Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.05.2022, Az. V ZB 9/21

[X.]ie Beteiligten zu 1 und 2 (nachfolgend Kostenschuldner) sind in [X.] Eigentümer eines mit einer Wohnanlage bebauten Grundstücks. Sie baten den Beteiligten zu 3 (nachfolgend Notar) um die Ausarbeitung einer Regelung, die die Zuordnung der einzelnen Wohneinheiten für den Fall der Auseinandersetzung der [X.] ermöglichen sollte. [X.]er Notar beurkundete einen Teilungsvertrag gemäß § 3 WEG, der jedoch auf Anweisung der Kostenschuldner nicht vollzogen wurde. [X.]er Notar stellte ihnen 34.843,06 € in Rechnung, von denen die Kostenschuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Hälfte zahlten.

[X.]ie Kostenschuldner haben einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den sie unter anderem auf die nicht sachgerechte Umsetzung ihres Willens durch den Notar und einen Schadensersatzanspruch gestützt haben, mit dem sie vorsorglich die Aufrechnung erklärt haben. [X.]as [X.] hat die Kostenberechnung aufgehoben und den Notar zur Rückzahlung verpflichtet. Auf die Beschwerde des Notars hat das [X.] den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, dessen Zurückweisung der Notar beantragt, wenden sich die Kostenschuldner gegen die Beschwerdeentscheidung mit dem Ziel der Wiederherstellung der Entscheidung des [X.]s.

Nach der Auffassung des [X.], dessen Entscheidung unter anderem in [X.] 2021, 543 veröffentlicht ist, hat der Notar die Kosten zutreffend berechnet. [X.]ie Voraussetzungen für die Nichterhebung der Kosten nach § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] lägen nicht vor. Ob der Notar seine Amtspflicht verletzt habe (§ 19 [X.]), weil ein Teilungsvertrag gemäß § 3 WEG und keine Vorratsteilung nach § 8 WEG beurkundet worden sei, könne dahinstehen. In einem Verfahren nach § 127 [X.] sei es dem Kostenschuldner verwehrt, der Kostenberechnung materiell-rechtliche Einwände entgegenzuhalten. [X.]ies gelte auch für den Einwand eines [X.]s im Wege der Aufrechnung oder der [X.]. Hierfür spreche bereits der Wortlaut der Vorschrift. [X.]ie dort genannte „Zahlungspflicht“ beziehe sich maßgeblich auf die in § 29 [X.] verankerte Frage nach dem Kostenschuldner und nehme damit nur Bezug auf spezifisch kostenrechtliche Einwände. Auch in einem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO seien materiell-rechtliche Einwände grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Ebensowenig könne in einem Verfahren nach § 89 [X.] mit einem [X.] aus § 839 BGB aufgerechnet werden. Es seien keine Gründe ersichtlich, warum etwas Anderes im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung einer notariellen Kostenberechnung gelten solle. Gegen die Berücksichtigung materiell-rechtlicher Einwände spreche auch, dass Schadensersatzansprüche gegen den Notar nach der Zivilprozessordnung durchzusetzen seien, während das gerichtliche Verfahren in Notarkostensachen dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliege. [X.]er Schutz des [X.] zwinge zu keinem anderen Ergebnis. [X.]ieser könne materiell-rechtliche Einwendungen entweder im Wege der Vollstreckungsabwehrklage oder einer negativen Feststellungsklage geltend machen.

