Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2002, Az. X ZR 144/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:14. Mai 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaAbstreiferleiste[X.] §§ 197 a.[X.], 812, 818 Abs. 2; ZPO § 322a)Wird in den [X.]ünden eines die Leistungsklage abweisenden[X.]eils ein bestimmter materiellrechtlicher Anspruch ausdrücklich als nichtbeschieden bezeichnet, kann es dem Kläger nicht verwehrt werden, [X.] in einem weiteren Verfahren geltend zu machen.b)Ist dem Lizenznehmer eines formunwirksamen [X.] dastechnische Wissen vertragsgemäß überlassen worden und hat der [X.] vereinbarungsgemäß das Know-how oder Teile davon mit [X.] Patent angemeldet, so hat er bis zum Widerruf oder zur [X.] an einer Vorzugsstellung teil, wenn das Patent bis dahinvon den Mitbewerbern respektiert wird. Für die bis dahin [X.] schuldet er Wertersatz.- 2 -c)Der kurzen [X.]s[X.]ist des § 197 [X.] a.[X.] unterliegt nicht nur der ver-tragliche Anspruch auf Zahlung von [X.]en, sondern auch der [X.] auf ein Surrogat wie der Anspruch auf Wertersatz aus Bereiche-rungsrecht.[X.], [X.]. v. 14. Mai 2002 - [X.]/00 - [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. Dr. [X.], Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 20. Juli 2000 verkte[X.]urteil des 2. Zivilsenats des [X.].Die Widerklage wird abgewiesen.Im rigen wird das [X.]eil aufgehoben und der Rechtsstreit [X.] der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, aucr die Kosten der Revision, an das Berufungs-gericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Vater des [X.] rtrug mit Vertrag vom 15. April 1987 dem [X.] ein "Innovations-Gurtbandreinigungs-Technologiepaket" zur [X.]eien Verf-gung, r das der [X.] und die Beklagte zu 1, zu deren persönlich haften-den Gesellschaftern der Beklagte zu 2 gehört, am 6. Mrz 1989 einen Vertrag- 4 -schlossen. Nach dessen § 1 sollte der [X.] der [X.] zu 1 das "[X.] zur kommerziellen Nutzrlassen.§ 2 bestimmt, [X.] der [X.] smtliche Schutzrechte des in § 1 genanntenKnow-how auf die Beklagte zrtragen sollte, die sich verpflichtete, aufdie Dauer der Laufzeit der anzumeldenden Schutzrechte den [X.] und die Kosten [X.] die Anmeldung und Erhaltung der Schutzrechte zurnehmen, die bei Auflsung des Vertrages mit allen Rechten und Pflichtenauf den [X.] rgehen sollten. Nach § 8 des Vertrages sollte der [X.]einen [X.] von 20 % des erzielten Umsatzes aus der Technologie inklu-sive Ersatz- und Verschleiûteile erhalten. Die Zahlung sollte in Quartalsab-strfolgen und der [X.] nach Ablauf eines Gescftsjahres [X.] den gettigten Jahresumsatz erhalten.Am 12. Mai 1989 reichte die Beklagte zu 1 die eine Vorrichtung [X.] von [X.] betreffende Patentanmeldung (39 15 609) [X.] ein, die am 15. November 1990 offengelegt wurde.Nachdem mit Vertrag vom 19. Januar 1990 der Anteil des [X.] an den [X.] auf 15 % reduziert worden war, zahlte die Beklagte zu 1 [X.] die [X.] vomersten Quartal 1990 bis zum ersten Quartal 1992 einschlieûlich insgesamt78.706,91 DM an den [X.]. Weitere Zahlungen verweigerte sie mit der Be-gr, der Vertrag sei unwirksam, jedenfalls aber zum 31. Dezember 1992gekigt. Der [X.] machte daraufhin seine vertraglichen Vertungsan-sprche im Wege einer 1992 erhobenen Stufenklage geltend, die in zweiterInstanz vom [X.]ellsenat des [X.] mit der [X.] abgewiesen wurde, der Vertrag sei wegen [X.] gegen § 34 GWB a.[X.] formunwirksam, weil die Parteien nicht alle getroffenen Vereinbarungen in- 5 -den schriftlichen Vertragstext aufgenomm[X.]n ([X.]eil vom [X.] ([X.]) 17/94).