Bundesarbeitsgericht, Vorlagebeschluss vom 09.07.2013, Az. 1 ABR 2/13 (A)

A. [X.]ie Beteiligten streiten über die [X.]irksamkeit einer Betriebsvereinbarung.

[X.]ie antragstellenden Arbeitgeberinnen betreiben ein [X.]istributionscenter ([X.]) zum Vertrieb von Kosmetika und Parfums in der Form eines Gemeinschaftsbetriebs. In diesem ist der zu 3. beteiligte Betriebsrat am 11. Februar 2010 gewählt worden (Betriebsrat). Zuvor war der von den Mitarbeitern der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberinnen der Standorte [X.] und [X.] gewählte Betriebsrat für diesen Betrieb zuständig (Betriebsrat [X.]e). [X.]urch Tarifvertrag wurde dessen Übergangsmandat bis zum 28. Februar 2010 verlängert.

[X.]er Betriebsrat [X.]e schloss mit der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberinnen für den Standort [X.] eine Betriebsvereinbarung über die [X.]urchführung von [X.] ([X.]). [X.]iese datiert vom 8. [X.]ezember 2009. In ihr ist bestimmt:

Bei den Arbeitgeberinnen wurden in der [X.] vom Oktober 2009 bis September 2010 im [X.] Parfum- und Kosmetikwaren im [X.]ert von etwa 250.000,00 Euro entwendet. Auf der Grundlage der [X.] führen sie nunmehr jährlich an 30 Tagen [X.] durch, bei denen 86 Personen kontrolliert werden. In mehreren Fällen wurden bei den kontrollierten Personen gestohlene [X.]aren der Arbeitgeberinnen gefunden und Strafanzeigen erstattet.

[X.]er Betriebsrat [X.]e beschloss auf einer Klausurtagung in [X.] vom 14. bis 16. [X.]ezember 2009, der [X.] zuzustimmen. An der Tagung und Abstimmung nahmen 16 der 19 Mitglieder des [X.] teil. Zu der Klausurtagung hatte der Betriebsrat [X.]e mit E-Mail vom 12. [X.]ovember 2009 ohne Beifügung einer Tagesordnung geladen.

Mit Schreiben vom 13. August 2010 kündigte der Betriebsrat [X.] als [X.] des [X.] [X.]e die [X.] außerordentlich, hilfsweise mit gesetzlicher Frist, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

[X.]ie Arbeitgeberinnen haben geltend gemacht, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. [X.]ach dem [X.]irksamwerden der ordentlichen Kündigung zum 31. Juli 2012 entfalte die [X.] [X.]achwirkung.

[X.]ie Arbeitgeberinnen haben beantragt

[X.]er Betriebsrat hat [X.] sowie im [X.]ege des [X.]iderantrags beantragt

[X.]er Betriebsrat hat zur Begründung ausgeführt, die [X.] sei bereits mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung des [X.] [X.]e nicht wirksam zustande gekommen. [X.]arüber hinaus greife die Betriebsvereinbarung in unverhältnismäßiger [X.]eise in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer ein.

[X.]as Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberinnen entsprochen und die Anträge des [X.] abgewiesen. Auf die Beschwerde des [X.] hat das [X.] den Antrag der Arbeitgeberinnen als unzulässig abgewiesen und dem Hauptantrag des [X.] entsprochen. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren die Arbeitgeberinnen die [X.]iederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen ist teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist der Senat derzeit an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung des [X.] des [X.] abweicht. [X.]aher bedarf es nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG einer Anfrage bei diesem Senat, ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhält. Bis zu dessen Entscheidung ist deshalb das Verfahren nach § 148 ZPO ausgesetzt.

I. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen ist unzulässig, soweit sich diese gegen die Abweisung ihres [X.] durch das [X.] wenden. [X.]ie Begründung der Rechtsbeschwerde genügt nicht den Anforderungen des § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. [X.]as [X.] hat den Antrag der Arbeitgeberinnen mit der Begründung abgewiesen, zum [X.]punkt der Entscheidung des [X.], dem 17. September 2012, habe für den Feststellungsantrag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gefehlt, weil Gegenstand des Antrags der Bestand der [X.] bis zum 31. Juli 2012 gewesen sei. Mit dieser Begründung setzt sich die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen nicht auseinander.

