch das [X.]: [X.]verfassungsgericht <[X.]>, Beschluss vom 13.9.2005 - 2 [X.] - [X.]E 114, 196, 244 = [X.]-2500 § 266 [X.] 9 Rd[X.] 129) und bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage (BSG [X.]-2500 § 130a [X.] 5 Rd[X.] 17). Verpflichtungen nach § 130a [X.] können deshalb nur entstehen als Ausgleich für ihrerseits hoheitlich begründete Zahlungspflichten, nicht aber zur Weitergabe vertraglich übernommener Verpflichtungen. Entscheidend in diesem Zusammenhang ist nicht, ob eine Apotheke Zahlungen entsprechend § 130a Abs 1 [X.] leistet, sondern welchen Rechtsgrund diese haben. Sind dies - wie im Falle der Klägerin - ausschließlich vertragliche Bindungen, bewirken sie keine hoheitliche Indienstnahme (vgl zu dieser Rechtsstellung der beteiligten Apotheken: [X.]E 114, 196, 244 = [X.]-2500 § 266 [X.] 9 Rd[X.] 130), wie es für einen Erstattungsanspruch vorausgesetzt wäre.

c) [X.] sind vielmehr nur diejenigen Apotheken, die - wie auch die Klägerin seit dem 1.1.2010 - nach dem Regime des § 129 [X.] an der [X.]-Arzneimittelversorgung teilnehmen und deshalb den Regelungen dieser Vorschrift sowie der §§ 130, 130a [X.] unterworfen sind. Diesen Status haben nur Apotheken, die entweder einem Spitzenverband nach § 129 Abs 3 [X.] 1 [X.] angehören oder dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 [X.] gemäß § 129 Abs 3 [X.] 2 [X.] beigetreten sind. Nur dann erwirbt eine Apotheke die Rechtsstellung, die ihr einerseits auf gesetzlicher Grundlage Vergütungsansprüche gegen die Krankenkassen vermittelt und sie andererseits durch die [X.] nach §§ 130 und 130a [X.] hoheitlich belastet bzw in Dienst nimmt (ebenso [X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.], Rd[X.]2). Eine solche Einbindung in das leistungserbringungsrechtliche System des [X.] hat für die Klägerin in dem hier maßgebenden [X.]raum noch nicht bestanden (vgl [X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.], Rd[X.]5 ff und 40 sowie BSG [X.]-2500 § 130a [X.] 5 Rd[X.] 18).

6. Hiergegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass sie ohne entsprechende Rabattzusagen Einzelverträge mit den Krankenkassen nicht hätte abschließen können und § 130a [X.] deshalb auch sie faktisch binde. Das ändert zum einen nichts daran, dass sie keinen gesetzlichen Abgabepflichten ausgesetzt ist und es deshalb an einer Rechtsgrundlage für die begehrte Abwälzung der vertraglich vereinbarten [X.] auf die pharmazeutischen Unternehmer mangelt. Zum anderen fehlt aber auch jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin aufgrund der dargelegten Rechtslage gezwungen gewesen wäre, wirtschaftliche Nachteile im Verhältnis zu inländischen Apotheken hinzunehmen. Soweit die Klägerin befugt ist, sich durch Versandhandel vom Ausland aus an der Arzneimittelversorgung der [X.]-Versicherten zu beteiligen, stehen ihr dafür mehrere Versorgungsformen zur Verfügung. Zunächst könnten Versicherte unmittelbar gegen Rechnung beliefert und auf Kostenerstattung gegen die Krankenkasse gemäß § 13 Abs 4 [X.] verwiesen werden; dann wäre die Klägerin selbst von jeder Rabattverpflichtung frei (nicht jedoch die Versicherten, vgl § 13 Abs 3 [X.]; dazu [X.], 160 = [X.]-2500 § 13 [X.] 22, Rd[X.] 24 ff). Weiter hätte die Klägerin schon im Jahre 2003 und nicht zum 1.1.2010 gemäß § 129 Abs 3 [X.] 2 [X.] dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 [X.] beitreten und sich damit den Rabattvorschriften der §§ 130 und 130a [X.] unterstellen können (vgl [X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.], Rd[X.]5 ff und 40). Das Beitrittsrecht ergab sich unmittelbar aus dem Gesetz und bedurfte nicht erst einer gesonderten rahmenvertraglichen Rechtsgrundlage für den Versandhandel von Apotheken aus dem [X.]. Schließlich kann sie - das war der hier gewählte Weg im fraglichem [X.]raum - unmittelbare vertragliche Beziehungen zu den beteiligten Krankenkassen aufnehmen. Nicht vorgesehen ist jedoch, Vorteile unterschiedlicher Systeme zu kumulieren (ebenso [X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.], Rd[X.]1 f: "Rosinenpickerei").