[X.]iese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

1. [X.]ie Rechtsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie rügt, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht eine unrichtige Sachbehandlung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] verneint. Insoweit fehlt es an der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht, die für die [X.] nach § 129 Abs. 2, § 130 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 70 Abs. 1 FamFG erforderlich ist (vgl. zum Zulassungserfordernis Senat, Beschluss vom 4. Juli 2019 - [X.], NJW 2019, 3524 Rn. 3 mwN). [X.]as Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nur zugelassen, soweit es den von den Kostenschuldnern eingewandten [X.] aus § 19 [X.] unberücksichtigt gelassen hat.

a) [X.]ie Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass eine solche Beschränkung nicht im Tenor der Beschwerdeentscheidung enthalten ist. [X.]ies ist aber unschädlich, sofern sie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt und sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Mai 2008 - [X.], [X.], 2351 f.). So liegt es hier. [X.]as Beschwerdegericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass die Frage, ob und unter welchen Bedingungen der Kostenschuldner in dem gerichtlichen Verfahren in Notarkostensachen materiell-rechtliche Einwände gegen den Gebührenanspruch des Notars geltend machen könne, von den [X.] unterschiedlich beantwortet werde; deshalb sei die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. [X.]amit hat es, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht lediglich seine Motivation für die Zulassung mitgeteilt, sondern den Streitstoff auf den Aufrechnungseinwand bzw. die [X.] (vgl. hierzu allgemein Senat, Urteil vom 22. Februar 2019 - [X.], [X.]Z 221, 229 Rn. 24) der Kostenschuldner beschränkt.

b) [X.]ie Beschränkung ist zulässig. [X.]ie Zulassung kann auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.] beschränkt werden, sofern dieser Gegenstand einer Teilentscheidung sein kann oder auf den der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel beschränken könnte. [X.]afür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Streitstoff beurteilt werden kann und nach einer Zurückverweisung eine Änderung des von der beschränkten Zulassung erfassten Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem übrigen Teil gerät (vgl. Senat, Urteil vom 2. Oktober 2020 - [X.], [X.] 2021, 90 Rn. 7). [X.]eshalb wird es in der Rechtsprechung des [X.] als zulässig angesehen, die Revision auf die Entscheidung über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zu beschränken (vgl. [X.], Beschluss vom 10. September 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 572 Rn. 5 mwN). Nichts Anderes gilt, wenn einer Kostenforderung ein Schadensersatzanspruch aus § 19 [X.] im Wege der [X.] entgegengehalten wird.

2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet. [X.]as Beschwerdegericht lässt es zu Recht dahinstehen, ob die Kostenschuldner einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 [X.] gegen den Notar haben.

a) Allerdings ist umstritten, ob dem [X.] des Notars in einem Kostenprüfungsverfahren nach § 127 [X.] ein Schadensersatzanspruch wegen einer möglichen Amtspflichtverletzung gemäß § 19 [X.] entgegengesetzt werden kann.

aa) Nach der in Rechtsprechung und Literatur überwiegenden Meinung ist dies jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Anspruch aus § 19 [X.] mit dem notariellen Geschäft in einem sachlichen Zusammenhang steht. [X.]em Kostenschuldner soll der Rechtsweg vor dem Prozessgericht dann nur insoweit offen stehen, als der Schadensersatzanspruch die Kostenforderung übersteigt (vgl. [X.], [X.] 2020, 1077 Rn. 20; [X.], NJW-RR 2019, 1078 Rn. 15 f.; [X.], [X.] 2019, 472, 475; [X.], [X.] 2019, 1675 Rn. 74 ff.; [X.], [X.] 2017, 51, 52; [X.], BeckRS 2016, 114720 Rn. 29; [X.]/Schmidt-Räntsch [1.1.2021], [X.] § 127 Rn. 25; [X.] in Ganter/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 4. Aufl., Rn. 381; [X.], [X.], 10. Aufl., § 19 Rn. 193; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., [X.] Rn. 885 ff.; [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 127 Rn. 34; [X.], [X.], 2. Aufl. Rn. 1196; LK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 127 Rn. 68; [X.]/Wedewer/[X.], [X.] [[X.]ezember 2020], §§ 127-130 Rn. 23 ff.; [X.]/[X.]/Fölsch/Heinemann, Kostenrecht, 3. Aufl., [X.] § 127 Rn. 64; [X.]/[X.], Kostenrecht, 51. Aufl., [X.] § 127 Rn. 22; Ganter, [X.] 2021, 553; [X.], notar 2021, 708, 709 f.; zu § 156 [X.] zuletzt: [X.], M[X.]R 2015, 890; BayObLG, [X.] 2005, 304; [X.], [X.], 120; [X.], [X.], 163, 164; [X.], [X.] 1996, 17 f.; [X.], [X.]. NW 1979, 93, 94; OLG [X.]üsseldorf, Rpfleger 1975, 411).