II. Ob die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen im Übrigen begründet ist und die [X.]ideranträge des [X.] abzuweisen sind, kann derzeit noch nicht abschließend entschieden werden. [X.]ie [X.] ist zwar materiellrechtlich wirksam. [X.]er Beschluss des [X.] über die Zustimmung zur [X.] ist jedoch formell fehlerhaft zustande gekommen, da die Ladung aller [X.]mitglieder zu der [X.]sitzung ohne Mitteilung einer Tagesordnung erfolgte. [X.]ach Auffassung des Senats führt dies allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Beschlussfassung. [X.]ie bei der Sitzung des [X.] [X.]e im Übrigen ordnungsgemäß geladenen anwesenden 16 Mitglieder des 19-köpfigen [X.] konnten einstimmig beschließen, in dieser Sitzung über die [X.] zu beraten und abzustimmen. Hierdurch wurde die Fortwirkung des [X.] auf die Beschlussfassung des [X.] beseitigt. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung hätte die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen insoweit Erfolg, da die Anträge des [X.] abzuweisen wären. [X.]er erkennende Senat weicht - unter Aufgabe seiner Rechtsprechung - hiermit allerdings von der Rechtsauffassung des [X.] ab. [X.]anach ist die Heilung einer Ladung zu einer [X.]sitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung nur möglich, wenn der Betriebsrat vollständig versammelt ist und einstimmig sein Einverständnis erklärt, einen neuen Beratungspunkt auf die Tagesordnung aufzunehmen und darüber zu beschließen. Hiernach hätte die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen keinen Erfolg und wäre zurückzuweisen. [X.]ach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bedarf es deshalb einer Anfrage beim [X.], ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhält.

1. [X.]er Hauptwiderantrag sowie der erste Hilfsantrag des [X.] sind in der gebotenen Auslegung zulässig. [X.]er zweite Hilfsantrag ist wegen fehlendem Rechtsschutzinteresse unzulässig.

a) Mit dem Hauptantrag begehrt der Betriebsrat die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] im Ganzen, mit dem ersten Hilfsantrag die Feststellung der Unwirksamkeit von [X.]r. 4 dieser Betriebsvereinbarung. [X.]arin ist die anlasslose Taschenkontrolle der Betriebsangehörigen geregelt, deren Auswahl über einen Zufallsgenerator erfolgt. [X.]er zweite Hilfsantrag ist für den Fall gestellt, dass die [X.] wirksam ist. Insoweit geht der Betriebsrat davon aus, dass die Betriebsvereinbarung durch seine Kündigung vom 13. August 2010 jedenfalls zum 31. Juli 2012 geendet hat und für die [X.] danach gemäß § 77 Abs. 6 [X.] lediglich nachwirkt.

b) Mit diesem [X.] sind der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag zulässig. [X.]ie Geltung einer Betriebsvereinbarung kann nach § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand eines Feststellungsantrags in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erhoben werden (vgl. [X.] 23. Januar 2008 - 1 [X.] - Rn. 12). [X.]er Antrag muss sich nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Er kann sich auch auf [X.], dh. aus einem Rechtsverhältnis folgende einzelne Beziehungen beschränken (vgl. [X.] 20. Mai 2008 - 1 [X.] - Rn. 19). [X.]iesen Anforderungen werden der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag gerecht. [X.]eren Gegenstände sind die [X.]irksamkeit der [X.] im Ganzen und die einzelnen Vorschriften dieser Betriebsvereinbarung.

c) [X.]er Betriebsrat hat nur an den mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag begehrten Feststellungen das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob und mit welchem Inhalt die [X.] im Gemeinschaftsbetrieb [X.] gilt. Einem rechtlich geschützten Interesse an der begehrten Feststellung steht die zum 31. Juli 2012 erfolgte Kündigung der Betriebsvereinbarung nicht entgegen. Für die [X.] danach würde sie - ihre [X.]irksamkeit unterstellt - nach § 77 Abs. 6 [X.] [X.]achwirkung entfalten, da sie Regelungen in Angelegenheiten enthält, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann. [X.]ie in der [X.] geregelten Taschenkontrollen sind nach § 87 Abs. 1 [X.]r. 1 [X.] mitbestimmungspflichtig (vgl. [X.] 13. [X.]ezember 2007 - 2 [X.] 537/06 - Rn. 21; 26. Mai 1988 - 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 58, 297). Eine die [X.] ersetzende andere Abmachung, die die [X.]achwirkung gemäß § 77 Abs. 6 [X.] beenden würde, ist bislang nicht getroffen worden.

d) Für den zweiten Hilfsantrag fehlt hingegen das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. [X.]ie Arbeitgeberinnen stellen in der Rechtsbeschwerde nicht in Abrede, dass die [X.] seit dem 1. August 2012 nach § 77 Abs. 6 [X.] nachwirkt.

2. [X.]ie in [X.]r. 4 [X.] vereinbarten Taschenkontrollen sind materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Sie dienen dem repressiven wie dem präventiven Schutz der Arbeitgeberinnen vor [X.]iebstählen. [X.]ie mit den Kontrollen einhergehenden Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer erfolgen unter [X.]ahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

a) [X.]ie Betriebsparteien haben mit den in dieser Betriebsvereinbarung geregelten Kontrollen nicht die ihnen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 [X.] obliegende Pflicht verletzt, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern.