7. Europarecht ist ebenfalls nicht verletzt. Der Herstellerrabatt in seiner Ausgestaltung durch die §§ 129 und 130a [X.] ist vielmehr ein mit [X.] Recht in Einklang stehendes Mittel zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen. Insoweit sind zunächst, wie bereits der 1. Senat des BSG eingehend dargelegt hat, die gesetzlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Vertrags nach § 129 Abs 2 [X.] europarechtskonform. Die Frage, ob der Rahmenvertrag missbraucht worden sein konnte, beitrittswillige und nach Arzneimittel- und Apothekenrecht - im [X.] an die Rechtsprechung des [X.] <[X.]> (vgl Urteil vom 11.12.2003 - [X.]/01 - [X.] NV - [X.] I 2003, 14887) - beitrittsfähige ausländische Apotheken zu diskriminieren, stellt sich schon deshalb nicht, weil die Klägerin bis Ende 2008 nicht einmal versucht hat, dem Rahmenvertrag beizutreten. Seit dem [X.] ist sogar durch die Vertragsgestaltung ausdrücklich sichergestellt, dass in- und ausländische Apotheken gleich behandelt werden ([X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.], Rd[X.] 40). Zudem wird die Klägerin auch nicht durch die Beschränkung des [X.] auf reine [X.]sachverhalte im Sinne des europäischen Rechts diskriminiert. Europäisches Recht lässt vielmehr die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, zur finanziellen Entlastung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit an rein inlandsbezogene Sachverhalte anknüpfende Rabattregelungen zu erlassen, die sich im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben für nationale Preisvorschriften halten. Auch dies hat der 1. Senat des BSG bereits eingehend ausgeführt (aaO, Rd[X.] 41 ff); dem schließt sich der erkennende Senat auch unter Erwägung der Einwände der Klägerin an. Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art 267 AEUV an den [X.] ist angesichts der klaren Rechtslage nicht gegeben (ebenso der 1. Senat, aaO, Rd[X.] 52).

Auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] hat in seinem Beschluss vom 22.8.2012 entschieden, dass dem von ihm gefundenen Ergebnis weder primäres noch sekundäres Gemeinschaftsrecht entgegensteht: Ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit iS des Art 34 AEUV liege nicht vor. Die Arzneimittelpreisvorschriften des [X.] Rechts seien, auch wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat der [X.] nach [X.] anwendbar sind, keine "Maßnahme gleicher Wirkung" iS dieser Bestimmung (Beschluss vom 22.8.2012, Rd[X.]9-43). Die Regelung sei im Übrigen auch nach Art 36 AEUV (Art 30 [X.]) zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt (Beschluss vom 22.8.2012, Rd[X.] 44-46).

Es ist zwar einzuräumen, dass die von der Klägerin in den diversen Leistungserbringungsvereinbarungen mit den Krankenkassen vereinbarte Möglichkeit, analog den gesetzlichen Regelungen in § 130a [X.] und 2 [X.] vom [X.] einen Herstellerrabatt abzuziehen, rein wirtschaftlich betrachtet einem gesetzlichen Rabatt gleichsteht. Dies ändert aber nichts daran, dass die von der Klägerin als die Arzneimittel abgebende Apotheke den Abzug von [X.] in Höhe des [X.] nur im Vertragswege vereinbart hat und sie demgemäß auch nur ein vertragliches Rückgriffsrecht in Höhe dieses [X.] gegen die Beklagte geltend machen könnte, was jedoch einem zivilrechtlich unzulässigen Vertrag zulasten eines [X.] gleichkäme. Die von der Klägerin aufgeworfenen europarechtlichen Fragestellungen hätten den erkennenden Senat also nur dann zu einer Vorabanfrage beim [X.] nach Art 267 AEUV veranlassen können, wenn streitig und entscheidungserheblich gewesen wäre, ob und unter welchen Voraussetzungen das Gemeinschaftsrecht eine Teilnahme ausländischer Versandhandelsapotheken an der innerstaatlichen Versorgung von [X.]-Versicherten mit Arzneimitteln gebietet (Art 18 und 34 AEUV). Gerade das war hier aber nicht Streitgegenstand, sondern - wie ausgeführt - allein die Frage, ob mit den Krankenkassen frei ausgehandelte [X.] an Dritte - die Arzneimittelhersteller - weitergegeben werden können. Die Frage, ob und ggf welche Rechtsfolgen aus der fehlenden Rückgriffsmöglichkeit der Klägerin gegenüber der Beklagten und den anderen pharmazeutischen Unternehmen resultieren, ist allein innerhalb des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der jeweiligen Krankenkasse zu klären.

