Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2002, Az. X ZR 228/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:9. April 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R:[X.]. 1 § [X.] ein geschäftsmäßiges Handeln bei der Einziehung einer zu diesem [X.] Forderung kann es sprechen, daß die Abtretung der Forderung dazudienen soll, die prozessuale und materiell-rechtliche Position des Zessionars zu ver-stärken, der die Forderung zunächst als eigene geltend gemacht hat.[X.], U[X.]eil vom 9. April 2002 - [X.]/00 - [X.] - [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 9. April 2002 durch [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das U[X.]eil des [X.] [X.] vom 10. November 2000 auf-gehoben.Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Eigentmer eines Wer[X.]gels am [X.], auf dem er ein Blockheizkraftwerk errichten wollte. Er schloû dazu [X.] 1994 mit der Beklagten einen [X.] die Lieferung eines Die-- 3 -selaggregats samt Zubehör und Generator, wrend er weitere [X.] anderen Unternehmen bestellte. Die vereinba[X.]e Ve[X.]ung [X.], von denen 2 Millionen DM gezahlt sind.Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 teilte der [X.] unter [X.] eine frre Mitteilung, eine Firma [X.] sei in den zwischen den [X.] "eingestiegen", mit, er habe den Leasingve[X.]rag [X.] der [X.] fristlos gekigt. Anstelle der [X.]rnehme die [X.] (im folgenden: [X.]) die Bestellerposition. Die [X.]teilte der Beklagten ihrerseits mit Schreiben vom Folgetag mit, sie trete rechts-verbindlich in die Stellung des [X.] ein. Die Beklagtrsandte der [X.]daraufhin eine auf sie lautende [X.].Mit Wirkung zum 1. Februar 1995 vermietete der Kler das Betriebs-grundstck an die [X.] und L. AG (im folgenden: [X.]) zum Betrieb einesBlockheizkraftwer[X.]. Zwischen der [X.] als Leasingnehmerin und der [X.] alsLeasinggeberin wurde ein Leasingve[X.]rag abgeschlossen, der [X.] wurde.Die Anlagenteile wurden im Laufe des Jahres 1995 geliefe[X.] und mon-tie[X.]. Im Dezember 1995 wurde der Dieselmotor mit leichtem Heizöl in [X.]. Die im Mrz 1996 versuchte Inbetriebnahme mit schwerem Heizölmiûlang; in der Folgezeit funktionie[X.]e der Dieselmotor nicht oder nur mit [X.]. Über die [X.] streiten die Pa[X.]eien. Mit der Klage nimmt der[X.] die Beklagte in Höhe der geleisteten Zahlung auf Schadensersatz we-gen Nichterfllung in Anspruch. Er macht den [X.] zum einen aus- 4 -eigenem Recht geltend, zum anderen sttzt er sich auf eine behauptete Abtre-tung der ve[X.]raglichen [X.] der [X.] gegen die Beklagte.Das [X.] hat die Klage abgewiesen; die Berufung des [X.] istohne Erfolg geblieben.Mit der Revision verfolgt der [X.] den Klageantrag weiter.Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat einen eigenen Schadensersatzanspruch des[X.] verneint, da er nicht mehr Ve[X.]ragspa[X.]ner der Beklagten sei, die [X.]vielmehr im Wege der Ve[X.]ragsrnahme alle Rechte und Pflichten aus demursprlich zwischen den Pa[X.]eien abgeschlossenen Werklieferungsve[X.]ragrnommen habe.1. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung wie folgt [X.]:Die [X.] vom 27. und 28. Oktober 1994 seien dahin zu we[X.]en,[X.] die [X.] anstelle des [X.] in den Ve[X.]rag mit der Beklagten eingetretensei, mithin als Ve[X.]ragsrnahme und nicht, wie vom [X.] geltend gemacht,als bloûe Schulrnahme oder Schuldbeitritt. Es sei mlich jeweils von [X.] der Bestellerposition bzw. dem Eintritt in die Bestellung die Rede.Auch das vom [X.] vorgetragene Gesamtkonzept des [X.] -ergebe, [X.] mit diesen [X.] nur die Übernahme des gesamten [X.] habe gemeint sein k. Das von ihm bekundete Ziel, nicht selbst alsVermieter des Blockheizkraftwer[X.] aufzutreten, sei nur durch eine Ve[X.]rags-rnahme zu erreichen gewesen, da der [X.] ansonsten als Besteller [X.] der Anlage geworden wre und die [X.] die Maschinen nicht ohneseine Mitwirktte [X.] Die Einschaltung der [X.] nur zur [X.] wre sinnlos gewesen. Andererseits sei die [X.] darauf angewiesengewesen, im Gegenzug zur Zahlungspflicht auch die [X.] ge-gen die Beklagte zu erhalten, da sie die geliefe[X.]en [X.]. Ohne die [X.] habe die [X.] auch den Leasingve[X.]rag mit der [X.] nicht erfllen k.Aus der Sicht der Beklagten habe sich der [X.] nicht anders darge-stellt. Sie habe aus der Mitteilung des [X.], der Leasingve[X.]rag mit der[X.] sei gekigt worden und die [X.] habe an ihrer Stelle die Bestellerpositi-rnommen, nur [X.], [X.] der [X.] mit der [X.] zur Finan-zierung der Investitionen einen Leasingve[X.]rag geschlossen habe. In der Fall-konstellation, wie sie sich der Beklagten dargestellt habe, sei die Ve[X.]rags-rnahme durch den Leasinggeber typisch. Mit der [X.], diesie der [X.] und dem [X.] in [X.] habe, habe die Beklagte [X.] der ihr angetragenen Ve[X.]ragsrnahme durch die [X.] zugestimmt.2. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisi-onsrechtlich nur beschrkt darauf rprfbar, ob gesetzliche Auslegungsre-geln, anerkannte Auslegungsgrundstze, Denkgesetze, Erfahrungsstze oderVerfahrensvorschriften verletzt sind ([X.]Z 135, 269, 273; [X.].U[X.]. v.25.2.1992 - [X.], NJW 1992, 1967, 1968; v. [X.] - [X.]/97,- 6 -GRUR 2000, 788, 789). Nach diesen [X.] die Auslegung des Be-rufungsgerichts den Angriffen der Revision stand.Sie [X.], [X.] es auf das vom Berufungsgericht ausfr-lich dargestellte Gesamtkonzept des [X.] nicht ankomme, weil dieses [X.] gar nicht bekannt gewesen sei. Damit zeigt sie einen Fehler in [X.] der [X.] durch das Berufungsgericht jedoch nicht auf, dadas Berufungsgericht [X.] darauf abgestellt hat, [X.] sich die Erkl-rungen aus der Sicht der Beklagten so dargestellt tten, als wolle die [X.] an-stelle des [X.] in das Ve[X.]ragsverltnis mit ihr eintreten, weil der [X.]das Aggregat nicht selbst erwerben, sondern im Rahmen eines [X.] mit der [X.] nutzen wolle.Den "entscheidenden Fehler" der Beu[X.]eilung des [X.] die Revision darin, [X.] das [X.] nur eine [X.] und einen Schuldbeitritt verneine, die Mlichkeit eines [X.]sanstatt einer Ve[X.]ragsrnahme aber rsehen habe. Wenn in den von [X.] verwandten Formulierungen vom Einstieg oder Eintritt in den [X.] die Rede sei, so spreche dies ebenso eher fr einen [X.] als [X.] wie der Umstand, [X.] die Beklagte niemals gebetenworden sei, den [X.] aus seinen ve[X.]raglichen Pflichten zu entlassen. Es [X.] andere als typisch, [X.] jemand als Besteller nach umfangreichen [X.]sverhandlungen einen Ve[X.]rag schlieûe, um nahezu gleichzeitig und ohneersichtliche Änderung der Verltnisse aus dem [X.] 7 -Damit versucht die Revision lediglich, ihre eigene Auslegung an [X.] derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Zwar hat das Berufungsge-richt die Mlichkeit nicht [X.] er[X.]e[X.], die abgegebenen [X.]im Sinne eines [X.]s auszulegen. Seine Erw, das Ziel des[X.], (aus steuerlichen [X.]) nicht selbst als Vermieter des Blockheiz-kraftwer[X.] aufzutreten, sei nur durch Ve[X.]ragsrnahme zu erreichen gewe-sen, und die Situation habe sich der Beklagten so dargestellt, [X.] die [X.] alsLeasinggeberin anstelle des [X.] die Bestellerpositirnehmen wolle,sprechen jedoch auch gegen einen [X.].