aa) [X.]ach dieser Bestimmung haben die Betriebsparteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen das aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht zu beachten ([X.] 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 14, [X.]E 127, 276). [X.]ieses gewährleistet Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen. [X.]ie Zuordnung eines konkreten [X.] zu den verschiedenen Aspekten des Persönlichkeitsrechts richtet sich vor allem nach der Art der Persönlichkeitsgefährdung ([X.] 27. Februar 2008 - 1 [X.], 1 BvR 595/07 - Rn. 151, [X.]E 120, 274). Außerhalb des absoluten Kernbereichs privater Lebensgestaltung wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht in den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung garantiert. Es kann deshalb durch verfassungsgemäße Gesetze eingeschränkt werden. [X.]erartige Regelungen können auch die von den Betriebsparteien im Rahmen ihrer Regelungskompetenz geschlossenen Betriebsvereinbarungen enthalten. [X.]er Gesetzgeber genügt insoweit seiner Pflicht, die Arbeitnehmer als Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren, indem er die Betriebsparteien in § 75 Abs. 2 Satz 1 [X.] verpflichtet, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen ([X.] 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 16 f., aaO).

bb) [X.]as zulässige Maß einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugunsten schützenswerter Belange eines anderen Grundrechtsträgers richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ([X.] 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 17, [X.]E 127, 276). [X.]ieser verlangt eine Regelung, die geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen ([X.] 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu [X.] 2 d der Gründe, [X.]E 111, 173). [X.]en Betriebsparteien dürfen zur Zielerreichung keine anderen, gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkende Mittel zur Verfügung stehen. Eine Regelung ist verhältnismäßig im engeren Sinn, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht ([X.] 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu [X.] 2 b dd der Gründe, [X.]E 115, 320).

cc) [X.]ach diesen Grundsätzen beeinträchtigen die in der [X.] geregelten Kontrollen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer nicht in unverhältnismäßiger [X.]eise.

(1) [X.]ie Taschenkontrollen greifen allerdings in die Privatsphäre der betroffenen Arbeitnehmer ein. [X.]iese umfasst Angelegenheiten, die wegen ihres [X.] typischerweise als „privat“ eingestuft werden, weil ihre öffentliche Erörterung oder Zurschaustellung als unschicklich gilt, das Bekanntwerden als peinlich empfunden wird oder nachteilige Reaktionen der Umwelt auslöst ([X.] 15. [X.]ezember 1999 - 1 [X.] - zu [X.] 1 b cc der Gründe, [X.]E 101, 361). [X.]er Inhalt mitgeführter Taschen oder auch von Mantel- und Jackentaschen ist in diesem Sinne privat. Ihr Inhaber möchte die darin mitgeführten Gegenstände typischerweise nicht ohne seine Einwilligung [X.]ritten gegenüber zeigen. [X.]arüber hinaus wird durch Taschenkontrollen auch das Ehrgefühl von Arbeitnehmern beeinträchtigt, denn hiermit bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass er ihnen nicht uneingeschränkt vertraut.

(2) [X.]ie Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts durch die in der [X.] vorgesehenen Taschenkontrollen genügen jedoch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

(a) [X.]ie in der [X.] vereinbarten Taschenkontrollen sind geeignet, das Eigentum der Arbeitgeberinnen zu schützen. [X.]a hierdurch [X.]iebstähle aufgedeckt werden können und durch die Auswahl der zu kontrollierenden Arbeitnehmer über einen Zufallsgenerator die Beschäftigten jederzeit damit rechnen müssen, kontrolliert zu werden, entfaltet dieses Überwachungssystem repressive wie präventive [X.]irkung. [X.]ieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Anzahl der bislang aufgedeckten [X.]iebstähle gering ist. [X.]ies kann ohne [X.]eiteres auch auf der abschreckenden [X.]irkung der Kontrollen beruhen.

(b) [X.]ie Taschenkontrollen sind erforderlich. Andere, gleich wirksame und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkende Mittel stehen den Betriebsparteien zum Schutz des Eigentums der Arbeitgeberinnen vor [X.]iebstählen nicht zur Verfügung. Eine Kameraüberwachung bei Verlassen des Betriebsgeländes wäre nicht gleich wirksam, da mitgeführte Gegenstände in Taschen oder Behältnissen nicht erkannt werden könnten. Eine Videoüberwachung in den Arbeitsbereichen würde das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer stärker beeinträchtigen, da diese einer dauerhaften Beobachtung ausgesetzt wären. Ein Verbot des Mitführens von Taschen auf das Betriebsgelände wäre nicht in gleicher [X.]eise geeignet, [X.]iebstähle zu verhindern, weil hierdurch die Mitnahme der eher kleinräumigen Parfum- und Kosmetikprodukte in [X.] nicht verhindert werden kann.