8. Ansprüche auf bereicherungsrechtlicher Grundlage stützen das Klagebegehren ebenfalls nicht. Dabei kann offen bleiben, inwieweit die Beklagte - wie die Klägerin vorgetragen hat - deren Belieferung unter Berücksichtigung von Abschlägen nach § 130a [X.] zu Recht verweigert hat, obwohl die in das kollektivvertragliche System nach § 129 [X.] eingebundenen Apotheken dieselben Arzneimittel im Ergebnis zu einem um diese [X.] gekürzten Preis erhalten haben. Denn die Voraussetzungen der bestehenden Zahlungspflichten nach § 130a [X.] sind abschließend geregelt; für die ergänzende Heranziehung bereicherungsrechtlicher Grundsätze entsprechend § 812 BGB besteht deshalb kein Raum (BSG [X.]-2500 § 130a [X.] 5 Rd[X.] 21).

9. Der erkennende Senat sieht auch keine Möglichkeit, die rein vertragliche Gewährung von [X.]n zugunsten der Krankenkassen wegen einer Gesetzesänderung aus dem Jahre 2010 der gesetzlich angeordneten Rabattgewährung gemäß § 130a [X.] und 2 [X.] nachträglich für die [X.] von 2003 bis 2007 gleichzustellen. Eine solche Gleichstellung wäre allenfalls für die [X.] [X.] zu erwägen.

Durch das zum [X.] in [X.] getretene Gesetz zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom [X.] ([X.], [X.] 983) ist in § 130a [X.] und 6 [X.] ausdrücklich die Arzneimittelabgabe durch [X.] (§ 129a [X.]) in den Regelungsbereich der Vorschrift aufgenommen worden, sodass die [X.] nach § 130a [X.] und 2 [X.] auch diese Form der Arzneimittelversorgung von [X.]-Versicherten erfasst, obgleich für die [X.] die Arzneimittelpreisverordnung nicht gilt, sodass die Abgabepreise und die Abschläge - wie beim vertragsbasierten Internethandel aus dem [X.] - zwischen Krankenkasse und Krankenhaus vertraglich festzulegen sind ([X.] in jurisPK-[X.], 2. Aufl 2012, § 130a Rd[X.] 12). Die zum 1.1.2004 eingeführte Arzneimittelabgabe durch [X.] nach § 129a [X.] ist auf [X.]-Versicherte beschränkt, die sich im Krankenhaus ambulant behandeln lassen. [X.] sind also von vornherein keine öffentlichen Apotheken iS der §§ 129, 130a [X.], sodass sie nicht der Pflicht zur Abführung des [X.] nach § 130a [X.] unterlagen, solange § 129a [X.] in dieser Vorschrift nicht erwähnt war. Das war bis zum [X.]. Der Krankenhausträger und die Krankenkassen müssen mangels Geltung der Arzneimittelpreisverordnung die Abgabepreise bis heute aushandeln, wobei das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 [X.]) zu beachten ist, die Preise der [X.] also grundsätzlich nicht höher sein dürfen als die Abgabepreise der öffentlichen Apotheken; ansonsten kommt es nicht zum Vertragsschluss nach § 129a S 1 [X.], der gemäß § 129a S 3 [X.] Voraussetzung für die Einbeziehung in das Sachleistungssystem der [X.] ist. Faktisch musste also der Herstellerrabatt auch von den Krankenhausträgern beachtet werden, und zwar entweder durch eine von vornherein niedrige Gestaltung des [X.] (also mit "eingepreistem" Herstellerrabatt) oder durch die vertragliche Gewährung des [X.]. Der Gesetzgeber wollte die zum [X.] erfolgte Erhöhung des [X.] von 6 % auf 16 % (§ 130a Abs 1a [X.]) wegen ihres wirtschaftlichen Gewichts nunmehr auch auf die [X.] erstrecken, musste dafür in die bestehenden Verträge nach § 129a [X.] eingreifen ("hoheitliche Preisregulierung") und war deshalb gezwungen, § 130a [X.] um eine Bezugnahme auf § 129a [X.] zu ergänzen; dies war auf Arzneimittelabgaben ab [X.] beschränkt ("künftig", vgl BT-Drucks 17/2170 S 36).

Wegen dieser konstitutiven (also nicht lediglich klarstellenden) Ausweitung des § 130a [X.] erscheint die "Benachteiligung" der Arzneimittelabgabe im Versandwege durch Apotheken mit Sitz im [X.], für die gemäß § 78 Abs 1 S 4 [X.] das [X.] Arzneimittelpreisrecht gilt, schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Gleichbehandlungssatz des Art 3 Abs 1 GG fragwürdig. Da die Gleichbehandlung erst ab [X.] in Betracht käme, die Klägerin aber schon zum 1.1.2010 dem Rahmenvertrag nach § 129 [X.] beigetreten ist, kann sie sich bereits ab 1.1.2010 auf die Gleichbehandlung mit inländischen Versandapotheken berufen. Auf die etwaige Gleichbehandlung ab [X.] wegen der rechtlichen Gleichstellung von niedergelassenen Apotheken und [X.] in § 130a [X.] kommt es im Fall der Klägerin nicht an.

10. [X.] beruht auf § 197a [X.] Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a [X.] Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 3 und § 47 Abs 1 GKG.