Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.12.2019, Az. 3 StR 529/19

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen "schweren [X.]s in 7 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Einbruchsdiebstahl in dauerhaft genutzte Privatwohnungen, davon in 1 Fall im Versuch", zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten [X.]wegen "schweren [X.]s in 3 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Einbruchsdiebstahl in dauerhaft genutzte Privatwohnungen", unter Freispruch im Übrigen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Angeklagten wenden sich mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte [X.]ohne weitere Ausführungen auch des formellen Rechts, rügen, gegen ihre Verurteilungen. Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen teilweisen Änderung des Schuldspruchs, der Aufhebung von Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Im Übrigen ist es ebenso wie die Revision des Angeklagten [X.]unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen schloss sich der Angeklagte [X.]mit weiteren Personen, zu denen auch [X.]gehörte, zusammen, um eine Mehrzahl von noch nicht näher geplanten Diebstählen zu begehen und sich durch den Verkauf der [X.] eine nicht nur vorübergehende erhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Er hatte dabei die Führungsrolle inne.

a) Entsprechend der [X.] kam es unter anderem zu folgenden Taten:

aa) In den Morgenstunden des 16. September 2018 brachte der Angeklagte [X.]nach vorheriger Absprache mehrere Bandenmitglieder mit einem Pkw in die Nähe zweier Wohnhäuser in [X.]    , damit sie in diese einstiegen und Gegenstände entwendeten. Er selbst sollte an der [X.] gleichberechtigt beteiligt werden. Er fuhr zu seinem Wohnort in [X.]     zurück, nachdem er die anderen Personen abgesetzt hatte. Diese hebelten sodann ein Fenster des einen Hauses auf und entwendeten daraus ein Silberbesteck, Schmuck sowie weitere Gegenstände (Fallakte 1). Im unmittelbaren [X.] drangen sie plangemäß durch ein in das Dach geschlagenes Loch in das Nachbarhaus ein und suchten dort Beute. Dass sie etwas entwendeten, hat das [X.] nicht feststellen können (Fallakte 2).

bb) In der [X.] vom 16. bis zum 18. August 2018 hebelte der Angeklagte [X.]zusammen mit dem gesondert verfolgten     [X.]ein Fenster eines Küchenstudios auf und entwendete aus dem Gebäude zehn [X.] (Fallakte 4).

b) Das [X.] hat dies in Bezug auf den Angeklagten [X.]als schweren [X.] in Tateinheit mit schwerem Wohnungseinbruchdiebstahl (Fallakte 1) sowie in [X.] dazu als versuchten schweren [X.] in Tateinheit mit versuchtem schweren Wohnungseinbruchdiebstahl (Fallakte 2) und als schweren [X.] (Fallakte 4) gewertet.

2. Die Schuldsprüche halten in diesen drei Fällen einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Hinsichtlich des Geschehens am 16. September 2018 stehen der schwere Wohnungseinbruchdiebstahl (zur Tenorierung [X.], Beschluss vom 19. März 2019 - 3 StR 2/19, [X.], 674; [X.] StGB/Wittig, 44. Edition, § 244 Rn. 35) in Tateinheit mit schwerem [X.] einerseits sowie der versuchte schwere Wohnungseinbruchdiebstahl in Tateinheit mit versuchtem schweren [X.] andererseits konkurrenzrechtlich in Bezug auf den Angeklagten [X.]im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB), nicht der [X.] zueinander.

aa) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter beteiligt, ist bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist dabei der Umfang des erbrachten [X.]. Leistet ein Mittäter für alle oder einige [X.] einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der [X.], durch die alle oder mehrere [X.] seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr., etwa [X.], Beschluss vom 25. Juni 2019 - 3 StR 130/19, juris Rn. 4; Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], [X.]St 49, 177, 182 f.).

Nach diesen Maßstäben ist das Verhalten des Angeklagten als eine einheitliche Tat zu bewerten. Seine individuelle Mitwirkung in Bezug auf die beiden Einbrüche bestand darin, andere Bandenmitglieder zum [X.] zu bringen. Die durch diese tatmehrheitlich begangenen [X.] werden dabei in seiner Person durch seinen einmaligen Fahrdienst zu einer Handlung verknüpft. Darüber hinausgehende, konkrete Mitwirkungshandlungen des Angeklagten an den beiden [X.] hat das [X.] nicht festgestellt.