(c) [X.]ie in [X.]r. 4 der [X.] vorgesehenen Kontrollmaßnahmen tragen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn Rechnung. [X.]ie Arbeitgeberinnen haben unbestritten vorgetragen, im Rahmen von Inventuren sei festgestellt worden, dass von Oktober 2009 bis September 2010 insgesamt 1890 „Stück Parfüm“ zu einem [X.]ert zwischen 20,00 Euro und 250,00 Euro entwendet worden seien. Bei einem gemittelten [X.]ert von 135,00 Euro ergibt sich hieraus ein Schaden in einer Größenordnung von ca. 250.000,00 Euro. Im Hinblick darauf haben die Betriebsparteien in der [X.] zum Schutz des Eigentumsrechts der Arbeitgeberinnen aus Art. 14 Abs. 1 GG Regelungen getroffen, die nur geringfügige Beeinträchtigungen des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts bewirken. [X.]ie Auswahl der zu kontrollierenden Person erfolgt nach [X.]r. 4.2 [X.] durch einen Zufallsgenerator. [X.]ies vermeidet eine Stigmatisierung, da hierdurch für alle Arbeitnehmer klargestellt ist, dass die Kontrolle nicht durch ein Verhalten der jeweils kontrollierten Person veranlasst ist. [X.]ie [X.]urchführung der Kontrollmaßnahmen in dem von außen nicht einsehbaren [X.] gewährleistet, dass andere Arbeitnehmer die Kontrolle nicht beobachten können. [X.]es [X.]eiteren ist die [X.] in [X.]r. 4.3 [X.] gestaffelt und abhängig von konkreten Verdachtsumständen. Zunächst wird eine Sichtkontrolle der mitgeführten Behältnisse vorgenommen. [X.]ur in begründeten Verdachtsfällen ist die Leerung sämtlicher Kleidertaschen vorgesehen, im Falle der [X.]eigerung, die [X.]urchführung dieser Kontrollmaßnahme durch die Polizei. [X.]er [X.] ist angemessen. [X.] werden an 30 Tagen insgesamt 86 Arbeitnehmer kontrolliert. [X.]ass die Kontrolle „durch dazu bestimmte Personen“ - ggf. also auch externe Sicherheitsmitarbeiter - und ohne Hinzuziehung eines [X.]mitglieds durchgeführt wird, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Kontrolle durch eigene Mitarbeiter und in Anwesenheit eines [X.]mitglieds das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger beeinträchtigen würde.

b) Aus der Rechtsprechung des [X.] zu AGB-Klauseln im Einzelhandel, nach denen eine nicht anlassbezogene Sichtkontrolle mitgeführter Taschen der Kunden unzulässig ist, lässt sich entgegen der Auffassung des [X.] nicht die Unwirksamkeit der in der [X.] vorgesehenen Taschenkontrollen herleiten (dazu [X.] - [X.], 184). [X.]em steht schon entgegen, dass die Arbeitgeberinnen nicht einseitig die Taschenkontrollen angeordnet haben, sondern im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat einen rechtlichen Rahmen geschaffen haben, der die Voraussetzungen und die [X.]urchführung der Taschenkontrollen regelt. [X.]iese Regelung ist keine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und unterliegt auch nicht den Grundsätzen einer darauf bezogenen Inhaltskontrolle. Vielmehr ist eine Betriebsvereinbarung am Maßstab des § 75 [X.] zu überprüfen.

c) Entgegen der Ansicht des [X.] steht die Protokollierungsregelung in [X.]r. 4.3 [X.] in Einklang mit dem [X.]. [X.]ie mit der Protokollierung einer durchgeführten Taschenkontrolle verbundene nicht automatisierte Erhebung, [X.]utzung und ggf. auch Verarbeitung personenbezogener [X.]aten von Beschäftigten der Arbeitgeberinnen sowie der bei ihnen eingesetzten Leiharbeitnehmer ist mit dem [X.] vereinbar. [X.]abei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine solche Protokollierung über die Verweisung in § 32 Abs. 2 B[X.]SG überhaupt dem Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1 Satz 1 B[X.]SG unterfällt (ablehnend [X.] [X.]ZA 2011 Beil. 1 S. 35, 40 f.) oder unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 2 B[X.]SG als repressive sowie unter Beachtung von § 32 Abs. 1 Satz 1 B[X.]SG als präventive Maßnahme erlaubt ist (so [X.]/[X.] 13. Aufl. § 32 B[X.]SG Rn. 30; [X.]/[X.] § 32 B[X.]SG Rn. 23 f.; [X.]edde in [X.]äubler/[X.]/[X.]edde/[X.]eichert B[X.]SG 3. Aufl. § 32 Rn. 130; [X.] [X.]ZA 2009, 865, 868; [X.]ybitul BB 2010, 1085). Ebenso wenig ist zu entscheiden, ob Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb dem Anwendungsbereich des § 32 B[X.]SG unterliegen oder für sie mangels eines Beschäftigtenverhältnisses zum Entleiher die Vorschriften des [X.]es nur bei einer automatisierten Erhebung, [X.]utzung oder Verarbeitungen ihrer personenbezogenen [X.]aten gemäß § 28 B[X.]SG greifen (vgl. [X.]/[X.] § 32 B[X.]SG Rn. 5). [X.]enn in [X.] Fällen ist die [X.] eine Rechtsvorschrift iSd. § 4 Abs. 1 B[X.]SG, die sowohl die automatisierte als auch die nicht automatisierte Erhebung, [X.]utzung oder Verarbeitung personenbezogener [X.]aten von Arbeitnehmern der Arbeitgeberinnen sowie der in ihrem Gemeinschaftsbetrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer erlaubt (vgl. [X.] 20. [X.]ezember 1995 - 7 [X.] - zu [X.]I 2 der Gründe, [X.]E 82, 36; 30. August 1995 - 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 80, 366; [X.]/Schomerus B[X.]SG 11. Aufl. § 4 Rn. 7; [X.]/[X.] § 4 B[X.]SG Rn. 3). [X.]a die in der [X.] geregelten Kontrollmaßnahmen einer Rechtskontrolle am Maßstab des § 75 Abs. 2 [X.] standhalten, werden hierdurch datenschutzrechtliche Belange der betroffenen Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt.