bb) Nach der Gegenauffassung, der auch das Beschwerdegericht folgt, kann der Kostenschuldner dem [X.] des Notars keinen Schadensersatzanspruch wegen einer Amtspflichtverletzung entgegenhalten. [X.]er Kostenschuldner wird darauf verwiesen, einen etwaigen Schadensersatzanspruch in einem ordentlichen Zivilprozess einzuklagen. Zulässig sei hiernach nur die Aufrechnung mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung (vgl. [X.], [X.] 2019, 353 Rn. 15 ff.; [X.], [X.] 2017, 1197, 1198 f.; [X.], [X.] 2015, 359, 368; [X.]/[X.]iehn/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 127 Rn. 19; [X.]/[X.]iehn [1.7.2021], [X.] § 21 Rn. 11; [X.], notar 2016, 131; zu § 156 [X.]: [X.], [X.] 2004, 491; [X.], [X.] 2003, 316 mit zust. Anmerkung von Lappe).

cc) [X.]er [X.] hat für das Verfahren nach § 156 [X.], der im Wesentlichen gleich lautenden Vorgängervorschrift des § 127 [X.], die Geltendmachung materiell-rechtlicher Einwände, die aus einer behaupteten Pflichtverletzung des Notars hergeleitet werden, für zulässig und erforderlich erachtet. Vor dem Prozessgericht könne der Kostenschuldner nur Schadensersatzansprüche durchsetzen, die den Betrag der Kosten überstiegen (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 1961 - [X.], [X.] 1961, 430; Urteil vom 22. November 1966 - [X.], [X.] 1967, 323, 325; Urteil vom 22. Oktober 1987 - [X.], [X.] 1988, 379; siehe auch Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 721 zu einer Verweisung des Prozessgerichts an das nach § 156 [X.] zuständige Gericht). Eine Klage des [X.] vor dem Prozessgericht, die auf die (negative) Feststellung gerichtet sei, dass er wegen der behaupteten Pflichtverletzung des Notars zur Zahlung des in Rechnung gestellten Betrages nicht verpflichtet ist, sei unzulässig ([X.], Urteil vom 22. Oktober 1987 - [X.], [X.] 1988, 379 f.). Ob an diesen Grundsätzen festzuhalten ist, hat der Senat - unter der Geltung des § 127 [X.] - bezweifelt, ohne hierzu letztlich Stellung nehmen zu müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2020 - [X.]/19, [X.] 2021, 74 Rn. 30).

b) [X.]er Senat entscheidet die Frage nunmehr in dem Sinne, dass in dem Verfahren nach § 127 [X.] der Kostenschuldner dem [X.] des Notars keinen Schadensersatzanspruch wegen einer Amtspflichtverletzung (§ 19 [X.]) entgegenhalten kann. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Anspruch unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist. Soweit der III. Zivilsenat in den oben genannten Entscheidungen einen abweichenden Standpunkt eingenommen hat, hat er auf Anfrage mitgeteilt, daran unter Berücksichtigung der Einführung von § 17a Abs. 6 [X.] durch Art. 22 des [X.] und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. [X.]ezember 2008 ([X.] I S. 2586) nicht festzuhalten. [X.]er [X.]. und der [X.]. Zivilsenat sind nicht mehr für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen von Notaren zuständig (§ 132 Abs. 3 Satz 2 [X.]).