[X.] dieses Rechtsstreits setzte das [X.] miteinstweiliger [X.] 5. Mai 1993 auf Antrag des [X.] einen Seque-ster ein, der die Patentanmeldung weiterbetrieb. Mit [X.] vom14. Dezember 1993, der am 20. Juli 1995 [X.] wurde, erteilte [X.] Patentamt das Patent 39 15 609 (im folgenden Streitpatent) mit ins-gesamt 15 Patentansprchen, dessen Anspruch 1 wie folgt lautet:"Vorrichtung zum Reinigen von [X.] mit wenigstens einer anstarren [X.]n angeordneten Abstreiferleiste zur [X.] des [X.] im [X.], wobei die [X.] um eine Drehachse schwenkbar und von Federn zur Aufbrin-gung des Anpreûdruckes beaufschlagbar sind, dadurch gekennzeichnet,[X.] die [X.] (2, 2 a, 2 b; 2 a", 2 b") in ihrer [X.] in unmi[X.]lbarer [X.] (5) mit den Federn (6, 6 a, 13,13 a) ausgerstet sind."Im vorliegenden Rechtsstreit hat der [X.] von den [X.] zu 1und 2 die Übertragung und Einwilligung in die Umschreibung des [X.],die Zahlung von 79.872,76 DM [X.] den [X.]raum vom 1. April 1992 bis30. September 1993 sowie [X.] den [X.]raum ab 1. Oktober 1993 Rechnungsle-gung und Feststellung der Pflicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen inGestalt der Zahlung einer angemessenen Lizenz unter dem Gesichtspunkt un-gerechtfertigter Bereicherung begehrt. [X.] hinaus hat er die Zustimmungdes [X.] zu 3 zur Streichung als Miterfinder des [X.] verlangt.- 6 -Das [X.] hat durch Teil- und Grundurteil unter Abweisung der [X.] auch gegen den [X.] zu 2 gerichteten Klage die Beklagte zu 1 [X.] und Einwilligung in die Umschreibung des [X.] auf den[X.] verurteilt, ferner hat es den [X.] zu 3 verurteilt, seiner Streichungals Miterfinder des [X.] zuzustimmen. Im rigen hat das [X.]die [X.] zu 1 und 2 zur Rechnungslr die Benutzung der Erfin-dung in der [X.] ab 1. Oktober 1993 verurteilt und festgestellt, [X.] die [X.] zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet seien, dem [X.] die aus [X.] gezogenen Nutzungen nach den Vorschriftr die Herausgabeeiner ungerechtfertigten Bereicherung in Gestalt der Zahlung einer angemes-senen [X.] herauszugeben. Die den [X.]raum vom 1. April 1992 biszum 30. September 1993 betreffenden [X.] hat das [X.]dem Grunde nach [X.] gerechtfertigt erklrt.Gegen dieses [X.]eil haben die [X.] Berufung und der [X.] An-schluûberufung eingelegt. Über die [X.] auf Übertragung und Umschrei-bung des [X.], auf Änderung der Erfinderbenennung und die von [X.] im [X.] geltend gemachten [X.] auf Erstat-tung von im Zusammenhang mit der Anmeldung des [X.] aufgewen-deten Kosten ist durch rechtskrftiges Teilurteil des [X.] ent-schieden worden. [X.] des weiteren Berufungsverfahrens ist das Streit-patent auf Einspruch eines [X.] durch [X.] des Bundespatentgerichtswiderrufen worden. Die Beklagte zu 1 hat daraufhin Widerklage auf Rckzah-lung der von ihr an den [X.] gezahlten 78.706,91 DM erhoben, die Beklagtezu 1 und der Beklagte zu 2 haben ihr Begehren auf Abweisung der Klage [X.] und Feststellung der Zahlungspflicht weiterverfolgt. Der [X.] 7 -ger hat die Zurckweisung der Berufung, Abweisung der Widerklage und [X.] der Klageerweiterung Rechnungslegung und Feststellung der [X.] der [X.] zu 1 und 2 bis zum 22. Juni 1997 verlangt. Er istder Widerklage unter anderem durch Erhebung der Einrede der [X.]entgegengetreten.Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der nach seinem [X.] noch in Streit stehenden [X.] auf Zahlung, Rechnungslegung undFeststellung der Zahlungsverpflichtung abgewiesen und den [X.] auf [X.] verurteilt. Mit der Revision verfolgt der [X.] seine [X.] Berufungsinstanz weiter. Die [X.] sind der Revision entgegengetre-ten.[X.]:Die Revision hat Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage, soweit r sie nach dem rechts-krftigen Teilurteil des [X.] noch zu entscheiden war, als unbe-grt abgewiesen und ist damit von ihrer Zulssigkeit ausgegangen. [X.] einen Rechtsfehler nicht erkennen. Denn die Rechtskraft des den vertrag-lichen Anspruch des [X.] auf Zahlung von [X.]en gegen die [X.] zu 1 und den [X.] zu 2 abweisenden [X.]eils des [X.]ellsenats des[X.] vom 9. August 1994 steht der Geltendmachungbereicherungsrechtlicher [X.] im vorliegenden Verfahren nicht [X.] 8 -1. Nach [X.] Rechtsprechung [X.] die Rechtskraft eines [X.]eils,das auf vertraglicher Grundlage geltend gemachte [X.] ab-weist, auch konkurrierende [X.] aus ungerechtfertigter [X.] dann, wenn das Gericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereiche-rung oder einen sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt rsehen hat ([X.] [X.].v. 13.12.1989 - [X.], NJW 1990, 1795; [X.]