Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.09.2014, Az. 3 StR 437/12

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision wendet sich der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen des unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln und begehrt insoweit seinen Freispruch; im Übrigen beanstandet er lediglich den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet.

1. a) Nach den Feststellungen des [X.]s gestattete der Angeklagte einem Bekannten, einen Beutel mit über 800 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 11,9 %, mithin mit einer Wirkstoffmenge von über 98 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC), in einer Regentonne auf seinem Grundstück zu verstecken. Ihm war bewusst, dass der Bekannte das Marihuana gewinnbringend weiterveräußern wollte (Tat 1 der Urteilsgründe).

Zudem verkaufte der Angeklagte in seinem Geschäft "G.               " unter anderem Tütchen mit bis zu 3 g Kräutermischungen. Diese sogenannten [X.] enthielten synthetische Cannabinoide. Dem Angeklagten war bewusst, dass die Kräutermischungen von seinen Kunden als Ersatz für Marihuana geraucht wurden in der Erwartung, sich dadurch in einen mit dem [X.] von Marihuana vergleichbaren Rauschzustand zu versetzen. Die Kräutermischungen unterfielen zum damaligen Zeitpunkt nicht den Vorschriften des [X.]es (BtMG). Aufgrund eines zuvor gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens war ihm bekannt, dass die Kräutermischungen wegen ihrer gesundheitsschädlichen Wirkungen von den Ermittlungsbehörden als bedenkliche Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes ([X.]) eingestuft wurden (Tat 2 der Urteilsgründe).

Die Untersuchung der aufgefundenen Kräutermischungen ergab, dass ihnen jeweils unter anderem die synthetischen Cannabinoide [X.] und [X.] zugesetzt waren. Diesen Verbindungen liegt keine Dibenzopyranbasis wie bei dem in Marihuana enthaltenen Wirkstoff THC zugrunde. Sie gehören zur Gruppe der [X.] und wirken - dem THC ähnlich - auf die Cannabinoidrezeptoren im menschlichen Körper ein, wodurch eine physiologische Wirkung hervorgerufen wird. Sie wurden aufgrund von Erkenntnissen, dass THC immunstimulierend wirkt und daher etwa bei [X.] eingesetzt wird, von der pharmazeutischen Industrie in vorexperimentellen Studien getestet. Die Testreihen wurden bereits in der ersten experimentell-pharmakologischen Phase abgebrochen, da die gewünschten gesundheitlichen Effekte nicht erzielt werden konnten und erhebliche Nebenwirkungen aufgrund der psychoaktiven Wirksamkeit zu erwarten waren.

Die von dem Angeklagten zum Kauf angebotenen Tütchen enthielten weder festgelegte Wirkstoffmengen noch Hinweise auf den Wirkstoff oder Dosierungsanleitungen. In der Regel waren sie mit dem Aufdruck versehen, es handele sich um [X.], der Inhalt sei nicht zum menschlichen Verzehr geeignet. Die [X.]enten brachten die Kräutermischungen zumeist auf Tabak auf und rauchten diese Kombination.

Typische Wirkung nach dem [X.] solcher Kräutermischungen ist eine gehobene Stimmung bis hin zur Euphorie mit subjektiv gesteigerter Sinneswahrnehmung. Phasen gesteigerten Antriebs können mit Schläfrigkeit, Apathie und Lethargie abwechseln. Bei hohen [X.]dosen, Anwendung durch Personen mit psychischen Störungen und bei wiederholtem [X.] kommt es häufiger zu atypischen [X.]n, bei denen Wahnvorstellungen, Angst, Halluzinationen und Depersonalisierungserlebnisse, akute Panikreaktionen, Desorientierung, Verwirrtheitszustände und Gedächtnisverlust auftreten. Die [X.] können sich bis zu sogenannten [X.] mit [X.] steigern. Aufgrund der nicht standardisierten Zumischung der synthetischen Cannabinoide und der daraus folgenden sehr ungleichmäßigen Verteilung besteht die Gefahr der Überdosierung. Die von der [X.] vernommenen Zeugen haben zudem als weitere Nebenwirkungen Herzrasen, Schwindelgefühle und Übelkeit geschildert.

Nach Auffassung des [X.]s hat sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 [X.] strafbar gemacht, indem er im Sinne des § 5 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 4 Abs. 17 [X.] bedenkliche Arzneimittel in Verkehr brachte.

b) Der Senat hat in dieser Sache dem [X.] mit Beschluss vom 28. Mai 2013 folgende Frage vorgelegt:

Der [X.] hat die Vorlagefrage mit Urteil vom 10. Juli 2014 wie folgt beantwortet:

2. [X.] (Tat 2 der Urteilsgründe) kann aus Rechtsgründen keinen Bestand haben.