aa) [X.]er Wortlaut des § 127 [X.] lässt allerdings beide Auslegungen zu. Hiernach kann gegen die Kostenberechnung (§ 19), einschließlich der Verzinsungspflicht (§ 88), gegen die Zahlungspflicht, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts (§ 11) und die Erteilung der Vollstreckungsklausel die Entscheidung des [X.]s beantragt werden. [X.]ass unter den Begriff der „Zahlungspflicht“ nur die Prüfung fallen soll, ob die von dem Notar in Anspruch genommene Person Kostenschuldner i.S.d. §§ 29 ff. [X.] ist, lässt sich entgegen der Auffassung des [X.] dem Wortlaut des § 127 [X.] nicht entnehmen. Anders als bei den weiter in § 127 Abs. 1 [X.] aufgezählten Gegenständen der gerichtlichen Prüfung fehlt es an einer entsprechenden Bezugnahme auf die Vorschriften zu dem Kostenschuldner. [X.]ie „Zahlungspflicht“ kann auch aufgrund materiell-rechtlicher Einwendungen entfallen (so [X.], [X.] 2019, 1675 Rn. 24; Ganter, [X.] 2021, 553).

bb) [X.]ie Unerheblichkeit einer in dem Verfahren nach § 127 [X.] eingewandten Amtspflichtverletzung des Notars lässt sich auch nicht mit der (allgemeinen) Erwägung begründen, dass materiell-rechtliche Einwendungen in [X.] grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind.

(1) [X.]ies trifft allerdings auf ein Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ff. ZPO zu (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Mai 2014 - [X.] 102/13, [X.] 2014, 746). Wegen entsprechender Einwendungen ist der Kostenschuldner vorrangig auf die Erhebung einer [X.] gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss (§ 767 Abs. 1, § 794 Abs. 1 Nr. 2, § 795 ZPO) verwiesen (vgl. Senat Beschluss vom 23. März 2006 - [X.] 189/05, [X.], 1962; [X.], Beschluss vom 22. November 2006 - I[X.] 18/06, NJW-RR 2007, 422). Beantragt ein Rechtsanwalt die Festsetzung der anwaltlichen Vergütung gegen seinen Mandanten (§ 11 Abs. 1 RVG), ist der Antrag bereits kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung abzulehnen, wenn der Antragsgegner Einwendungen oder Einreden erhebt, die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben (§ 11 Abs. 5 RVG). [X.]ass in einem Erinnerungsverfahren gegen den Kostensatz (§ 81 Abs. 1 [X.]) eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung grundsätzlich ausgeschlossen ist - worauf das Berufungsgericht ergänzend hinweist - ist zwar richtig (vgl. [X.], Beschluss vom 24. November 2005 - [X.], juris Rn. 3 zu der Aufrechnung mit einem [X.] nach § 839 BGB in einem Erinnerungsverfahren nach § 66 G[X.]). [X.]ies folgt aber aus der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 2 JustizBeitrG, wonach die Einwendung, dass mit einer Gegenforderung aufgerechnet wird, in dem Verfahren nur zulässig ist, wenn die Gegenforderung anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist.

(2) In einem Verfahren nach § 127 [X.] sind im Ausgangspunkt dagegen auch materiell-rechtliche Einwendungen des [X.] zu prüfen. [X.]ies beruht darauf, dass eine notarielle Kostenberechnung zwar zur Zwangsvollstreckung berechtigt (§ 89 [X.]), eine [X.] aber ausgeschlossen ist. [X.]ie Kostenberechnung gehört nämlich nicht zu den sonstigen Titeln i.S.d. § 794 Abs. 1 ZPO. [X.]as Verfahren nach § 127 [X.] stellt gegenüber der [X.] den spezielleren Rechtsbehelf dar (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Mai 2015 - [X.] 196/13, NJW-RR 2015, 1207 Rn. 29; [X.], NJW-RR 1998, 72; OLG [X.]üsseldorf, [X.], 1580). [X.]eshalb kann und muss der Kostenschuldner, anders als das Beschwerdegericht offenbar meint, insbesondere den Einwand der Erfüllung in dem Verfahren nach § 127 [X.] erheben (vgl. [X.], [X.] 2020, 200).