[X.] beruft sich die Revision darauf, [X.] das Verhalten beiderPa[X.]eien in der Folgezeit eindeutig dafr spreche, [X.] sie den [X.] nach wievor als Ve[X.]ragspa[X.]ner der Beklagten angestten. Die Beklagte habesogar die Anlagenteile an ihn versandt, was mit der vom Berufungsgericht an-genommenen Zustigkeit des [X.] fr Fachfragen nicht zu erklren sei.Das Berufungsgericht hat diesen von ihm berc[X.]ichtigten [X.] revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise keine ausschlaggebendeBedeutung beigemessen. Insbesondere brauchte ihm dazu die Versendung [X.] an den [X.] keine Veranlassung zu geben, wenn die [X.] ausgingen, [X.] die Einschaltung der [X.] nur aus [X.]s steuerli-chen und Finanzierungskonzepts der Gesamtinvestition erfolgt war.I[X.] Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die weitere Annah-me des Berufungsgerichts, der [X.] sei auch nicht durch Abtretung [X.] geltend gemachten Anspruchs geworden. Ob eine solche Abtretung erfolgtist, hat das Berufungsgericht offengelassen; hiervon ist daher fr das Revisi-onsverfahren zugunsten des [X.] auszugehen. Die Auffassung des [X.] -fungsgerichts, eine solche Abtretung sei jedenfalls nach § 134 BGB wegenVerstoûes gegen A[X.]. 1 § 1 [X.] nichtig, lt der Nachprfung nicht stand.1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen,mit der Klage ziehe der [X.] eine fremde, zu Einziehungszwecken abgetre-tene Forderung ein.Das Berufungsgericht hat das damit [X.], [X.] der [X.] keinen[X.]und vorgetragen habe, weshalb ihm im [X.] zur [X.] etwaige Scha-densersatzansprche gegen die Beklagte zustehen sollten. Wie er selbst vor-trage, sei die Anzahlung nicht von ihm, sondern von der [X.] aus dem zur Finan-zierung des Projekts aufgenommenen Kredit geleistet worden, so [X.] ein et-waiger Schaden [X.] in ihrem Vermingetreten sei. Der Umstand,[X.] sich durch die Einziehung der Forderung auch die Stellung des [X.] alsSicherungsgeber verbessern m, sei lediglich eine mittelbare Folge, die keinwi[X.]schaftliches Eigeninteresse zu begrverm. [X.] des [X.]gegen die [X.] in Hr abgetretenen [X.], zu derenSicherung oder Befriedigung die Abtretung erfolgt sein [X.], seien nicht [X.]. Die rechtlichen Beziehungen des [X.] zur [X.] beschr[X.]n sichmlich darauf, [X.] er nach seiner Behauptung fr den Kredit zur Finanzierungder Investitionen dingliche Sicherheit und Brgschaft gestellt habe. Wenn der[X.] von der Bank aus den von ihm gestellten Sicherheiten fr die der [X.]gew[X.]en Kredite in Anspruch genommen werden sollte, mr zwar [X.] gegen die [X.] haben. Es berechtige ihn aber nicht zur Ein-ziehung der Forderung, weil dem [X.] derzeit ein solcher Rckgriffsanspruchnoch nicht zustehe.- 9 -Die Revision greift das nicht an, sondern weist lediglich darauf hin, [X.]die Realisierung der aus dem Scheitern des Projekts entstandenen Schadens-ersatzansprche fr den [X.] von existentieller Bedeutung sei, da die [X.] alsGmbH mit einem Stammkapital von [X.] ohne sonstiges [X.] der Kredite nicht in der Lage sei. An der Richtigkeit der Beu[X.]eilungdes Berufungsgerichts, [X.] die Abtretung zu Einziehungszwecken erfolgt sei,[X.] dies nichts. Die Einziehung einer Forderung, die zu diesem Zweck [X.] worden ist, ist jedoch nach der [X.]en Bestimmung des A[X.]