Die Würdigung des [X.]s erweist sich auf der Grundlage des in dieser Sache ergangenen Urteils des Gerichtshofs der [X.] als rechtsfehlerhaft. Bei den Kräutermischungen handelt es sich nicht um Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ([X.]. [X.] Nr. L 311 vom 28. November 2001, [X.] ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/[X.] ([X.]. [X.] Nr. L 136 vom 30. April 2004, [X.] ff.) geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]). Damit stellten die vom Angeklagten verkauften Kräutermischungen auch kein Arzneimittel im Sinne des den Arzneimittelbegriff der Richtlinie in [X.] Recht umsetzenden § 2 Abs. 1 [X.] dar, was wiederum Voraussetzung einer Strafbarkeit des Angeklagten nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gewesen wäre. Dazu im Einzelnen:

a) Der zur Auslegung des europäischen Rechts berufene [X.] hat mit dem vorgenannten Urteil vom 10. Juli 2014 (Rechtssachen [X.]/13 und [X.], [X.], 461) Art. 1 Nr. 2 [X.] dahin ausgelegt, dass davon Stoffe wie synthetische Cannabinoide nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die mithin nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind ([X.], aaO, [X.] 463).

Zur Begründung hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die [X.] zwei verschiedene Definitionen des Begriffs "Arzneimittel" enthalte: Nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] sind dies alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind. Art. 1 Nr. 2 Buchst. b [X.] definiert als Arzneimittel zudem alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Auch wenn diese Bestimmungen durch das Wort "oder" getrennt seien, müssten beide Varianten in Verbindung miteinander gelesen werden, was voraussetze, dass ihre verschiedenen Kriterien nicht so verstanden werden könnten, dass sie im Gegensatz zueinander stünden ([X.], aaO, [X.] 462).

Die Vorschrift sei mit Blick auf das Ziel der Gewährung eines hohen Niveaus des Schutzes der menschlichen Gesundheit zu lesen. Dies bringe keine schlichte Neutralität der Auswirkung auf die menschliche Gesundheit zum Ausdruck, sondern impliziere eine gesundheitsfördernde Wirkung. Aus der Bezugnahme der Definition in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] auf die Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten lasse sich eindeutig das Bestehen einer positiven Wirkung für die menschliche Gesundheit ableiten. Auch die Definition in Buchst. b der Regelung nehme Begriffe in Bezug, die eine gesundheitsfördernde Wirkung implizierten, da am Ende der Bestimmung von einer medizinischen Diagnose die Rede sei und diese der rechtzeitigen Behandlung einer möglicherweise diagnostizierten Krankheit diene. Nichts anderes könne für die Ausdrücke "wiederherstellen" und "korrigieren" gelten, womit die positive Wirkung für die menschliche Gesundheit, auch ohne dass eine Krankheit vorliege, herausgestellt werden solle. Für das Verständnis des diesen Begriffen folgenden Ausdrucks "beeinflussen" könnten im Hinblick auf die Sicherstellung der Kohärenz und der Verhinderung einer widersprüchlichen Auslegung der verschiedenen Kriterien der beiden Definitionen keine anderen teleologischen Erwägungen gelten. Daher erfasse auch der Ausdruck "beeinflussen" nur solche Stoffe, die geeignet seien, dem Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein ([X.], aaO, [X.] 462 f.).

b) In Übereinstimmung mit der Auslegung des Gerichtshofes der [X.], an die der Senat im vorliegenden Verfahren gebunden ist (vgl. Karpenstein in [X.], [X.]., Art. 267 AEUV, Rn. 102 mwN), ist folglich auch § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.], der Art. 1 Nr. 2 Buchst. b [X.] nahezu wortgleich wiedergibt und die Richtlinie so in [X.] Recht umsetzt, dahin auszulegen, dass von dem nationalen Arzneimittelbegriff die verfahrensgegenständlichen synthetischen Cannabinoide nicht erfasst werden: Denn sie sind zwar geeignet, die physiologischen Funktionen zu beeinflussen, sie sind aber dem Funktionieren des menschlichen Organismus und damit der Gesundheit nicht zuträglich. Nach den [X.] Feststellungen des [X.]s wurden sie vielmehr nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert und entfalteten lediglich gesundheitsschädliche Wirkungen.

Die von dem Angeklagten verkauften Kräutermischungen, die die synthetischen Cannabinoide enthielten, unterfielen damit weder dem Begriff des Funktionsarzneimittels (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), noch dem des [X.] (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.]), weil sie nicht als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter seelischer Beschwerden bestimmt waren. Da mithin von dem Angeklagten schon kein Arzneimittel vertrieben wurde, kam eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht in Betracht. Zur Tatzeit waren die synthetischen Cannabinoide noch nicht in die [X.] zum [X.] aufgenommen, so dass auch eine Strafbarkeit nach den §§ 29 ff. BtMG ausscheidet. Da schließlich im vorliegenden Fall auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen in sonstiger Weise, etwa wegen Körperverletzungsdelikten schuldig gemacht haben könnte, war er insoweit freizusprechen.

3. Der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, hat hingegen Bestand. Auch der - von der Revision insoweit allein bemängelte - Strafausspruch lässt Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten nicht erkennen; insbesondere ist die Annahme des [X.]s, ein minder schwerer Fall liege nicht vor, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer beschränkt sich insoweit auf die Vornahme einer eigenen Bewertung, mit der er im Revisionsverfahren nicht durchdringen kann.