Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.09.2014, Az. 3 StR 437/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR
437/12
vom
4. September 2014
in der Strafsache
gegen

wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung
vom 4.
September 2014, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer

als Vorsitzender,

die [X.] am Bundesgerichtshof
Pfister,
[X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26.
Juni 2012

a) aufgehoben,

aa)
soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Inverkehr-bringens von Arzneimitteln verurteilt worden ist;

bb)
im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe;

b) dahin geändert, dass der Angeklagte
aa)
wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheits-strafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird;

bb)
im Übrigen freigesprochen wird.

2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

3.
Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, fallen die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtmittels zu tragen.

Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiel-len Rechts gestützten Revision wendet sich der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen des unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln und begehrt insoweit seinen Freispruch; im Übrigen beanstandet er lediglich den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet.
1. a) Nach den Feststellungen des [X.]s gestattete der Ange-klagte einem Bekannten, einen Beutel mit über 800 Gramm Marihuana mit ei-nem Wirkstoffgehalt von 11,9 %, mithin mit einer Wirkstoffmenge von über 98 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC), in einer Regentonne auf seinem Grund-stück zu verstecken. Ihm war bewusst, dass der Bekannte das Marihuana ge-winnbringend weiterveräußern wollte (Tat 1 der Urteilsgründe).
Zudem verkaufte der Angeklagte in seinem Geschäft "G.

"
unter anderem Tütchen mit bis zu 3 g Kräutermischungen. Diese [X.] enthielten synthetische Cannabinoide. Dem Angeklagten war bewusst, dass die Kräutermischungen von seinen Kunden als Ersatz für Marihuana geraucht wurden in der Erwartung, sich dadurch in einen mit dem [X.] von Marihuana vergleichbaren Rauschzustand zu versetzen. Die Kräutermischungen unterfielen zum damaligen Zeitpunkt nicht den [X.] (BtMG). Aufgrund eines zuvor gegen 1
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ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens war ihm bekannt, dass die [X.] wegen ihrer gesundheitsschädlichen Wirkungen von den [X.] als bedenkliche Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes ([X.]) eingestuft wurden (Tat 2 der Urteilsgründe).
Die Untersuchung der aufgefundenen Kräutermischungen ergab, dass ihnen jeweils unter anderem die synthetischen Cannabinoide [X.] und [X.] zugesetzt waren. Diesen Verbindungen liegt keine Dibenzopyranbasis wie bei dem in Marihuana enthaltenen Wirkstoff THC zugrunde. Sie gehören zur Gruppe der [X.] und wirken -
dem THC ähnlich -
auf die
Cannabinoidrezeptoren im menschlichen Körper ein, wodurch eine physiologi-sche Wirkung hervorgerufen wird. Sie wurden aufgrund von Erkenntnissen, dass THC immunstimulierend wirkt und daher etwa bei [X.] eingesetzt wird, von der pharmazeutischen Industrie in vorexperimen-tellen Studien getestet. Die Testreihen wurden bereits in der ersten experimen-tell-pharmakologischen Phase abgebrochen, da die gewünschten gesundheitli-chen Effekte nicht erzielt werden konnten und erhebliche Nebenwirkungen auf-grund der psychoaktiven Wirksamkeit zu erwarten waren.
Die von dem Angeklagten zum Kauf angebotenen Tütchen enthielten weder festgelegte Wirkstoffmengen noch Hinweise auf den Wirkstoff oder Do-sierungsanleitungen. In der Regel waren sie mit dem Aufdruck versehen, es handele sich um [X.], der Inhalt sei nicht zum menschlichen Ver-zehr geeignet. Die [X.]enten brachten die Kräutermischungen zumeist auf Tabak auf und rauchten diese Kombination.
Typische Wirkung nach dem [X.] solcher Kräutermischungen ist ei-ne gehobene Stimmung bis hin zur Euphorie mit subjektiv gesteigerter Sinnes-wahrnehmung. Phasen gesteigerten Antriebs können mit Schläfrigkeit, Apathie 4
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und Lethargie abwechseln. Bei hohen [X.]dosen, Anwendung durch Per-sonen mit psychischen Störungen und bei wiederholtem [X.] kommt es häufiger zu atypischen [X.]n, bei denen Wahnvorstellungen, Angst, Halluzinationen und Depersonalisierungserlebnisse, akute Panikreaktio-nen, Desorientierung, Verwirrtheitszustände und Gedächtnisverlust auftreten. Die [X.] können sich bis zu sogenannten [X.] mit [X.] steigern. Aufgrund der nicht standardisierten Zumischung der syntheti-schen Cannabinoide und der daraus folgenden sehr ungleichmäßigen Vertei-lung besteht die Gefahr der Überdosierung. Die von der [X.] vernom-menen Zeugen haben zudem als weitere Nebenwirkungen Herzrasen, Schwin-delgefühle und Übelkeit geschildert.
Nach Auffassung des [X.]s hat sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 [X.] strafbar gemacht, indem er im Sinne des § 5 Abs.
1 [X.] in Verbindung mit § 4 Abs. 17 [X.] be-denkliche Arzneimittel in Verkehr brachte.
b) Der Senat hat in dieser Sache dem [X.] mit Beschluss vom 28. Mai 2013 folgende Frage vorgelegt:
"Ist Art. 1 Nr.
2 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6.
November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] vom 31. März 2004 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass Stoffe oder Stoffzu-sammensetzungen im Sinne dieser Vorschrift, die die menschlichen physiologischen Funktionen lediglich beeinflussen -
also nicht [X.] oder korrigieren -, nur dann als Arzneimittel anzusehen sind, wenn sie einen therapeutischen Nutzen haben oder jedenfalls eine Be-einflussung der körperlichen Funktionen zum Positiven hin
bewirken? Fallen mithin Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die allein wegen
ihrer -
einen Rauschzustand hervorrufenden -
psychoaktiven Wirkungen konsumiert werden und dabei einen jedenfalls gesundheitsgefährdenden Effekt haben, nicht unter den Arzneimittelbegriff der Richtlinie?"
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Der [X.] hat die Vorlagefrage mit Urteil vom 10. Juli 2014 wie folgt beantwortet:
"Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/[X.] des [X.] und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass davon Stoffe wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologi-schen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind."