d) [X.]ie in [X.]r. 6 vereinbarte erstmalige Kündbarkeit der [X.] zum 31. Juli 2012 verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (§ 75 Abs. 1 [X.]). Es steht den Betriebsparteien frei, kürzere oder längere Kündigungsfristen als in § 77 Abs. 5 [X.] vorgesehen zu vereinbaren (Fitting [X.] 26. Aufl. § 77 Rn. 145; [X.] GK-[X.] 9. Aufl. § 77 Rn. 363; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 77 Rn. 95; HS[X.]G[X.]R/[X.]orzalla [X.] 8. Aufl. § 77 Rn. 221). [X.]er [X.]irksamkeit der Kündigungsregelung steht auch nicht entgegen, dass die Kündigung erst nach Beginn der Amtszeit eines neu gewählten [X.] wirksam wird. Endet aufgrund einer [X.]euwahl das Amt eines [X.], wird nach dem Prinzip der Funktionsnachfolge und dem Grundgedanken der Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Interessenvertretungen der neu gewählte Betriebsrat [X.] seines Vorgängers. [X.]ie geschlossenen Betriebsvereinbarungen gelten daher grundsätzlich fort und binden das personell neu zusammengesetzte [X.]gremium ([X.] 24. August 2011 - 7 [X.] - Rn. 15, [X.]E 139, 127).

3. [X.]er Betriebsrat [X.]e war während seines Übergangsmandats nach § 21a Abs. 1 Satz 1 [X.] zum Abschluss der [X.] berechtigt. [X.]as Übergangsmandat ist ein zeitlich begrenztes Vollmandat. [X.]ie sich hieraus ergebenden Rechte und Befugnisse sind inhaltlich nicht eingeschränkt (Fitting § 21a Rn. 20; [X.] GK-[X.] § 21a Rn. 77).

4. [X.]ie Ladung zu der Klausurtagung vom 14. bis zum 16. [X.]ezember 2009 in [X.], bei der ausweislich der Sitzungsniederschrift am [X.]ienstag, dem 15. [X.]ezember 2009, über die Betriebsvereinbarung zur [X.]urchführung von [X.] abgestimmt wurde, genügt allerdings nicht den gesetzlichen Anforderungen. [X.]ies führt nach Auffassung des Senats indes nicht zur Unwirksamkeit des dort gefassten Zustimmungsbeschlusses zur [X.].

a) [X.]ach der Konzeption des [X.] handelt der Betriebsrat als Kollegialorgan. Er bildet seinen gemeinsamen [X.]illen durch Beschluss (§ 33 Abs. 1 [X.]). [X.]ieser ist beachtlich, wenn er ordnungsgemäß zustande gekommen ist. [X.]azu muss der Betriebsrat beschlussfähig iSd. § 33 [X.] sein und sich auf einer [X.]sitzung aufgrund einer mit den Vorschriften des [X.] in Einklang stehenden Ladung mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche [X.]illensbildung herbeigeführt haben ([X.] 29. April 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 1 a aa der Gründe, [X.]E 110, 252). Eine ordnungsgemäße Sitzung setzt voraus, dass die [X.]mitglieder vom Vorsitzenden rechtzeitig unter Mitteilung einer Tagesordnung zur [X.]sitzung geladen worden sind (§ 29 Abs. 2 Satz 3 [X.]).

b) [X.]ach den gemäß § 559 Abs. 1 ZPO bindenden und von den Arbeitgeberinnen nicht mit Verfahrensrügen angegriffen Feststellungen des [X.]s erfolgte die Ladung zu der Klausurtagung vom 14. bis zum 16. [X.]ezember 2009 ohne Mitteilung einer Tagesordnung. [X.]anach hat der Vorsitzende des [X.] [X.]e mit seiner Einladung zur [X.]sitzung, bei der die Zustimmung zum Abschluss der [X.] einstimmig von [X.] 16 anwesenden Mitgliedern des 19-köpfigen [X.] beschlossen worden war, die Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] verletzt.

c) Ob sich dieser Ladungsmangel auf die in der [X.]sitzung gefassten Beschlüsse auswirkt, hängt von der Bedeutung dieser formellen Anforderung an eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ab.