cc) Etwas anderes gilt aber in Bezug auf Schadensersatzansprüche wegen einer Amtspflichtverletzung, die der Kostenschuldner dem [X.] entgegenhält. Entscheidend gegen die Berücksichtigung des Aufrechnungs- bzw. dolo-agit-Einwands in dem Verfahren nach § 127 [X.] spricht, dass der Gesetzgeber für die Entscheidung über das Bestehen von [X.] gegen den Notar die ausschließliche Zuständigkeit des [X.]s angeordnet hat (§ 19 Abs. 3 [X.]), das als Prozessgericht in einem Klageverfahren die Regeln der Zivilprozessordnung (ZPO) anwenden muss (vgl. § 3 Abs. 1 EGZPO). [X.]emgegenüber sind für das Verfahren nach § 127 Abs. 1 Satz 1 [X.] gemäß § 130 Abs. 3 Satz 1 [X.] die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Zivilsachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) maßgeblich. Könnte in diesem Verfahren eine Entscheidung über das Bestehen eines [X.]s gegen den Notar - wenn auch beschränkt auf die Höhe der Kostenforderung - getroffen werden, hätte dies eine Kompetenzverlagerung zur Folge, die mit den unterschiedlichen Verfahrensregeln in einem bürgerlichen Rechtsstreit und in einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht zu vereinbaren wäre und zudem die Gefahr widerstreitender Entscheidungen bergen würde.

(1) In dem Verfahren nach § 127 [X.] hat das Gericht die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen (§ 26 FamFG i.V.m. § 130 Abs. 3 Satz 1 [X.]). [X.]emgegenüber gilt in dem Rechtsstreit um Ansprüche nach § 19 [X.] der Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz. Hiernach darf das Gericht seiner Entscheidung nur das [X.] zugrunde legen, das von den Parteien vorgetragen wird (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., Vor § 128 Rn. 10). Um zu verhindern, dass sich der Kostenschuldner durch die Verlagerung der Prüfung des [X.]s in das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit den schärferen [X.]arlegungs-, Substantiierungs- und Beweisführungspflichten des Zivilprozesses entzieht und sich der Amtsermittlungspflicht sowie der Möglichkeit des Freibeweises (§ 29 Abs. 1 FamFG) bedient, sollen nach der Gegenauffassung den Kostenschuldner hinsichtlich solcher Gegenansprüche auch in dem Verfahren nach § 127 [X.] dem Zivilprozess vergleichbare [X.]arlegungs- und Substantiierungspflichten treffen (vgl. BayObLG, [X.] 2005, 229, 231; LG [X.]üsseldorf, [X.] 2021, 422). [X.]as zeigt aber gerade, dass die Prüfung von [X.] im [X.] systemwidrig ist.