. v. 17.3.1995 -V [X.], NJW 1995, 1757). Das gilt ig davon, ob man den [X.] [X.] befugt lt, die Rechtsanwendung mit verbindlicher Wirkung [X.] [X.] auf einen von mehreren konkurrierenden materiellen [X.]n zubeschrken (verneinend die h.M., vgl. [X.], ZPO 2. Aufl.,§ 322 ZPO Rdn. 106; a.A. MchKomm./ke, aaO, vor § 253 ZPO Rdn. [X.] eine solche Beschrkung, sofern man sie nach dieser Meinung [X.] zulssigund [X.] das Gericht bindend erachtet, keinen [X.] auf den Umfang der mate-riellen Rechtskraft des klageabweisenden [X.]eils hat (MchKomm./ke, aaO,§ 253 ZPO Rdn. 71 ff.).2. Bei der Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft eines die Lei-stungsklage abweisenden [X.]eils sind allerdings Tatbestand und Entschei-dungsgrinschlieûlich des Parteivorbringens heranzuziehen, da alleinsich aus der [X.]eilsformel Streitgegenstand und damit Inhalt und Umfang dergetroffenen Entscheidung nicht notwendig erkennen lassen ([X.] [X.]. v.13.12.1989 - [X.], NJW 1990, 1795 m.w.[X.]). Eine Einschrkung [X.] der Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden [X.]eils wirddanach angenommen, wenn dem [X.]eil zu entnehmen ist, [X.] das Gericht ei-nen rechtlichen Gesichtspunkt [X.] ausgespart hat. Eine Einschrkung [X.] eines die Leistungsklage abweisenden [X.]eils ist danach dann ge-boten, wenn der Entscheidung unmiûverstlich der Wille des Prozeûgerichts- 9 -zu entnehmen ist, r den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht abschlie-ûend zu erkennen und dem [X.] so eine Klage zu diesem Anspruch auf dergleichen tatschlichen Grundlage und aufgrund von bereits im [X.]punkt derletzten mlichen Verhandlung vorliegenden Umstvorzubehalten (Zl-ler/Vollkommer, ZPO 23. Aufl., vor § 322 ZPO Rdn. 42, 43; dahingestellt in[X.] [X.]. v. 22.11.1988 - VI ZR 341/87, NJW 1989, 393).Ein Vorbehalt in diesem Sinne ergibt sich hier aus den [X.] [X.]eils des [X.]ellsenats des [X.] vom8. August 1994. Denn dort ist ausge[X.]t, [X.] sich das Gericht gehindert sah,r bereicherungsrechtliche [X.] zu entscheiden, weil sie der [X.] indiesem Verfahren nicht zur Entscheidung gestellt habe.I[X.] In der Sache [X.]t die Revision zur Abweisung der Widerklage und imrigen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und Zurckverweisung [X.] an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, aucr die Kosten der Revision.A) Zur [X.] Das Berufungsgericht hat zur Abweisung der [X.] des [X.]aus ungerechtfertigter Bereicherung und auf Rechnungslegung ausge[X.]t, [X.] schon deshalb [X.], weil das Streitpatent rechtskrftig mit Wir-kung ex tunc widerrufen sei. Zwar habe der [X.] wiederholt ent-schieden, [X.] derjenige, dem eine entgeltliche Lizenz an einem ster [X.] oder [X.] nichtig erklrten Patent erteilt worden sei, die vereinbarte [X.] [X.] die [X.] bis zum Widerruf oder zur Nichtigerklrung des [X.] -zierten Schutzrechts zu zahlen habe. Diese Rechtsprechung sei aber vorlie-gend nicht anwendbar, weil es an einem wirksamen Lizenzvertrag fehle, derdem Lizenznehmer r dem Lizenzgeber eine gesctzte [X.] hinsichtlich der Nutzung des lizenzierten Schutzrechts gebe. Vielmehr t-ten die [X.] von Anfang an be[X.]chten mssen, wegen der [X.] vom [X.] jederzeit auf Unterlassung der weiteren Nutzung [X.] genommen zu werden.Weiter hat das Berufungsgericht ausge[X.]t, dem [X.] kten gegendie [X.] zu 1 und 2 Zahlungs- und Rechungslegungsansprche nur zu-stehen, wenn diese durch die Nutzung des ihnen vom [X.] rlassenenKnow-how und/oder durch eine bis zum Widerruf des [X.] bestehendefaktische