aa) [X.]ach der Rechtsprechung des [X.] führen nur Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines [X.]beschlusses als wesentlich anzusehen sind, zur Unwirksamkeit des Beschlusses ([X.] 8. Februar 1977 - 1 [X.] - zu III 1 der Gründe; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 12 mw[X.], [X.]E 124, 188; 24. Mai 2006 - 7 [X.] 201/05 - Rn. 17; 28. April 1988 - 6 [X.] 405/86 - zu II 3 c der Gründe, [X.]E 58, 221; ebenso bereits [X.] 23. Oktober 1925 - III 537/24 - [X.]Z 111, 412, 415 zu dem ähnlich lautenden § 32 Betriebsrätegesetz). [X.]anach bewirkt nicht jeder Verstoß gegen die formellen Anforderungen einer ordnungsgemäßen [X.]sitzung die Unwirksamkeit eines darin gefassten Beschlusses, sondern nur ein solcher, der so schwerwiegend ist, dass der Fortbestand des Beschlusses von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann. [X.]enn nur in einem solchen Fall kann die Beachtung von Verfahrensvorschriften Vorrang vor dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit beanspruchen (vgl. zu den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG [X.] 11. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92 - zu [X.] 2 c der Gründe, [X.]E 91, 148).

bb) Ein solcher Verstoß bestimmt sich nach dem Regelungszweck der verletzten Verfahrensvorschrift. Anhand dessen ist zu prüfen, ob die Verletzung der geschützten Interessen stärker zu gewichten ist, als das Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses ([X.] § 33 Rn. 52; im Ergebnis ebenso [X.] 1984, 129, 130). Eine solche Gewichtung kommt typischerweise bei groben Verstößen gegen wesentliche Verfahrensvorschriften in Betracht. In anderen Fällen überwiegen die durch die Verfahrensregelung geschützten Interessen nicht zwingend das Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses.

d) [X.]ach diesen Grundsätzen ist die Beachtung des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] und die dort ausdrücklich angeordnete Ladung der [X.]mitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung als wesentlich für die [X.]irksamkeit eines in der Sitzung gefassten [X.]beschlusses anzusehen ([X.] 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 12, [X.]E 124, 188; 24. Mai 2006 - 7 [X.] 201/05 - Rn. 17; 28. Oktober 1992 - 7 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe). [X.]as gibt der Zweck dieser Regelung vor.

aa) [X.]ie Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] dient mittelbar der [X.]illensbildung des [X.], indem sie dem einzelnen [X.]mitglied eine sachgerechte Sitzungsvorbereitung ermöglichen und ihn vor unbedachten und unvorbereiteten Entscheidungen schützen soll. [X.]ie rechtzeitige Ladung unter Übermittlung der Tagesordnung soll ihm Gelegenheit geben, sich ein Bild über die zu treffenden Entscheidungen zu machen und ihm die Möglichkeit eröffnen, sich sachgerecht und ordnungsgemäß auf die [X.]sitzung vorbereiten zu können ([X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 201/05 - Rn. 20; 28. April 1988 - 6 [X.] 405/86 - zu II 3 c aa der Gründe, [X.]E 58, 221). [X.]amit wird eine [X.] Grundprinzipien gerecht werdende [X.]illensbildung des [X.] gewährleistet und der Gefahr einer Überrumpelung einzelner [X.]mitglieder bei der Beratung und anschließenden Abstimmung entgegengewirkt.

bb) Erfolgt die Ladung zu einer [X.]sitzung ohne Übermittlung der Tagesordnung, ist der Gesetzesverstoß auch evident. [X.]ie ausdrückliche Anordnung des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] belässt dem [X.]vorsitzenden keinen Handlungsspielraum.

e) [X.]ach der bisherigen Rechtsprechung des Siebten und des [X.] des [X.] soll allerdings die fehlende Aufnahme eines [X.] oder das Fehlen einer Tagesordnung in der Ladung zu einer [X.]sitzung geheilt werden können. [X.]ie dem Betriebsrat grundsätzlich mögliche Aufstellung, Änderung oder Ergänzung einer Tagesordnung und Heilung eines entsprechenden Ladungsmangels setze jedoch voraus, dass der vollständig versammelte Betriebsrat einstimmig sein Einverständnis hierzu erkläre und die neue Tagesordnung beschließe. Andernfalls könne ein Beschluss des [X.] zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt nicht wirksam gefasst werden ([X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 201/05 - Rn. 19; 28. Oktober 1992 - 7 [X.] - zu [X.] 2 d der Gründe; 28. April 1988 - 6 [X.] 405/86 - zu II 3 c der Gründe, [X.]E 58, 221; 18. Februar 2003 - 1 [X.] [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 105, 19). [X.]as folge aus den weiteren Zwecken des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.]. [X.]ie vorherige Mitteilung der Tagesordnung diene nicht nur der ordnungsgemäßen Vorbereitung der an der Sitzung teilnehmenden Mitglieder des [X.], sondern auch dazu, es einem verhinderten [X.]mitglied zu ermöglichen, seine [X.]kollegen schon vor der Sitzung über seine Auffassung in einer bestimmten Angelegenheit zu unterrichten und sie zu überzeugen oder ggf. zu bitten, seine Argumente in der [X.]sitzung zumindest vorzutragen. [X.]iese Chance, auf die Meinungsbildung des [X.] Einfluss zu nehmen, werde einem verhinderten [X.]mitglied genommen, wenn die Tagesordnung durch einen Mehrheitsbeschluss der anwesenden [X.]mitglieder ergänzt oder gar erst erstellt würde. [X.]arüber hinaus eröffne die vorherige Bekanntmachung der Tagesordnung einem [X.]mitglied die Möglichkeit, das Vorliegen eines Verhinderungsfalles zu prüfen und darüber zu befinden, ob eine bestehende Terminkollision zugunsten der [X.]sitzung oder zugunsten des anderen Termins zu lösen sei.