(2) Unterschiede ergeben sich auch im Hinblick auf weitere Verfahrensfragen. So unterliegt das Klageverfahren nach § 19 [X.] für alle Parteien einschließlich des Notars dem Anwaltszwang (§ 78 ZPO i.V.m. § 19 Abs. 3 [X.]), während dies bei dem Verfahren nach § 127 [X.] für den Antragsteller erst im Verfahren vor dem [X.] der Fall ist (§ 130 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 10 Abs. 4 FamFG). [X.]er Notar kann sich auch dort selbst vertreten (§ 130 Abs. 3 Satz 2 [X.] i.V.m. § 10 Abs. 4 FamFG). In kostenrechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass das erstinstanzliche Verfahren in Notarkostensachen gebührenfrei ist und in dem Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren Festgebühren von (lediglich) 99 € (Nr. 19110 KV [X.]) bzw. 198 € (Nr. 19120 KV [X.]) anfallen. In einem Klageverfahren nach § 19 [X.] und einem sich anschließenden Berufungs- und Revisionsverfahren fallen deutlich höhere Gebühren an, selbst wenn der Streitwert die Mindeststufe von 500 € nicht überschreitet (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 G[X.] i.V.m. Nr. 1210, Nr. 1220 und Nr. 1214 KV G[X.]). Schließlich ist auch der Rechtsmittelzug in beiden Verfahren unterschiedlich ausgestaltet. So kann bei einem Verfahren nach § 127 [X.] der [X.] mit einer Frage nur befasst werden, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zulässt (§ 129 Abs. 2, § 130 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG). Wird demgegenüber der Klageweg gemäß § 19 [X.] beschritten, können die Parteien unter den Voraussetzungen des § 544 ZPO eine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen und auf diese Weise eine Entscheidung des [X.] erreichen.

(3) [X.]ie Unterschiedlichkeit der Verfahren wird durch § 17a Abs. 6 [X.] bekräftigt. Nach dieser Vorschrift gelten die in § 17a Abs. 1 bis 5 [X.] für Streitigkeiten über die Frage des zulässigen Rechtswegs getroffenen Regelungen unter anderem für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend. [X.]er Gesetzgeber hat damit eine Klarstellung vorgenommen (vgl. [X.] BT-[X.]rs. 16/6308, 318) und die bereits vor dem Inkrafttreten durch das [X.] vom 17.12.2008 am 1. September 2009 ([X.] I, S. 2586) bestehende ständige Rechtsprechung des [X.] gleichen Inhalts bestätigt. Hiernach rechtfertigen es die Unterschiede der beiden Verfahrensarten, Kompetenzkonflikte zwischen ihnen wie [X.] zu behandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 5. April 2001 - [X.], NJW 2001, 2181; Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 721). Ob allein aus der Existenz des § 17a Abs. 6 [X.] zwingend ein Aufrechnungsverbot im Verhältnis sämtlicher in der Vorschrift aufgeführten Spruchkörper folgt, wie dies zum Teil unter Heranziehung der Rechtsprechung des [X.] zu sog. rechtswegfremden Aufrechnungen (vgl. grundlegend [X.], Urteil vom 11. Januar 1955 - [X.], [X.]Z 16, 124) angenommen wird (vgl. [X.], [X.] 2019, 353, 354 f.; [X.], [X.] 2017, 1197, 1198 f.; [X.], [X.] 2015, 359, 360; [X.]/[X.]iehn [1.7.2021], [X.] § 21 Rn. 11; [X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., § 145 Rn. 19a f.; aA [X.], [X.] 2019, 1675 Rn. 24; BeckOGK BGB/[X.] [1.4.2021], § 387 Rn. 216), bedarf keiner Entscheidung. [X.]ass Kompetenzkonflikte zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit nach § 17a [X.] und nicht nach § 3 FamFG bzw. § 281 ZPO zu lösen sind, spricht zumindest indiziell gegen die Prüfung von Ansprüchen aus § 19 [X.] in dem Verfahren nach § 127 [X.].