Vorzugsstellung auf seine Kosten etwas erlangt [X.]n. Das sei nichtder Fall. Das den [X.] vom [X.] rlassene Know-how habe [X.] den vom Vater des [X.] stammenden Zeichnungen bestanden, eine dar-r hinausgehende Berat[X.]n die [X.] nicht erhalten. Die [X.], in der nach dem Vortrag des [X.] der "entscheidende Erfin-dungsgedanke" niedergelegt sei, sei in die Anmeldung des [X.] r-nommen worden und daher mit der Offenlegung der Patentanmeldung allge-meinkundig geworden, so [X.] jedenfalls [X.] die [X.] nach der Offenlegung [X.] eine zur Herausgabe von [X.] verpflichtendeBereicherung nicht angenommen werden k. Eine solche liege auch [X.] die[X.] vor der Offenlegung nicht vor. Nach dem eigenen Vorbringen des [X.]sei eine Vorrichtung, bei welcher die von den Federn beaufschlagten [X.] der Ausleger so kurz wie in der Zeichnung [X.] dargestellt seien, nichtbrauchbar, weil eine Verkrzung der Hebelarme auf weniger als 120 mm wedersinnvoll nocrhaupt mlich sei. Die von den [X.] hergestellten und- 11 -gelieferten Abstreifer des Typs 530 wiesen einen Abstand von 160 mm zwi-schen Drehachse und Angriffspunkt der Feder auf und entsprchen daher nichtder Zeichnung [X.]. Zwar entsprchen die Abstreifer des Typs 523 weitge-hend der Zeichnung [X.] 310, Abstreifer diesen Typs seien von den [X.] nach dem eigenen Vorbringen des [X.] nie gebaut worden. Da die vonden [X.] ohne Verwertung des irlassenen Know-how durch ei-gene Leistung entwickelten Abstreifer mit ihrem r der Erfindung [X.] des [X.] wesentlich grûeren Abstand der Feder zur Drehachse der[X.] auch vom Gegenstand des [X.] keinen Gebrauch ge-macht [X.]n - die Feder sei entgegen dem Patentanspruch und der [X.] nicht in unmi[X.]lbarer [X.] angebracht -, seien den [X.]n durch die Anmeldung des [X.] keine Vorteile erwachsen, diesie dem [X.] herausgeben mûten. Denn das Streitpatent habe es [X.] ermlicht, etwaige Mitbewerber wegen des Vertriebs gleichartiger [X.]en rechtlich in Anspruch zu nehmen.2. Das lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.a) Das Berufungsgericht ist bei seinen Erwzutreffend davonausgegangen, [X.] es sich bei dem von den Parteien am 6. Mrz 1989 ge-schlossenen Vertrag um einen Patentlizenz- und [X.] handelt,der - was hier nach der rechtskrftigen Entscheidung in dem [X.] zwi-schen den [X.] die vom [X.] geltend gemachten [X.] zu legen ist - wegen [X.] gegen das kartellrechtliche Schrift-formerfordernis nach § 34 GWB a.[X.] unwirksam ist, so [X.] dem [X.] An-sprche auf Zahlung der vertraglich vereinbarten [X.]en und vertrag-liche [X.] auf Rechnungslegung nicht zustehen.- 12 -b) Die [X.] haben aufgrund des formnichtigen [X.]durch Leistung des [X.] das Know-how erlangt, das der [X.] der [X.]n zu 1 auf Grund des [X.] in Form von techni-schen Zeichnungen zur wirtschaftlichen Verwertrlassen hat. Davon,[X.] die Beklagte zu 1 diese technischen Kenntnisse durch Leistung des [X.]s zur wirtschaftlichen Verwertung erlangt hat, geht auch das [X.]) Bei dieser Sachlage k[X.] des [X.] auf Wertersatz[X.] die von der [X.] zu 1 aus der Verwertung des [X.]gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 2 [X.]) nicht schon dem Grunde nach [X.] werden. Denn im Falle eines formnichtigen, aber durchge[X.]ten [X.] kann die Position, die der Lizenznehmer durch die bertragung [X.] erlangt hat, nicht herausgegeben werden. Deshalb [X.] im Umfang der tatschlichen Nutzung des [X.] durch [X.] grundstzlich [X.] auf Wertersatz gemû § 818 Abs. [X.] in Betracht ([X.].[X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 685- formunwirksamer Lizenzvertrag; [X.] [X.]. v. 17.3.1998 - [X.]/96,GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag; [X.]. v. 6.5.1997- [X.]