f) [X.]ieser Rechtsprechung hat sich das Schrifttum überwiegend angeschlossen (vgl. HS[X.]G[X.]R/Glock § 29 Rn. 41; [X.]/[X.] 3. Aufl. Bd. 2 § 219 Rn. 14; [X.]PK/[X.] [X.] 4. Aufl. § 29 Rn. 13; [X.]/Kaiser § 29 Rn. 17; H[X.]K/[X.] 5. Aufl. § 29 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. § 29 Rn. 39). Ein anderer Teil des Schrifttums meint demgegenüber, diese Auffassung stehe nicht in Einklang mit allgemeinen Geschäftsordnungsgrundsätzen und widerspreche der betrieblichen [X.]irklichkeit und praktischen Bedürfnissen der [X.]arbeit. Es sei daher ausreichend, wenn Ergänzungen oder Änderungen der Tagesordnung mit absoluter Mehrheit der [X.]mitglieder (so [X.]KK[X.]/[X.]edde [X.] 13. Aufl. § 29 Rn. 21; Fitting § 29 Rn. 48 f.; [X.] § 29 Rn. 55) oder mit der bloßen Mehrheit der [X.]mitglieder beschlossen werde (so HaKo-[X.]/[X.] 3. Aufl. § 29 Rn. 11).

g) [X.]er Senat beabsichtigt seine bisherige Rechtsprechung aufzugeben, wonach ein zur Unwirksamkeit eines [X.]beschlusses führender Ladungsmangel iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] nur geheilt werden kann, wenn ein vollständig versammelter Betriebsrat in der [X.]sitzung die Aufstellung oder Ergänzung der Tagesordnung einstimmig beschließt. [X.]em Schutz der [X.]illensbildung des [X.] wird bereits durch das Erfordernis der Einstimmigkeit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung angemessen und hinreichend Rechnung getragen. [X.]ie Anwesenheit aller Mitglieder des [X.] als Voraussetzung der Heilung eines wegen [X.]ichtbeachtung von § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] verfahrensfehlerhaften [X.]beschlusses wird vom Zweck dieser Verfahrensvorschrift nicht gefordert; mit der Konzeption der Vertretungsregelung des § 25 [X.] ist sie nicht vereinbar.

aa) [X.]ie Mitteilung der Tagesordnung bezweckt nicht, einem verhinderten (originären) [X.]mitglied Gelegenheit zu geben, seine [X.]kollegen außerhalb der Sitzung über seine Auffassung zu unterrichten und sie hiervon zu überzeugen (so aber [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 201/05 - Rn. 20). [X.]as folgt aus § 25 [X.]. [X.]ach dieser Vorschrift hat im Verhinderungsfall ein Ersatzmitglied an den Beratungen und Abstimmungen teilzunehmen. [X.]ieses ist bei einer zeitweiligen Verhinderung des ordentlichen Mitglieds für deren [X.]auer vollwertiges Mitglied des [X.] mit [X.] sich aus dieser Stellung ergebenden Rechten und Pflichten (vgl. [X.] 5. September 1986 - 7 [X.] 175/85 - zu I der Gründe, [X.]E 53, 23; Fitting § 25 Rn. 15; [X.] GK-[X.] § 25 Rn. 54). An [X.]eisungen des originären [X.]mitglieds ist es ebenso wenig wie die übrigen Mitglieder des [X.] gebunden. [X.] Einflussmöglichkeiten auf die [X.]illensbildung des [X.] stehen einem zeitweilig verhinderten [X.]mitglied gerade nicht zu.

bb) [X.]ie Mitteilung der Tagesordnung dient auch nicht dazu, dem einzelnen [X.]mitglied die sachgerechte Auflösung einer etwaigen Terminkollision zu ermöglichen. Einer solchen Zweckbestimmung steht entgegen, dass im [X.] eine [X.]ifferenzierung zwischen wichtigen und unwichtigen [X.]sitzungen bei der Prüfung einer Verhinderung durch das einzelne [X.]mitglied nicht vorgesehen ist, da es auch keine wesentlichen oder unwesentlichen Beschlüsse des [X.] gibt ([X.] 28. Oktober 1992 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c der Gründe). [X.]as [X.] geht vielmehr davon aus, dass ein [X.]mitglied ungeachtet der Themen einer [X.]sitzung für sich entscheiden soll, ob es wegen anderweitiger Pflichten an der Teilnahme an einer Sitzung des [X.] gehindert ist. [X.]iese Entscheidung über eine rein zeitliche Pflichtenkollision hat es eigenverantwortlich zu treffen und darüber zu befinden, welche Pflicht für ihn vorrangig wahrzunehmen ist. [X.]as tatsächliche Vorliegen eines Verhinderungsgrundes aufgrund einer Pflichtenkollision hat der Vorsitzende grundsätzlich nicht nachzuprüfen. Allerdings ist es Aufgabe des [X.]mitglieds, dem [X.]vorsitzenden rechtzeitig das Vorliegen eines Verhinderungsfalles anzuzeigen. [X.]ie Erfüllung dieser Pflicht wird dem [X.]mitglied bereits durch die Angabe der zeitlichen und örtlichen Lage der [X.]sitzung ermöglicht. [X.]iese Angaben sind der Ladung zu entnehmen; der Tagesordnung bedarf es dazu nicht. Fehlt es bei der [X.]sitzung ohne vorherige Mitteilung seiner Verhinderung, besteht der Zweck einer Tagesordnung nicht darin, die [X.]illensbildung eines pflichtwidrig abwesenden [X.]mitglieds zu schützen.