(4) [X.] man dies anders, bestünde zudem die Gefahr widersprechender Entscheidungen in den Fällen, in denen eine Amtspflichtverletzung bei dem Gebührenschuldner einen über die Kostenbelastung hinausgehenden Schaden verursacht hat. [X.]a nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] der Kostenschuldner den [X.] nur in Höhe des die Kostenforderung übersteigenden Betrages vor dem Prozessgericht geltend machen durfte und er den Anspruch im Übrigen zwingend im [X.] verfolgen musste (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 1961 - [X.], [X.] 1961, 430; Urteil vom 22. November 1966 - [X.], [X.] 1967, 323, 325; Urteil vom 22. Oktober 1987 - [X.], [X.] 1988, 379), konnte es zu divergierenden Entscheidungen über dieselbe Frage durch unterschiedliche Gerichte kommen. Wird in dem Verfahren nach § 127 [X.] der eingewandte Anspruch aus § 19 [X.] bereits dem Grunde nach verneint, kann er in dem [X.] gegen den Notar bejaht werden. Umgekehrt ist es auch denkbar, dass dem Antrag nach § 127 [X.] unter Hinweis auf eine Amtspflichtverletzung stattgegeben wird und das Prozessgericht einen Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben erachtet. [X.]ass sich in der Praxis der Schaden häufig in der Kostenbelastung erschöpft und es deshalb nicht zu einem Zivilprozess kommt (vgl. Ganter, [X.] 2021, 553, 555, [X.], notar 2021, 209, 210), kann unterstellt werden. An der Widerspruchsgefahr in den sonstigen Fällen vermag dies jedoch nichts zu ändern. [X.]ie Möglichkeit der Aussetzung (§ 130 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 1 FamFG) scheidet aus, wenn der Kostenschuldner die Verfahren nach § 127 [X.] und § 19 [X.] nicht parallel, sondern nacheinander führt.

(5) Nur wenn der Schadensersatzanspruch bereits in einem vorangegangenen Prozess rechtskräftig festgestellt wurde oder von dem Notar nicht bestritten wird, kann er in dem [X.] eingewandt werden. Eine Kompetenzüberschreitung des für die Entscheidung über einen Antrag gemäß § 127 [X.] zuständigen Gerichts liegt dann nicht vor. Auch die Unterschiedlichkeit der Verfahrensordnungen spielt in diesem Fall keine Rolle.

dd) [X.]ie von der bislang herrschenden Auffassung für eine Berücksichtigung von [X.] angeführten Argumente veranlassen keine abweichende Beurteilung.

(1) [X.]ies gilt zunächst für die Überlegung, dass das Gericht in einem Verfahren nach § 127 [X.] prüfen müsse, ob eine unrichtige Sachbehandlung durch den Notar nach § 21 [X.] vorliege und es schwierig sei, diese von einer Amtspflichtverletzung nach § 19 [X.] abzugrenzen (vgl. [X.], notar 2021, 209; siehe auch Ganter, [X.] 2021, 553, 554). Hierbei bleibt unberücksichtigt, dass § 21 [X.] deutlich engere Voraussetzungen hat als ein [X.]. Eine unrichtige Sachbehandlung nach § 21 [X.] liegt nach der Rechtsprechung des Senats (nur) vor, wenn dem Notar ein offen zutage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen materiell- oder verfahrensrechtlicher Art oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist sowie dann, wenn der Notar von mehreren gleich sicheren Gestaltungsmöglichkeiten die teurere wählt (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2020 - [X.]/19, [X.] 2021, 74 Rn. 6 mwN). [X.]agegen erfasst § 19 [X.] im Grundsatz jegliche Amtspflichtverletzung und weist deshalb einen weiteren Anwendungsbereich als § 21 [X.] auf, der im Wesentlichen nur Evidenzfehler erfasst (vgl. LK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 21 Rn. 28). [X.]ass es im Einzelfall zu Überschneidungen kommen kann und die Voraussetzungen beider Vorschriften vorliegen können, trifft zu, ändert aber an dem unterschiedlichen Anwendungsbereich nichts. Unabhängig davon hätte die Gegenauffassung trotz der Überschneidungen die wenig einleuchtende Konsequenz, dass für die Prüfung des § 21 [X.] der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, während für den [X.] der Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz maßgeblich sein soll. [X.]ie Abgrenzungsfrage würde sich in gleicher Weise stellen, nur unter einem anderen Aspekt.