2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Inverkehrbringens von [X.] (Tat 2 der Urteilsgründe) kann aus Rechtsgründen keinen Bestand ha-ben.
Die Würdigung des [X.]s erweist sich auf der Grundlage des in dieser Sache ergangenen Urteils des Gerichtshofs der [X.] als rechtsfehlerhaft. Bei den Kräutermischungen handelt es sich nicht um Arznei-mittel im Sinne von Art.
1 Nr.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6.
November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ([X.]. [X.] Nr.
L
311 vom 28. November 2001, [X.] ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/[X.] ([X.]. [X.] Nr. L 136 vom
30. April 2004, S.
34 ff.) geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]). Damit stellten die vom Angeklagten verkauften Kräutermischungen auch kein Arznei-mittel im Sinne des den Arzneimittelbegriff der Richtlinie in [X.] Recht umsetzenden § 2 Abs. 1 [X.] dar, was wiederum Voraussetzung einer Straf-9
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barkeit des Angeklagten nach § 95 Abs.
1 Nr.
1 [X.] gewesen wäre. Dazu im Einzelnen:
a) Der zur Auslegung des europäischen Rechts berufene [X.] hat mit dem vorgenannten Urteil vom 10.
Juli 2014 (Rechtssachen [X.]/13 und [X.], [X.], 461) Art.
1 Nr.
2 RL
Humanarzneimittel
dahin ausgelegt, dass davon Stoffe wie synthetische Can-nabinoide nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beein-flussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die mithin nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand
hervorzuru-fen, und die dabei gesundheitsschädlich sind ([X.], aaO, S. 463).
Zur Begründung hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die RL Humanarz-neimittel
zwei verschiedene Definitionen des Begriffs "Arzneimittel"
enthalte: Nach Art. 1 Nr.
2 Buchst.
a RL
Humanarzneimittel
sind dies alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind. Art.
1 Nr.
2 Buchst.
b [X.]
definiert als Arzneimittel zudem alle
Stoffe oder Stoffzu-sammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder ei-nem verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologi-schen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabo-lische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Auch wenn diese Bestimmungen durch das Wort "oder"
getrennt seien, müssten beide Varianten in Verbindung miteinander gelesen werden, was voraussetze, dass ihre verschiedenen Krite-rien nicht so verstanden werden könnten, dass sie im Gegensatz zueinander stünden ([X.], aaO, S. 462).
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Die Vorschrift sei mit Blick auf das Ziel der Gewährung eines hohen
Niveaus des Schutzes der menschlichen Gesundheit zu lesen. Dies bringe [X.] schlichte Neutralität der Auswirkung auf die menschliche Gesundheit zum Ausdruck, sondern impliziere eine gesundheitsfördernde Wirkung. Aus der Be-zugnahme der Definition in Art.
1 Nr.
2 Buchst.
a [X.]
auf die Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten lasse sich eindeutig das Bestehen einer positiven Wirkung für die menschliche Ge-sundheit ableiten. Auch die Definition in Buchst.
b der Regelung nehme [X.] in Bezug, die eine gesundheitsfördernde Wirkung implizierten, da am [X.] der Bestimmung von einer medizinischen Diagnose die Rede sei und diese der rechtzeitigen Behandlung einer möglicherweise diagnostizierten Krankheit diene. Nichts anderes könne für die Ausdrücke "wiederherstellen"