. 1§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit.2. Dlt die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.] han-dele bei der Einziehung der Forderung [X.] im Sinne des A[X.]. 1 § 1Abs. 1 [X.], der Nachprfung nicht stand.a) Dieser Begriff soll nicht etwa nur allgemein ein irgendwie gea[X.]etesHandeln im gescftlichen Verkehr erfassen, sondern die ohne Erlaubnis nachdem [X.] zulssige Inkassottigkeit in vereinzelten [X.] abgrenzen von einer darauf gerichteten Gescftsttigkeit. [X.] handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sichbietender Gelegenheit - die Ttigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einemdauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Bescftigung zu machen([X.], U[X.]. v. 5.6.1985 - [X.], NJW 1986, 1050, 1051; v. 17.2.2000- IX ZR 50/98, [X.], 1560, 1561; v. 26.7.2001 - III ZR 172/00, NJW 2001,3541, 3542). Denn das Gesetz will im allgemeinen Interesse an einer zuverls-sigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, [X.] die [X.]e und [X.] der [X.] Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsan-gelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlssige Personen [X.] (vgl. [X.]Z- 10 -37, 258, 261; 48, 12, 17; 62, 234, 240). Der Tatbestand des A[X.]. 1 § 1 Abs. 1[X.] ist daher dann nicht erfllt, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen[X.]ine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird([X.], U[X.]. v. 28.2.1985 - I ZR 191/82, [X.], 1214, 1215; U[X.]. v.27.11.2000 - II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757).b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Einziehung der Forde-rung sei kein Ausnahmefall. Der [X.] habe die [X.] umfangreich und damitwiederholt im Zusammenhang mit [X.] aus dem Projekt [X.] rechtlich beraten. Unstreitig habe er im Auftrag der [X.] ein Gutachten zuden der [X.] GmbH, einem anderen Projektbeteiligten, obliegenden sicherheits-rechtlichen Anforderungen fr die geliefe[X.]en Anlagekomponenten gefe[X.]igt,das rechtliche [X.]folgerungen nach dem ffentlichen Recht, dem [X.] dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht eingeschlossen habe. Eineweitere Rechtsbesorgung lrin, [X.] der [X.], was er erstmals [X.] in einem nicht nachgelassenen Schriftsatzbestritten habe, fr die [X.] ein Schreiben vom 15. Mrz 1999 entworfen habe,mit dem [X.] gegen ihn selbst geltend gemacht wordenseien. Nach der nicht bestrittenen Vermutung der Beklagten solle der [X.]auûerdem den Aufhebungsve[X.]rag zwischen der [X.] und der [X.] entworfen ha-ben. [X.] habe er im vorliegenden Verfahren die Einziehung der angeb-lichen Schadensersatzforderung in [X.] 2 Millionen DM der [X.] rnom-men und den vorgerichtlichen Schriftwechsel fr das Projekt [X.] eigenen und zum Teil auch im Namen der [X.] gef[X.], insbesondere Ml[X.] und angebliche [X.] gegen die Beklagte geltend gemacht. [X.] komme es letztlich nicht einmal darauf an, ob der [X.] das erwteSchreiben vom 15. Mrz 1999 sowie den Aufhebungsve[X.]rag entworfen [X.]) Die Nichtigkeit des Abtretungsve[X.]rages setzt voraus, [X.] die Abtre-tung dazu diente, dem [X.] die [X.]e Einziehung der abgetrete-nen Forderung zu ermlichen. Soweit das Berufungsgericht dies deswegenangenommen hat, weil der [X.] auch in anderen Fllen fremde [X.] besorgt habe, hat es den Besonderheiten des Streitfalls nicht aus-reichend Rechnung getragen.Die Erstattung des Gutachtens hat das Berufungsgericht allerdings ent-gegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei als - nicht nach A[X.]