/95, [X.], 781 - sprengwirkungshemmende Bauteile). Die [X.], mit denen das Berufungsgericht derartige [X.] des [X.]gleichwohl verneint hat, sind nicht [X.]ei von [X.]) Die Revision macht [X.] zu Recht geltend, [X.] bereicherungs-rechtliche [X.] des [X.] nicht schon deshalb dem Grunde nach [X.] werden k, weil es an einem wirksamen Lizenzvertrag fehle, der der- 13 -[X.] zu 1 eine gesicherte Rechtsposition verschafft habe, so [X.] die [X.]n von Anf[X.]n be[X.]chten mssen, wegen der [X.] vom [X.] jederzeit auf Unterlassung weiterer Nutzung in [X.] genommen zu werden, und weil das Streitpatent widerrufen worden sei.Mit der Erw, die Beklagte zu 1 habe infolge der [X.] des [X.] von Anfang an keine gesicherte Rechtsposition ge-r dem [X.] erlangt, verkennt das Berufungsgericht, [X.] diese Erw-gung die [X.]age der Vertragserfllung und damit der wechselseitigen Verpflich-tungen aus dem infolge der [X.] gescheiterten Vertragsverlt-nis betrifft. [X.] richtet sich der Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung auf Herausgabe des vom [X.] ohne [X.], im Falle der Leistungskondiktion also desjenigen, was derLeistende dem Emp[X.] tatschlich verschafft hat ([X.], [X.],899, 900). Das ist im vorliegenden Fall die Mlichkeit der wirtschaftlichenVerwertung des der [X.] zu 1 in Vollzug des [X.]rtragenen Know-how und der Vorzugsstellung, die die [X.] zu 1 durchdas auf seiner Grundlage vertragsgemû angemeldete und ihr [X.] aucherteilte Patent erlangt hat. Da die [X.] erlangte wirtschaftliche [X.] nicht herausgegeben werden kann, ist [X.] sie Wertersatzzu leisten (§ 818 Abs. 2 [X.]).An dieser [X.] sich grundstzlich nichts durch den [X.], [X.] das Streitpatent im Verlauf des Berufungsverfahrens widerrufenworden ist und der Widerruf des Patents auf den [X.]punkt der Anmeldung [X.]. Denn die Beklagte zu 1 hat das ihr rlassene Know-how bis zurOffenlegung der Anmeldung des [X.] als geheimes Know-how und- 14 -danach - soweit das Know-how in die Patentanmeldung eingegangen war - [X.] der offengelegten Patentanmeldung nach § 33 [X.]und ster unter dem Schutz des [X.] und der durch seine Erteilungbegrten Vorzugsstellung genutzt. Sie hat damit von den [X.] Gebrauch gemacht, die sie mit diesem [X.] des formunwirksamen [X.] [X.] erlangt hat. In-soweit ist anerkannt, [X.] bis zum Widerruf oder zur Nichtigerklrung einesPatents derjenige, dem der Patentinhaber die wirtschaftliche Verwertung derpatentierten [X.], an einer Vorzugsstellung teilhat, wenn [X.] bis dahin von den Mitbewerbern respektiert wird ([X.]Z 86, [X.] m.w.[X.]). An dieser Vorzugsstellung ha[X.] die Beklagtezu 1 schon deshalb teil, weil sie nach dem Lizenzvertrag in eigenem [X.] auf das ihr rtragene Know-how anmelden, innehaben und erstmit Beendigung des [X.] auf den [X.] rtragen sollte. Entge-gen der Auffassung der Revisionserwiderung scheitert der Bereicherungsan-spruch des [X.] deshalb auch nicht an einer fehlenden rechtlichen Zuwei-sung der von den [X.] aufgrund des [X.] er-langten Rechtsposition zum Verms [X.]. Denn dem [X.] warendas lizenzierte Know-how und damit ersichtlich auch die Rechte aus der Erfin-dung von seinem Vater rtragen worden, das Recht auf das Patent standdaher infolge der Formnichtigkeit des von den Parteien geschlossenen Vertra-ges dem [X.] zu (§§ 6, 15 [X.]).bb) An dieser [X.] sich entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nichts durch den Umstand, [X.] die Beklagte zu 1 das ihr vom[X.] zur wirtschaftlichen Verwertrlassene Know-how zum Patent an-gemeldet und die Patentanmeldung zur Offenlegung ge[X.]t hat.