und "[X.]"
gelten, womit die positive Wirkung für die menschliche Gesundheit, auch ohne dass eine Krankheit vorliege, herausgestellt werden solle. Für das Ver-ständnis des diesen Begriffen folgenden Ausdrucks "beeinflussen"
könnten im Hinblick auf die Sicherstellung der Kohärenz und der Verhinderung einer wider-sprüchlichen Auslegung der verschiedenen Kriterien der beiden Definitionen keine anderen teleologischen Erwägungen gelten. Daher erfasse auch der Ausdruck "beeinflussen"
nur solche Stoffe, die geeignet seien, dem Funktionie-ren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein ([X.], aaO, S. 462 f.).
b) In Übereinstimmung mit der Auslegung des Gerichtshofes der [X.], an die der Senat im vorliegenden Verfahren gebunden ist (vgl. Karpenstein in [X.], [X.]., Art. 267 AEUV, Rn. 102 mwN), ist folglich auch §
2 Abs.
1 Nr.
2 [X.], der Art.
1 Nr.
2 Buchst.
b [X.]
nahezu wortgleich wiedergibt und die Richtlinie so in [X.] Recht umsetzt, dahin auszulegen, dass von dem nationalen Arzneimittelbegriff die verfahrensgegen-14
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ständlichen synthetischen Cannabinoide nicht erfasst werden: Denn sie sind zwar geeignet, die physiologischen Funktionen zu beeinflussen, sie sind aber dem Funktionieren des menschlichen Organismus und damit der Gesundheit nicht zuträglich. Nach den [X.] Feststellungen des [X.]s wurden sie vielmehr nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert und entfalteten lediglich gesundheitsschädliche Wirkungen.
Die von dem Angeklagten verkauften Kräutermischungen, die die syn-thetischen Cannabinoide enthielten, unterfielen damit weder dem Begriff des Funktionsarzneimittels (§
2 Abs.
1 Nr.
2 [X.]), noch
dem des [X.] (§
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.]), weil sie nicht als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter seelischer Beschwerden bestimmt
waren. Da mithin von dem Angeklagten schon kein Arzneimittel vertrieben wurde, kam eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr.
1 [X.] nicht in Betracht. Zur Tatzeit [X.] die synthetischen Cannabinoide noch nicht in die [X.] zum [X.] aufgenommen, so dass auch eine Strafbarkeit nach den §§
29 ff. BtMG ausscheidet. Da schließlich im vorliegenden Fall auch keine [X.] dafür ersichtlich sind, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen in sonstiger Weise, etwa wegen Körperverletzungsde-likten schuldig gemacht haben könnte, war er insoweit freizusprechen.
3. Der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge, hat hingegen Bestand. Auch der -
von der [X.] insoweit allein bemängelte -
Strafausspruch lässt Rechtsfehler zu [X.] des Angeklagten nicht erkennen; insbesondere ist die Annahme des Land-gerichts, ein minder schwerer Fall liege nicht vor, revisionsrechtlich nicht zu be-16
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anstanden. Der Beschwerdeführer beschränkt sich insoweit auf die Vornahme einer eigenen Bewertung, mit der er im Revisionsverfahren nicht durchdringen kann.
Schäfer

Pfister

[X.]

Ri'inBGH Dr. Spaniol befindet

sich im Urlaub und ist deshalb

gehindert zu unterschreiben.

[X.]

Schäfer