(2) Richtig ist, dass dem Notarkostenverfahren die Prüfung und Entscheidung von Schadensersatzansprüchen nicht fremd ist. Nach § 90 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat der Notar für den Fall, dass die Kostenberechnung abgeändert wird oder der endgültige Kostenbetrag geringer ist als der erhobene Vorschuss, die zu viel empfangenen Beträge zu erstatten. Besteht ein solcher Rückzahlungsanspruch (vgl. [X.]/[X.]/[X.]iehn, [X.], 4. Aufl., § 90 Rn. 6) und hat der Kostenschuldner einen Antrag auf Entscheidung nach § 127 [X.] innerhalb eines Monats nach Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung gestellt, hat der Notar zudem den Schaden zu ersetzen, der dem Schuldner durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstanden ist. Hierüber wird in dem Verfahren nach § 127 [X.] entschieden (§ 90 Abs. 2 [X.]). [X.]ies lässt jedoch keinen Rückschluss zu auf die Befugnis zur Entscheidung über einen Schadensersatzanspruch nach § 19 [X.] (aA [X.] a.M., Beschluss vom 18. [X.]ezember 2018 - 20 W 46/17, juris Rn. 24; Ganter, [X.] 2021, 553, 554). Bei dem Schadensersatzanspruch nach § 90 Abs. 1 [X.] handelt es sich nur um einen Annex zu dem Rückzahlungsanspruch bei einer Abänderung der Kostenberechnung, für die der Gesetzgeber ausdrücklich eine Zuständigkeit des über die Kostenberechnung entscheidenden Gerichts angeordnet hat.

(3) Schließlich ergeben sich auch keine Rechtsschutzlücken, wenn das für die Entscheidung nach § 127 [X.] zuständige Gericht nicht über die Berechtigung eines [X.]s befinden darf, den der Kostenschuldner dem Notar entgegensetzen möchte (so aber [X.] a.M., Beschluss vom 18. [X.]ezember 2018 - 20 W 46/17, juris Rn. 24; [X.], notar 2021, 209, 210).

(a) Möchte der Kostenschuldner gegen die Kostenberechnung ausschließlich einen [X.] einwenden und beschränkt sich sein Schaden in dem Bestehen der Verbindlichkeit gegenüber dem Notar, kann und muss er den Rechtsweg nach § 19 [X.] beschreiten und um Rechtsschutz im Wege einer negativen Feststellungsklage nachsuchen, die nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. Urteil vom 22. Oktober 1987 - [X.], [X.] 1988, 379 f.) ausgeschlossen war. Von dem nach § 19 [X.] zuständigen Gericht können auch vorläufige Maßnahmen - etwa im Wege einer einstweiligen Verfügung - getroffen werden, wenn der Notar trotz des Klageverfahrens die Zwangsvollstreckung aus der Kostenberechnung betreibt. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 127 [X.] wäre demgegenüber unstatthaft.

(b) Wenn der Kostenschuldner in dem Verfahren nach § 127 [X.] statthafte Einwendungen gegen die Kostenberechnung vorbringen und zusätzlich Amtshaftungsansprüche nach § 19 Abs. 1 [X.] gegen den Notar erheben möchte, die über die Kostenberechnung hinausgehen, kann er beide Verfahren parallel betreiben. In diesem Fall ist es regelmäßig ermessensgerecht, das Notarkostenverfahren bis zur Entscheidung über die Amtshaftungsansprüche auszusetzen (§ 130 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 1 FamFG), es sei denn, die Notarkostenberechnung ist bereits unabhängig von dem [X.] in dem Verfahren nach § 127 Abs. 1 [X.] aufzuheben.

c) [X.]a die Kostenschuldner einen [X.] gemäß § 19 [X.] in dem hier in Rede stehenden Verfahren nicht geltend machen können, ist ihre Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

[X.]ie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 130 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 84 FamFG. Einer Wertfestsetzung für das Rechtsbeschwerdeverfahren bedarf es nicht, da hierfür gemäß Nr. 19120 KV [X.] eine Festgebühr anfällt.