. 1 § 2[X.] erlaubnisfreie - Rechtsberatung angesehen. Die mangelnde Anwend-barkeit der Vorschrift zieht die Revision nicht in Zweifel. Der [X.] war, [X.] Berufungsgericht festgestellt hat, als Diplom-Ingenieur aufgrund seinerVorbildung nicht dazu befigt, einen bestimmten Vorgang in rechtswissen-schaftlicher Arbeitsweise systematisch zu untersuchen. Soweit sie meint, der[X.] habe das Gutachten als Sachverstiger fr Ge[X.]esicherheit erstellt,der die Übereinstimmung der in Rede stehenden Anlage mit den materiellenund formellen Sicherheitsanforderungen naturgemû unter Vornahme nicht nureiner technischen, sondern auch einer rechtlichen Bewe[X.]ung habe prfen undfeststellen mssen, verkennt sie, [X.] sich das Gutachten, wie bereits seineÜberschrift ("Gutachterliche Stellungnahme zu den der [X.] AnlagentechnikGmbH & Co. KG, H., obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen an [X.] und den Betrieb eines Restlaufbereitungsmoduls in V. nachdem [X.] und eurischen Recht") zeigt, nicht nur mit der Frage befaût,ob die untersuchte Anlage den [X.] geltenden rechtlichen [X.] entspricht. Es stellt vielmehr ausfrlicr weite Strecken oh-ne Bezugnahme auf eine bestimmte Anlage die Rechtslage nach deutschem- 12 -und nach Gemeinschaftsrecht dar. Insoweit handelt es sich also nicht nur umein sicherheitstechnisches, sondern jedenfalls auch um ein Rechtsgutachten.Dagegen ist nicht festgestellt, [X.] der [X.] auch das Schreiben [X.] 1999 sowie den Aufhebungsve[X.]rag entworfen hat, wie sich aus derkonjunktivischen Einleitung des betreffenden Absatzes der Entscheidungs-gr("Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin ...") und der abschlieûen-den Wendung ergibt, auf beide Umstkomme es letztlich nicht an.Als tatschliche [X.]undlagen der [X.]folgerung des [X.] eine [X.]e Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verblei-ben daher neben der Gutachtenerstattung die Einziehung der [X.] und der Umstand, [X.] der [X.] bereits den vorprozessualen [X.] mit der Beklagten gef[X.] hat.Mit der vorprozessualen wie mit der gerichtlichen Geltendmachung [X.] der Beklagten hat der [X.] jedoch in erster [X.] eigene Ansprcr der Beklagten verfolgt. Soweit er indem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen vorprozessualen [X.] rhaupt [X.] in Namen der [X.] geltend gemacht hat, hat [X.] auch in deren Namen, daneben aber in eigenem Namen getan. Die [X.] er [X.] auf eigene ve[X.]ragliche [X.] gesttzt, ohne eine Abtre-tung von [X.] der [X.] auch nur zu erw. Unbeschadet dessen, [X.]dem [X.] objektiv solche [X.] nicht zustanden, ist nichts dafr [X.], [X.] der [X.] nicht subjektiv der Auffassung war, er sei als Ve[X.]rags-pa[X.]ner der Beklagten Inhaber eigener [X.]. Die Gescftsmûigkeit [X.] auch eine Frage der inneren Einstellung ([X.]/[X.]/[X.]ge, [X.] 13 -rechtliche Nebengesetze, [X.] § 1 Rdn. 21; Henssler/P[X.]ting/[X.], [X.],A[X.]. 1 § 1 [X.] Rdn. 32; Rennen/[X.], [X.], 3. Aufl., A[X.]. 1 § 1 Rdn. 58),wie sich daraus ergibt, [X.] es auf die Absicht ankommt, die Ttigkeit zu [X.], um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Be-standteil seiner Bescftigung zu machen. Der Umstand, [X.] der [X.] primreigene Rechte verfolgt hat, legt die [X.]folgerung nahe, [X.] die Abtretungder [X.] der [X.] dazu dienen sollte, seine eigene prozessuale und mate-riell-rechtliche Position fr den Fall zu verstrken, [X.] es ihm nicht gelingensollte, das Gericht von seiner ([X.]) eigenen Berechtigung zr-zeugen. Das hat das Berufungsgericht nicht berc[X.]ichtigt.Damit fehlt aber der Annahme eines [X.]en Handelns des[X.] insoweit eine tragfige [X.]undlage.Auch die Gutachte[X.]tigkeit t[X.] den [X.] auf ein [X.]esHandeln des [X.] bei der Geltendmachung der Klageforderung nicht. [X.] bereits eine einmalige Ttigkeit den [X.] auf ein [X.]esHandeln rechtfe[X.]igen ([X.], U[X.]. v. 5.6.1985 - [X.], NJW 1986, 1050,1051; v. 5.2.1987 - I ZR 100/86, NJW-RR 1987, 875, 876; v. 17.2.2000- IX ZR 50/98, [X.], 1560, 1561). Selbst wenn der [X.] bei der Erstat-tung des Gutachtens [X.] fremde Rechtsangelegenheiten wahrge-nommen hat, besagt dies aufgrund des anders gela[X.]en Sachverhalts jedochnicht, [X.] auch die im [X.] eigenen wi[X.]schaftlichen Interesse [X.] Verfolgung der Klageforderung von einer entsprechenden Absicht ge-tragen war.- 14 -II[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage auch deshalb fr un[X.]gehalten, weil der [X.] weder aus § 326 Abs. 1 (a.F.) noch aus § 635 (a.F.) [X.] Schadensersatzanspruch wegen Nichterfllung zustehe. Beides scheitereschon daran, [X.] der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung ge-setzt worden sei. Die Beklagte mzwar mit Schreiben vom 17. [X.] September und 23. Oktober 1996 zum Ausdruck gebracht haben, [X.] siedie weitere Gewrleistung ablehne. Das habe die Nachfristsetzung jedochnicht entbehrlich gemacht, da der [X.] bzw. die [X.] die Beklagte weiter [X.] in Anspruch genommtten, indem sie sie zur berlassung einervollstigen Dokumentation aufgeforde[X.] tten. Zudem [X.] Verhaltender Beklagten wegen der Komplizie[X.]heit der Anlage und der daraus resultie-renden Probleme noch nicht als ltige Erfllungsverweigerung gesehenwerden. Die Beklagte habe die Auffassung ve[X.]reten, [X.] die Probleme auf [X.] ungeeigneten Kraftstoffs zurckzufren seien, und deshalb dem[X.] angeboten, die Anlage mit von ihr gestelltem Kraftstoff in Betrieb zu set-zen. Der [X.] bzw. die [X.] tten daher durch eine Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung klare Verltnisse schaffen mssen.Auch das lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.Sowohl nach § 326 Abs. 1 als auch nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist dieNachfristsetzung unter dem Gesichtspunkt der Erfllungsverweigerung ent-behrlich, wenn der Unternehmer die Erfllung oder Nachbesserung so ernsthaftltig verwei[X.], [X.] eine Nachfristsetzung sich als bloûe sinnloseFrmlichkeit darstellen wrde ([X.]Z 105, 103, 105; [X.].U[X.]. v. 28.3.1995- X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940; [X.]/[X.], BGB, 13. Bearb.,§ 634 Rdn. 27/28). Es kann dahinstehen, ob dies fr die vorprozessuale [X.] 15 -tion deshalb nicht angenommen werden konnte, weil der [X.] und die [X.] dieBeklagte weiterhin auf Erfllung in Anspruch genommen haben (vgl. [X.], U[X.].v. [X.] - [X.], NJW 1997, 51). Jedenfalls mit der Klage hat der[X.] jedoch Schadensersatz wegen Nichterfllung verlangt, und die- 16 -Beklagte hat sich nach dem Tatbestand des Berufungsu[X.]eils ihrerseits auf [X.] gestellt, Ml ihrer Leistung licht vor. Das Berufungsge-richt hat nicht abschlieûend geprft, ob der [X.] unter diesen Voraussetzun-gen eine Nachfristsetzung als entbehrlich ansehen durfte.[X.] Keukenschrijver[X.]Meier-BeckAsendorf