bb) Im Übrigen ist die rechtliche Wertung der [X.], dass der (versuchte) schwere Wohnungseinbruchdiebstahl sowie der (versuchte) schwere [X.] jeweils tateinheitlich verwirklicht sind und nicht dieser durch jenen verdrängt wird, zutreffend (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Februar 2019 - 3 [X.], juris mwN; aA MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 244a Rn. 14). Unabhängig davon, ob der schwere Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Abs. 4 StGB (mangels Milderungsmöglichkeit in minder schweren Fällen) ein schwereres Unrecht darstellt als der schwere [X.] nach § 244a StGB, käme bei einem Zurücktreten des schweren [X.]s dessen gesonderter Unrechtsgehalt nicht zum Ausdruck. Eine Idealkonkurrenz zwischen beiden Tatbeständen entspricht zudem dem mehrfach im Gesetzgebungsverfahren bei Schaffung des § 244 Abs. 4 StGB geäußerten Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 18/12729 S. 10; 18/12995 S. 4).

cc) Mit Blick auf die Führungsrolle des Angeklagten [X.]in der Bande und die weiteren Umstände hat die [X.] ferner rechtsfehlerfrei seinen Tatbeitrag als den eines Mittäters eingeordnet (vgl. allgemein [X.], Beschluss vom 6. August 2019 - 3 StR 189/19, juris Rn. 5 mwN).

b) Die Verurteilung wegen schweren [X.]s in Bezug auf den Einbruch in das Küchenstudio (Fallakte 4) wird von den Feststellungen nicht getragen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte [X.]die Tat im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB unter Mitwirkung eines anderen [X.] beging. Feststellungen zu einer [X.]chaft des Mittäters     [X.]fehlen. Das [X.] hat ihn bei der Übersicht über die Personen, die sich zusammenschlossen, nicht aufgeführt. Auch sonst lassen sich dem Urteil, etwa der Beweiswürdigung, keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Mittäter der Bande angehörte. Ebenso wenig ist festgestellt, dass an der Tat außer dem namentlich benannten Mittäter noch andere Personen beteiligt und diese Bandenmitglieder waren (vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2001 - [X.], [X.]St 46, 321, 332 ff.; Urteil vom 10. August 2016 - 2 StR 579/15, juris Rn. 42).

3. a) Der Senat ändert den die [X.] und 2 betreffenden Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst, da die zugrundeliegenden Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind und auszuschließen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden könnten, die einen individuellen, auf den jeweiligen einzelnen Einbruch bezogenen Tatbeitrag des Angeklagten [X.]ergeben. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich gegen die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

b) Der die Fallakte 4 betreffende Schuldspruch wegen schweren [X.]s ist aufzuheben. Die Tat bedarf neuer tatgerichtlicher Verhandlung und Entscheidung. Insofern kommt in Betracht, dass ergänzende Feststellungen zur etwaigen Mitwirkung eines anderen [X.] möglich sind. Da die bisherigen, [X.] Feststellungen von den bislang unterbliebenen Feststellungen nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO), werden sie aufrechterhalten.

c) Die teilweise Änderung und Aufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der jeweiligen Einzelstrafen ([X.], 2 und 4) sowie der Gesamtstrafe zur Folge. Bei der nunmehr für die einheitliche Tat am 16. September 2018 ([X.] und 2) zu bildenden neuen Einzelstrafe ist das Tatgericht durch das Verschlechterungsgebot (§ 358 Abs. 2 StPO) gehindert, eine die Summe der bisherigen beiden Einzelstrafen übersteigende Strafe festzusetzen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. März 2019 - 4 StR 491/18, [X.] 2019, 442, 443 mwN).

Hinsichtlich der aufgehobenen Strafen bleiben die von den aufgezeigten [X.] nicht betroffenen zugehörigen Feststellungen bestehen (§ 353 Abs. 2 StPO). Danach kann das neue Tatgericht insgesamt ergänzende Feststellungen treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

4. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten [X.]hat keinen Rechtsfehler zu dessen Nachteil erbracht. Dies gilt aus den bereits dargelegten Gründen auch, soweit das [X.] in zwei Fällen von Tateinheit zwischen schwerem Wohnungseinbruchdiebstahl und schwerem [X.] ausgegangen ist. Die insofern vom [X.] beantragte Schuldspruchänderung hindert eine Verwerfung des Rechtsmittels nach § 349 Abs. 2 StPO angesichts des im Übrigen gestellten [X.] nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Oktober 2019 - 3 StR 379/19, juris Rn. 11 mwN).