- 15 -Das Berufungsgericht geht mit dem Vorbringen des [X.] davon aus,[X.] das in der Zeichnung [X.] enthaltene Know-how in die Anmeldung des[X.] rnommen worden sei. Davon ist mangels gegenteiliger Fest-stellungen des [X.] auch [X.] das Revisionsverfahren auszuge-hen. Da die Patentanmeldung diesen Gedanken des der [X.] zu r-lassenen Know-how enthielt und zur Erteilung des [X.] ge[X.]t hat,war das Know-how in dem Umfang, in dem es Eingang in die Patentanmeldunggefunden hat, mit der Offenlegung der Anmeldung zwar nicht mehr geheim; esgenoû aber den vorlfigen Schutz der offengelegten Patentanmeldung nach§ 33 [X.] und stand mit der Patenterteilung bis zum Widerruf des [X.]unter Patentschutz, so [X.] sich die der [X.] zu 1 [X.] in Form derbertragung des in den Zeichnungen niedergelegten Know-how eingermteVerwertungsmlichkeit in der Mlichkeit der wirtschaftlichen Verwertung desunter dem Schutz des [X.] stehenden Gegenstandes fortgesetzt [X.]) Das Berufungsurteil kann auch nicht mit der Begr[X.]echterhalten werden, eine Vorzugsstellung [X.] die Beklagte zu 1 habe schon [X.] nicht bestanden, weil ein Dri[X.]r Einspruch gegen das Streitpatent einge-legt habe.Feststellungen, [X.] das Streitpatent vor der Rechtskraft der [X.] seinen Widerruf von den Mitbewerbern nicht mehr beachtet [X.] und die Beklagte zu 1 daher durch den Bestand des Schutzrechts wrendder tatschlichen Vertragsdurch[X.]ung keine Vorzugsstellung innegehabt ha-be, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Eine fehlende Vorzugsstellungwrend der tatschlichen Vertragsdurch[X.]ung ergibt sich entgegen der- 16 -Auffassung der Revisionserwiderung nicht bereits daraus, [X.] gegen [X.] Einspruch eingelegt worden ist. Daraus folgt lediglich, [X.] derEinsprechende das Patent nicht oder nicht in vollem Umfang [X.] zu Recht er-teilt ansieht; es besagt aber [X.] sich allein und ohne weitere tatschliche Fest-stellungen zur Benutzung des Gegenstandes des [X.] durch Dri[X.] vorseinem Widerruf nicht, [X.] das Streitpatent bis zur Rechtskraft der [X.] seinen Widerruf von den Konkurrenten nicht respektiert worden sei.dd) Die Revision rt schlieûlich zu Recht, [X.] die Auffassung des Be-rufungsgerichts, der zufolge die Beklagte zu 1 mit der Herstellung und [X.] der Abstreifer keinen Gebrauch von dem ihr rlassenen Know-howund dem Gegenstand des auf seiner Grundlage angemeldeten und erteilten[X.] gemacht [X.], dessen Inhalt verkenne und wesentlichen Sach-vortrag des [X.] auûer acht lasse (§ 286 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich,ob und mit welchem Ergebnis sich das Berufungsgericht mit dem [X.] der [X.] zu rlassenen Know-how und dem Gegenstand des[X.] befaût hat.Nach dem Ausgangspunkt des [X.] ist der entscheidendeGedanke des der [X.] zu 1 rlassenen Know-how in der Zeichnung[X.] enthalten und in die Anmeldung des [X.] rnommen wor-den. Nach der Beschreibung des [X.] wiesen bekannte [X.] Reinigen von [X.] der erfindungsgemûen Art die Nachteileeiner raumgreifenden Anordnung an schwer zlichen Stellen sowie [X.] der Feder an einem Ende des Auslegerarms in weitest mlicherEntfernung von dessen Drehachse auf. Aufgrund der mit einem relativ langenHebelarm zur Drehachse angreifenden Feder muû diese bei den [X.] mit einer relativ weichen Kennlinie versehen werden, was zueinem Fla[X.]rn der Abstreifleiste und damit zu einer unbe[X.]iedigenden Abstrei-ferleistung [X.]t. [X.] wird nach den Angaben der Beschreibung des[X.] durch die Ausbildung der Vorrichtung mit den Merkmalen des [X.]s 1 des [X.] ermlicht, einer Vielzahl von [X.] nur einer einmal konzipierten Abstreifvorrichtung gerecht zu werden, diedurch dir [X.] variabel gestaltbar ist und bei der im Be-reich des Drehpunktes eine einstellbare Anpreûkraft r einer Feder mit [X.] und grûerer Eimpfung je nach Einbausituationaufgebracht werden kann. Durch die nahe Anordnung der Feder an der [X.] wird den Angaben der Beschreibung zufolge eine kompakte Bauformerreicht, die den Einbau der Vorrichtung an schwer zlichen Orten [X.] (Streitpatent Beschreibung Spalte 2, Zeilen 49 - 59).Angesichts dieser Angaben des [X.] zum Stand der [X.] zur Ausbildung der erfindungsgemûen Vorrichtung beruht die Auffassungdes [X.], die von der [X.] zu 1 hergestellten und [X.] machten keinen Gebrauch vom Gegenstand des Know-how unddes auf seiner Grundlage erteilten [X.], weil bei ihnen der Abstandzwischen der Drehachse der [X.] und dem Angriffspunkt der [X.] betrage, wrend der Abstand zwischen Drehachse und Federn120 mm betrage und der in der Zeichnung [X.] dargestellte Abstand nochdarunter liege, auf einer fehlerhaften Auslegung des der [X.] zr-lassenen Know-how und des auf seiner Grundlage angemeldeten [X.].Denn das Berufungsgericht geht mit diesen [X.] davon aus,eine unmi[X.]lbare Nzwischen Feder und Drehachse liege nur dann [X.] 18 -wenn ein Abstand von 120 mm gewlt oder nur unwesentlicrschri[X.]nwerde.[X.] der Fachmann Patentanspruch 1 des [X.] in diesem Sinneverstehen muûte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der [X.] die Beschreibung des [X.] erwrartige [X.]nicht. Der Beschreibung des [X.] zufolge wiesen die vorbekanntenVorrichtungen eine weite, wenn nicht eine [X.] weite Entfernung zwischenFeder und Drehachse auf. Das Streitpatent sieht dagegen vor, Feder undDrehachse in unmi[X.]lbarer [X.] anzuordnen (Anspruch 1), [X.] nahe Anordnung der Feder an der Drehachse vorzusehen ([X.] 2, Zeilen 54, 55). Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutref-fend darauf hin, [X.] der [X.] hierzu erzend und unter Beweisantritt [X.] ha[X.], das Denken des Fachmanns am Priorittstag des [X.]sei von relativ raumgreifenden Aus[X.]ungsformen mit weit von der Drehachseentfernten [X.] gewesen und bei keiner vorbekannten [X.] sei der Angriffspunkt der Feder in eine so groûe und damit unmi[X.]lba-re [X.] gerckt worden wie bei dem der [X.] zu 1 durchVertrag vom 6. Mrz rlassenen Know-how und daher in gleicher [X.] beim Gegenstand des [X.] wie bei smtlichen Aus[X.]ungsformender von der [X.] zu 1 hergestellten und vertriebenen Abstreifer.Das Berufungsgericht [X.] sich demzufolge mit der [X.]age auseinander-setzen mssen, ob der Fachmann den der [X.] zu rlassenen Zeich-nungen in gleicher Weise wie der Angabe in Patentanspruch 1, die Federn inunmi[X.]lbarer [X.] anzubringen, lediglich entnimmt, [X.] dieFeder nicht auf der der [X.] von der- 19 -Drehachse entfernt, sondern auf der Seite der Drehachse nahe der [X.] ist. Da das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, [X.] der ent-scheidende Gedanke des Know-how aus der Zeichnung [X.] in die Anmel-dung des [X.] rnommen worden ist, fehlt es mithin an [X.], die den [X.] tragen kten, die Beklagt[X.]n vom [X.] mit [X.] lizenzierten Know-how keinen Gebrauchgemacht. Darauf, ob in der Zeichnung [X.] eine bestimmte Entfernung zwi-schen Feder und Drehachse (weniger als 120 mm) dargestellt ist, kommt es [X.] Sachlage nicht an, da weder der Patentanspruch 1 noch die [X.] des [X.] eine bestimmte Maûangabe [X.] den Abstand von [X.] Drehachse enthalten und auch nichts da[X.] festgestellt ist, [X.] der Fach-mann das von dem [X.] rlassene Know-how als auf die [X.] derZeichnung [X.] beschrkt verstehen muûte.[X.] das Revisionsverfahren ist daher mit den Behauptungen des [X.]davon auszugehen, [X.] die Beklagte zu 1 das ihr mit [X.], das ster durch das Streitpatent gesctzt war,durch die Herstellung und den Vertrieb von Abstreifern wirtschaftlich verwertethat.3. Auch im Streitfall ist daher - wie in [X.] Rechtsprechung aner-kannt - der formunwirksame, von den Parteien aber durchge[X.]te Lizenzver-trag nach bereicherungsrechtlichen [X.] unter Anwendung der Saldo-theorie abzuwickeln (§§ 812 ff. [X.]; [X.].[X.]. v. [X.] - [X.]/98,[X.], 685 - formunwirksamer Lizenzvertrag; [X.] [X.]. v. 2.2.1999- KZR 51/97, [X.], 776 - Coverdisk; [X.]. v. 17.3.1998 - [X.]/96,GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag; [X.]. v. 6.5.1997 - [X.]/95,- 20 -[X.], 781 - sprengwirkungshemmende Bauteile; [X.]. v. 11.3.1997- [X.], [X.], 482 - [X.]; jeweils m.w.[X.]; vgl. auch [X.], [X.], 899; [X.], Patentlizenz- und[X.], 5. Aufl., Rdn. 364 ff.). Dadurch bleibt der von den [X.] [X.] gewollte Zusammenhang zwischen Leistung und [X.] auch bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung erhalten, so [X.] nurderjenige einen [X.] beanspruchen kann, zu dessen [X.] nach der Grstellung von Leistung und Gegenleistung ein positiverSaldo verbleibt ([X.] [X.]. v. 6.5.1997 - [X.]/95, [X.], 781- sprengwirkungshemmende Bauteile; [X.]. v. 17.3.1998 Œ [X.]/96, [X.], 838 - Lizenz- und [X.] alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es istdaher, soweit es die Klage abgewiesen hat, aufzuheben und die Sache zur [X.] Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzu-verweisen.In der erneuten Berufungsverhandlung wird insbesondere zu klrensein, wie der Fachmann das Merkmal "in unmi[X.]lbarer [X.]"versteht und ob die Beklagte mit den von ihr hergestellten und vertriebenenVorrichtungen zum Reinigen von [X.] vom Gegenstand des Streit-patents Gebrauch gemacht hat. Gegebenenfalls wird in der erneuten [X.] des Rechtsstreits zu klren sein, welche Lizenz [X.] den [X.] [X.] als angemesslich anzusehen ist und ob sich [X.] des [X.] ausnahmsweise schmlernd auf den als an-gemesslich anzusehen Lizenzsatz ausgewirkt haben kann.- 21 -B) Zur Widerklage:Die Revision hat auch Erfolg, soweit sie die Abweisung der [X.]. Das Berufungsgericht hat den mit der Widerklage geltend gemachtenBereicherungsanspruch der [X.] zu 1 zu Unrecht nicht als verjrt ange-sehen.1. Das Berufungsgericht hat insoweit ausge[X.]t, [X.] der mit der [X.] geltend gemachte Rckzahlungsanspruch der [X.] aus §§ 812 ff.[X.] nach § 197 [X.] in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung, (im fol-genden a.[X.]) verjre. Das [X.] einen Rechtsfehler nicht erkennen. Denn nachder Rechtsprechung des [X.]ats gilt [X.] [X.] auf in bestimmten [X.]ru-men zu zahlende Lizenzvertungen § 197 [X.] ([X.]Z 28, 144 - Pansana;[X.]. v. 8.12.1992 - [X.], [X.], 469 - Mauer-Rohrdurch-[X.]ungen). Der kurzen [X.]s[X.]ist nach dieser Vorschrift unterliegt nichtnur der vertragliche Anspruch auf Zahlung von [X.]en, sondern auchder Anspruch auf ein Surrogat wie der Anspruch auf Wertersatz aus Bereiche-rungsrecht, der im Falle der [X.] an die Stelle des vertraglichenAnspruchs tritt ([X.]Z 50, 25; 86, 313; 98, 174; MchKomm./Grothe, [X.]4. Aufl., § 195 Rdn. 19, jeweils m.w.[X.]).2. Die [X.] war nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat,bis zum Widerruf des [X.] im September 1998 gehemmt, so [X.] die[X.]s[X.]ist erst zu dieser [X.] zu laufen begonnen habe und daher [X.] der Widerklage noch nicht abgelaufen gewesen sei.- 22 -Wie bereits ausge[X.]t worden ist, ha[X.] der Widerruf des Patents keineAuswirkungen auf die Bereicherungsansprche der Parteien. Ein sich aus [X.] der wechselseitig erbrachten Leistungen mlicherweise ergeben-der bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch der [X.] zu 1 bestanddaher stestens mit der Erbringung der letzten vertragsgemûen [X.] auf Grund des formunwirksamen Lizenzvertrags. Diese ist am 14. [X.] erfolgt, so [X.] die am 14. Oktober 1999 eingereichte und tags daraufzugestellte Widerklage die [X.]s[X.]ist nicht mehr unterbrechen konnte.Soweit die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf ver-weist, im Streitfall bestehe die Besonderheit, [X.] die Beklagte zu 1 nach [X.] des [X.]ats an den Lizenzvertrag bis zum Widerruf des Streit-patents gebunden gewesen sei, verkennt sie, [X.] eine solche Bindung nur [X.] eines formwirksamen Vertrages besteht und deshalb die wechselseitigeSaldierung der bereicherungsrechtlichen [X.] nicht davon abhing, [X.] widerrufen wurde. Im rigen ist die [X.] eines mli-chen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruchs der [X.] zu 1 gegen- 23 -den [X.] ohne [X.] auf die Berechnung eines mlichen Ausgleichsan-spruchs des [X.], weil die Saldierung bei der Berechnung eines mlichenAusgleichsanspruchs des [X.] ohne weiteres vorzunehmen ist.Die Widerklage ist daher abzuweisen.[X.] [X.] Scharen [X.] [X.]