cc) Es kann dahinstehen, ob die nach § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] vorgeschriebene Mitteilung der Tagesordnung auch dem Zweck dient, einem [X.]mitglied die Prüfung zu ermöglichen, ob er bei einem bestimmten Tagesordnungspunkt möglicherweise wegen Selbstbetroffenheit verhindert ist (vgl. dazu zuletzt [X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 15 mw[X.]) und dies dem [X.]vorsitzenden rechtzeitig mitzuteilen. Selbst wenn hiervon ausgegangen würde, bedeutet dies nicht, dass ein Mangel der Tagesordnung nur bei einem vollständigen Erscheinen aller heranzuziehenden Mitglieder des [X.] geheilt werden könnte.

dd) Für die Heilung eines [X.] iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] reicht es nach dem Zweck dieser Ladungsvorschrift aus, dass alle [X.]mitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und die beschlussfähig (§ 33 Abs. 2 [X.]) Erschienenen auf dieser Sitzung eine Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen.

[X.]as Erfordernis der Einstimmigkeit schützt das einzelne [X.]mitglied davor, über betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten befinden zu müssen, mit denen es sich aus seiner Sicht noch nicht angemessen befasst und noch keine abschließende Meinung gebildet hat. Um diesen Schutz zu erreichen, wird von ihm lediglich verlangt, der Ergänzung oder der Erstellung einer bisher nicht vorhandenen Tagesordnung ohne Begründung die Zustimmung zu verweigern. Bereits dadurch wird der Betriebsrat an einer abschließenden [X.]illensbildung in der betreffenden Angelegenheit gehindert. [X.]agegen genügt es nicht, wenn die anwesenden [X.]mitglieder mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung stimmen (vgl. dazu [X.]KK[X.]/[X.]edde § 29 Rn. 21; HaKo-[X.]/[X.] § 29 Rn. 11; [X.] § 29 Rn. 55). [X.]adurch wird die eigenständige [X.]illensbildung des einzelnen [X.]mitglieds nicht hinreichend geschützt. Vielmehr wäre es auf die Unterstützung anderer Mitglieder des [X.] angewiesen. [X.]em soll die Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] aber gerade entgegenwirken. [X.]er einstimmige Beschluss kann von dem nach Maßgabe von § 33 Abs. 2 [X.] beschlussfähigen Betriebsrat gefasst werden. [X.]as vollständige Erscheinen aller Mitglieder des [X.] ist nicht erforderlich. [X.]er [X.]ormzweck des § 29 Abs. 2 Satz 3 [X.] verlangt keine Einschränkung der allgemeinen Regelung über die Beschlussfähigkeit des [X.], wenn dieser über die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung in der laufenden [X.]sitzung zu entscheiden hat. [X.]iesem wird vielmehr durch das [X.] hinreichend Rechnung getragen.

5. [X.]er Senat ist an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung des [X.] des [X.] abweicht.

Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats wäre die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen teilweise erfolgreich, da die Anträge des [X.] abzuweisen wären. Zu der [X.]sitzung vom 14. bis zum 16. [X.]ezember 2009 ist zwar formell fehlerhaft ohne Beifügung einer Tagesordnung geladen worden. [X.]ie dort gefasste Zustimmung zur [X.] wurde jedoch von den im Übrigen ordnungsgemäß geladenen 16 anwesenden der insgesamt 19 [X.]mitglieder einstimmig beschlossen. [X.]em Protokoll der [X.]sitzung ist nicht zu entnehmen, dass eines der anwesenden [X.]mitglieder der Aufnahme dieser Angelegenheit auf die Tagesordnung widersprochen hat. [X.]amit wurde der formelle Ladungsfehler geheilt. Bei Anwendung der vom [X.] bislang vertretenen Rechtsauffassung wäre der Hauptantrag des [X.] dagegen begründet und die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen deshalb insgesamt zurückzuweisen. [X.]er formelle Ladungsfehler wäre in der [X.]sitzung vom 14. bis zum 16. [X.]ezember 2009 nicht geheilt worden, weil bei dieser Sitzung nicht sämtliche [X.]mitglieder anwesend waren. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG fragt deshalb der [X.] beim [X.] des [X.] an, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhält.