Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28.07.2020, Az. 1 ABR 5/19

A. Die [X.]eteiligten streiten über eine Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Einleitung von [X.].

Die Arbeitgeberin erwarb zum 1. Jan[X.]r 2016 von der [X.] deren Niederlassung in [X.] Antragsteller ist der dort errichtete [X.]etriebsrat, der aus neun Mitgliedern besteht.

In der Niederlassung galt seit dem [X.] eine Gesamtbetriebsvereinbarung der [X.], die [X.]. Grundsätze für die Vergütung der [X.]eschäftigten regelt ([X.]). Im Dezember 2014 vereinbarte die - an die Tarifverträge des Kraftfahrzeuggewerbes in [X.] gebundene - [X.] mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat eine [X.]ahmenbetriebsvereinbarung ([X.][X.]V). Diese bestimmt [X.]., dass 24 Stunden vor einem [X.]etriebsteilübergang die [X.] für die betroffene Niederlassung aufgehoben wird. Angesichts des bevorstehenden [X.]etriebsübergangs auf die - nicht tarifgebundene - Arbeitgeberin führte die [X.] mit dem [X.]etriebsrat über mehrere Wochen Gespräche über eine Umgruppierung der in der Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer in die in den Anlagen 1a und 2 des Manteltarifvertrags für [X.]eschäftigte im Kraftfahrzeuggewerbe in [X.] vom 15. April 2008 vorgesehenen Lohn- und [X.].

Der von seiner beruflichen Tätigkeit nach § 38 [X.] freigestellte Vorsitzende des [X.]etriebsrats war vom 13. Juli bis Anfang November 2015 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am 14. August 2015 sandte das [X.]etriebsratsmitglied [X.] über den E-Mail-Account des [X.]etriebsratsvorsitzenden sieben [X.]etriebsrats- bzw. Ersatzmitgliedern sowie sich selbst eine E-Mail, die auszugsweise lautete:

An diesem Tag - einem Freitag - sowie am Montag, dem 17. August 2015, war der stellvertretende [X.]etriebsratsvorsitzende urlaubsbedingt abwesend.

In der [X.]etriebsratssitzung am 17. August 2015 waren neben dem ausweislich des [X.] lediglich als „Gast“ teilnehmenden [X.]etriebsratsvorsitzenden sieben [X.]etriebsratsmitglieder anwesend. Diese beschlossen einstimmig, „nach Eingang der Aufforderung nach Zustimmung nach § 99 [X.]“ diese abzulehnen.

Die [X.] bat den [X.]etriebsrat mit Schreiben vom 18. August 2015 um Zustimmung zur „Eingruppierung“ der Mitarbeiter zum 1. Jan[X.]r 2016 in den „Tarifvertrag des Kfz-Handwerks in [X.]“. Dem Schreiben war eine tabellarische Anlage beigefügt, die [X.]. neben den Namen der betroffenen Arbeitnehmer auch die Dauer ihrer [X.]etriebszugehörigkeit, die jeweilige Tätigkeit, die [X.]n „Stand 04/15 und 06/15“ sowie die beabsichtigte [X.] enthielt. Das Schreiben nebst Anlage wurde dem [X.]etriebsratsmitglied [X.] am Abend desselben Tags ausgehändigt.

Mit einem [X.]. durch den stellvertretenden [X.]etriebsratsvorsitzenden unterzeichneten Schreiben vom 20. August 2015 teilte der [X.]etriebsrat der [X.] mit, er verweigere die Zustimmung zu den [X.]. Weder die [X.] noch die Arbeitgeberin leiteten in der Folgezeit [X.] ein.

Der [X.]etriebsrat hat geltend gemacht, die Arbeitgeberin sei gehalten, wegen der [X.] der Arbeitnehmer Verfahren nach § 99 Abs. 4 [X.] einzuleiten. Er habe die Zustimmung hierzu fristgerecht verweigert. Das Zustimmungsverfahren sei von der Arbeitgeberin nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden. Die [X.]eschlussfassung am 17. August 2015 sei nicht zu beanstanden, jedenfalls seien etwaige Mängel bei der Ladung zur Sitzung geheilt.

Der [X.]etriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung begehrt.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]eschwerde des [X.]etriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner [X.]echtsbeschwerde verfolgt der [X.]etriebsrat seinen Antrag weiter.

[X.]. Die [X.]echtsbeschwerde ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.]eschwerde des [X.]etriebsrats gegen die antragsabweisende Entscheidung im Ergebnis zu [X.]echt zurückgewiesen. Der auf eine Verpflichtung zur Durchführung von [X.] gerichtete Antrag des [X.]etriebsrats bleibt erfolglos.

I. Der - auszulegende - Antrag ist zulässig.

1. Nach dem Vorbringen des [X.]etriebsrats soll die Arbeitgeberin zur Einleitung und Durchführung von [X.] nach § 99 Abs. 4 [X.] für die [X.] der in der Anlage 4 mit Stand vom 18. August 2017 namentlich aufgeführten Arbeitnehmer in die dort bezeichneten Lohn- und [X.] verpflichtet werden. Abweichend von der sprachlichen Fassung des Antrags ergeben sich diese [X.]n für die in der Niederlassung beschäftigten Arbeiter aus der Anlage 1 und für die Angestellten aus der Anlage 2 zum Manteltarifvertrag für [X.]eschäftigte im Kraftfahrzeuggewerbe in [X.] vom 15. April 2008 ([X.]). Da von den tarifvertragschließenden [X.]arteien des [X.] bislang kein [X.]ahmentarifvertrag vereinbart wurde, der einheitliche [X.]n für die [X.]eschäftigten vorsieht, wirken die für die Eingruppierung jeweils maßgeblichen [X.]estimmungen sowohl des Manteltarifvertrags für Arbeiter im Kraftfahrzeuggewerbe in [X.]/[X.] und [X.] - [X.] vom 6. November 1969 idF vom 12. Jan[X.]r 1973 als auch des [X.]ahmentarifvertrags für Angestellte im Kraftfahrzeuggewerbe in der [X.] vom 31. Dezember 1971 nach § 31 Nr. 31.2.1 und Nr. 31.2.2 [X.] weiter nach.

2. Der Antrag genügt den [X.]estimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 Z[X.]O. Die [X.]ezugnahme auf die Anlage 4 begegnet keinen [X.]edenken, da die - auch [X.] konkretisierte - Anlage eindeutig gekennzeichnet ist und der Verfahrensgegenstand dadurch ausreichend individ[X.]lisiert wird (vgl. dazu [X.] 12. Jan[X.]r 2011 - 7 A[X.][X.] 25/09 - [X.]n. 29 mwN). Für die Arbeitgeberin ist damit erkennbar, hinsichtlich welcher Arbeitnehmer und bezüglich welcher [X.] das Verfahren nach § 99 Abs. 4 [X.] durchgeführt werden soll.

II. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, [X.] für die [X.] der in der Anlage 4 genannten Arbeitnehmer einzuleiten. Der [X.]etriebsrat hat die von der [X.] erbetene Zustimmung zu den beabsichtigten [X.] nicht wirksam fristgerecht verweigert. Damit gilt seine Zustimmung zu den [X.] nach § 99 Abs. 3 Satz 2 [X.] als erteilt.

1. Nach § 101 [X.] kann der [X.]etriebsrat, wenn der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme iSd. § 99 [X.] ohne seine Zustimmung durchführt, beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. [X.]ei Ein- oder [X.] ist eine „Aufhebung“ im wörtlichen Sinne nicht möglich, da es sich hierbei nicht um konstitutive Akte des Arbeitgebers, sondern jeweils um einen mit der Kundgabe einer [X.]echtsansicht verbundenen Akt der [X.]echtsanwendung handelt. Aus diesem Grund geht der Anspruch des [X.]etriebsrats aus § 101 [X.] bei Ein- und [X.] dahin, dem Arbeitgeber die Einleitung eines Zustimmungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] oder - falls ein solches bereits abgeschlossen ist - die Durchführung eines [X.]s nach § 99 Abs. 4 [X.] aufzugeben. Letzteres setzt voraus, dass der [X.]etriebsrat trotz ordnungsgemäßer Einleitung eines Zustimmungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] durch den Arbeitgeber die Zustimmung form- und fristgerecht verweigert hat, da andernfalls seine Zustimmung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 [X.] als erteilt gilt (vgl. [X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 32/13 - [X.]n. 16 f., [X.]E 149, 182).

2. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Zwar hat die [X.] das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß gegenüber dem [X.]etriebsrat eingeleitet, so dass die Frist zur Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] spätestens am 20. August 2015 zu laufen begann. Der [X.]etriebsrat hat jedoch innerhalb der einwöchigen Frist die Zustimmung nicht rechtswirksam verweigert. Die mit Schreiben vom selben Tag gegenüber der Arbeitgeberin erklärte Zustimmungsverweigerung war unbeachtlich; der ihr zugrunde liegende [X.]eschluss des [X.]etriebsrats vom 17. August 2015 ist unwirksam.

a) Die [X.] hat mit Schreiben vom 18. August 2015 das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] wirksam beim [X.]etriebsrat eingeleitet und diesen ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] unterrichtet.

aa) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Zustimmung des [X.]etriebsrats zur geplanten Umgruppierung einzuholen. Da mit dem vom [X.] verwandten [X.]egriff des Arbeitgebers der jeweilige Inhaber des [X.]etriebs als Organ der [X.]etriebsverfassung bezeichnet wird (vgl. [X.] 8. Dezember 2009 - 1 A[X.][X.] 66/08 - [X.]n. 22, [X.]E 132, 314), ist es unerheblich, dass das Zustimmungsverfahren von der [X.] eingeleitet wurde, obwohl die geplanten [X.] erst mit Wirksamwerden des [X.]etriebsübergangs zum 1. Jan[X.]r 2016 von der Arbeitgeberin als [X.]etriebserwerberin und damit als neue [X.]etriebsinhaberin umgesetzt werden sollten. Nach den Vorgaben des § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist das Zustimmungsverfahren vor der beabsichtigten („geplanten“) Umgruppierung einzuleiten. Zu diesem [X.]punkt war die [X.] noch Inhaberin der Niederlassung und damit „Arbeitgeberin“ iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.].

bb) Der [X.]etriebsrat wurde - anders als die [X.]echtsbeschwerde meint - über die beabsichtigten [X.] auch ordnungsgemäß unterrichtet.

(1) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat der Arbeitgeber den [X.]etriebsrat über die geplante personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu unterrichten. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine Unterrichtung, die es dem [X.]etriebsrat ermöglicht, aufgrund der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 [X.] genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist ([X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 32/13 - [X.]n. 24, [X.]E 149, 182).[X.]ei [X.] ist die Mitteilung der bisherigen und vorgesehenen Vergütungsgruppe erforderlich sowie die Erläuterung der Gründe, weshalb der Arbeitnehmer anders als bisher einzureihen ist. Dazu bedarf es regelmäßig der Angabe der auszuübenden Tätigkeit, da die Zuordnung zu den Tätigkeitsmerkmalen einer Vergütungsgruppe aufgrund der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsaufgaben erfolgt. Sind diese dem [X.]etriebsrat zum [X.]punkt der Unterrichtung bereits bekannt, ist eine erneute Unterrichtung hierüber entbehrlich ([X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 32/13 - [X.]n. 25, aaO).

(2) In der Anlage zum Schreiben der [X.] vom 18. August 2015 sind sowohl die Namen der einzelnen Arbeitnehmer und deren Tätigkeit als auch jeweils die bisherige und die neue Lohn- bzw. [X.] angegeben. Dass es sich bei den personellen Einzelmaßnahmen nicht - wie im Schreiben angegeben - um Eingruppierungen, sondern um [X.] handelt (vgl. zu diesen [X.]egrifflichkeiten [X.] 13. November 2019 - 4 A[X.][X.] 3/19 - [X.]n. 17 mwN), ist unschädlich. Für den [X.]etriebsrat war ersichtlich, dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmer nicht erstmals in [X.]n einreihen wollte, sondern dass deren Zuordnung zur bislang in der Niederlassung geltenden Vergütungsordnung infolge des [X.]etriebsübergangs und der dadurch - nach Ansicht der Arbeitgeberin - bedingten Aufhebung der [X.] geändert werden und eine Einreihung in die Lohn- und [X.] des [X.] erfolgen sollte. Der Ordnungsgemäßheit der Unterrichtung steht auch nicht entgegen, dass die [X.] den [X.] als „Tarifvertrag des Kfz-Handwerks“ bezeichnet hat. Nach den Feststellungen des [X.]s werden die [X.]egriffe „Gewerbe“ und „Handwerk“ von den Tarifvertragsparteien synonym verwendet. Im Übrigen wusste der [X.]etriebsrat aus den zahlreichen Gesprächen mit der damaligen und der neuen Arbeitgeberin, um welches Tarifwerk es sich handelte. Weitergehende Ausführungen, warum die in der Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer künftig nicht mehr in der Vergütungsordnung der [X.] eingereiht waren, bedurfte es nicht. Die hierfür maßgebenden Umstände waren dem [X.]etriebsrat bekannt. Er wusste, dass die Niederlassung zum 1. Jan[X.]r 2016 durch [X.]etriebsübergang auf einen neuen Erwerber - die Arbeitgeberin - übergehen würde. Die - nach Ansicht der Arbeitgeberin - hiermit einhergehende Änderung der Vergütungsordnung im [X.]etrieb ergab sich aus den [X.]estimmungen der [X.][X.]V. Eine weitergehende Erläuterung derselben war nicht erforderlich. Aus den Gesprächen mit der damaligen und der neuen Arbeitgeberin hatte der [X.]etriebsrat auch Kenntnis darüber, dass beide davon ausgingen, in der Niederlassung würden nach dem [X.]etriebsübergang die Tarifverträge des Kraftfahrzeuggewerbes und nicht die der Metallindustrie und damit der Entgeltrahmentarifvertrag Anwendung finden. Entgegen der Ansicht der [X.]echtsbeschwerde musste die Arbeitgeberin weder darlegen, aus welchen Gründen dieser nicht zur Anwendung gelangen würde, noch war sie gehalten, nähere Angaben zum bisherigen betrieblichen Vergütungssystem zu machen.

(3) Zumindest durfte die [X.] angesichts dieser Sachlage davon ausgehen, den [X.]etriebsrat vollständig unterrichtet zu haben. Daher wäre es Sache des [X.]etriebsrats gewesen, innerhalb der einwöchigen Frist um eine weitere Vervollständigung der Auskünfte zu bitten (vgl. dazu [X.] 9. April 2019 - 1 A[X.][X.] 25/17 - [X.]n. 28 mwN). Da dies nicht erfolgt ist, verfangen die insoweit von der [X.]echtsbeschwerde erhobenen Sachrügen nicht.

cc) Das Schreiben der [X.] ist dem [X.]etriebsrat spätestens am 20. August 2015 zugegangen. Damit begann die Frist zur Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] jedenfalls an diesem Tag zu laufen.

(1) Das Gesuch des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung muss dem [X.]etriebsrat zugehen, um die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] in Gang zu setzen. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.] setzt dies grundsätzlich einen Zugang beim [X.]etriebsratsvorsitzenden oder - im Fall seiner Verhinderung - bei seinem Stellvertreter voraus. Die Norm gilt nicht nur für rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, sondern für Erklärungen und Mitteilungen aller Art (vgl. Fitting [X.] 30. Aufl. § 26 [X.]n. 38). Die übrigen [X.]etriebsratsmitglieder sind nur dann zur Entgegennahme von Erklärungen des Arbeitgebers für den [X.]etriebsrat ermächtigt, wenn alle nach § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]efugten verhindert sind. Fehlt es hieran, kann das [X.]etriebsratsmitglied lediglich Erklärungsbote des Arbeitgebers sein. In diesem Fall ist ein fristauslösender Zugang beim [X.]etriebsrat erst dann gegeben, wenn das [X.]etriebsratsmitglied die ihm vom Arbeitgeber übergebene Erklärung an den Vorsitzenden des [X.]etriebsrats oder - im Verhinderungsfall - dessen Stellvertreter weiterleitet (vgl. [X.] 27. Juni 1985 - 2 AZ[X.] 412/84 - zu II 1 c bb der Gründe, [X.]E 49, 136).

(2) Selbst wenn zugunsten des [X.]etriebsrats unterstellt wird, das [X.]etriebsratsmitglied [X.] - dem das Zustimmungsgesuch der [X.] am Abend des 18. August 2015 übergeben wurde - sei mangels Empfangsberechtigung lediglich Erklärungsbote der Arbeitgeberin gewesen, wurde der Zugang dieses Schreibens beim [X.]etriebsrat bewirkt. Nach dem Inhalt des vom stellvertretenden [X.]etriebsratsvorsitzenden unterzeichneten [X.] vom 20. August 2015 hat dieser das Zustimmungsgesuch der [X.] spätestens an diesem Tag erhalten („den … Antrag haben wir erhalten“). Da der nach § 38 [X.] freigestellte [X.]etriebsratsvorsitzende in der [X.] vom 13. Juli bis Anfang November 2015 krankheitsbedingt verhindert war, war sein Stellvertreter nach § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.] zum Empfang ermächtigt.

(a) Eine Verhinderung im Sinne dieser Norm liegt vor, wenn der [X.]etriebsratsvorsitzende aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben (vgl. zu § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.] 8. September 2011 - 2 AZ[X.] 388/10 - [X.]n. 24 mwN). Insoweit gilt dasselbe wie für die in § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] geregelte Verhinderung. Die Arbeitsunfähigkeit eines [X.]etriebsratsmitglieds stellt danach nicht notwendigerweise eine Verhinderung dar. Es kann Fälle geben, in denen die Erkrankung den Arbeitnehmer zwar außerstande setzt, seine Arbeitspflichten zu erfüllen, nicht aber sein [X.]etriebsratsamt wahrzunehmen (vgl. [X.] 23. August 1984 - 2 AZ[X.] 391/83 - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 46, 258). Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 [X.] freigestellten [X.]etriebsratsmitglied. Eine in diesem Fall vom Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit hat zur Folge, dass das [X.]etriebsratsmitglied stets verhindert ist, da es ihm krankheitsbedingt unmöglich ist, seine Amtspflichten auszuüben. Ob und in welchem Umfang er sich (subjektiv) zur Wahrnehmung derselben in der Lage sieht, ist unerheblich.

(aa) Für den [X.]egriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende [X.]ewertung des Gesundheitszustands maßgebend. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt danach vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher [X.]rognose verhindert oder verzögert würde (vgl. [X.] 2. November 2016 - 10 AZ[X.] 596/15 - [X.]n. 30 mwN, [X.]E 157, 153).

(bb) Nach § 38 Abs. 1 [X.] vollständig freigestellte [X.]etriebsratsmitglieder sind allerdings von ihrer [X.]flicht zur vertraglichen Arbeitsleistung befreit ([X.] 10. Juli 2013 - 7 A[X.][X.] 22/12 - [X.]n. 20 mwN). [X.]ei ihnen tritt an die Stelle der Arbeitspflicht die Verpflichtung, sich während der arbeitsvertraglichen Arbeitszeit im [X.]etrieb am Sitz des [X.]etriebsrats, dem sie angehören, anwesend zu sein und sich dort für anfallende [X.]etriebsratsarbeit bereitzuhalten (vgl. [X.] 25. Oktober 2017 - 7 AZ[X.] 731/15 - [X.]n. 22 mwN). Der Norm des § 38 Abs. 1 [X.] liegt die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass in [X.]etrieben der dort genannten Größenordnung erforderliche [X.]etriebsratstätigkeit iSv. § 37 Abs. 2 [X.] regelmäßig in einem solchen Umfang anfällt, dass sie die Arbeitszeit eines oder mehrerer [X.]etriebsratsmitglieder voll in Anspruch nimmt (vgl. [X.] 31. Mai 1989 - 7 AZ[X.] 277/88 - zu 3 der Gründe).

(cc) Infolgedessen beurteilt sich bei einem vollständig freigestellten [X.]etriebsratsmitglied die Arbeitsunfähigkeit nach der von ihm auszuübenden [X.]etriebsratstätigkeit. Nach § 2 Abs. 1 der [X.]ichtlinie des Gemeinsamen [X.]undesauschusses über die [X.]eurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SG[X.] V vom 14. November 2013 (zuletzt geändert durch [X.]eschluss vom 26. Juni 2020, [X.]Anz. [X.] Juli 2020 [X.]5) kommt es darauf an, ob das [X.]etriebsratsmitglied die zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit „ausgeübte Tätigkeit“ nicht mehr oder nur unter Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. [X.] ein Arzt einem vollständig freigestellten [X.]etriebsratsmitglied arbeitsunfähig erkrankt zu sein, steht damit fest, dass diesem eine Erfüllung der ihm während seiner Freistellung nach § 38 Abs. 1 [X.] obliegenden [X.]flichten krankheitsbedingt nicht möglich und es an der Wahrnehmung seiner [X.]etriebsratstätigkeit gehindert ist. Dass es sich bei der Erfüllung von [X.]etriebsratsaufgaben um die Wahrnehmung eines Ehrenamts handelt (§ 37 Abs. 1 [X.]), ist insoweit unerheblich.

(b) Ausgehend hiervon war der Vorsitzende des [X.]etriebsrats am 20. August 2015 an der Wahrnehmung seiner Amtspflichten gehindert. Ausweislich der zur Akte gereichten ärztlichen [X.]escheinigung war er vom 13. Juli bis zum 1. November 2015 arbeitsunfähig erkrankt. Auf die [X.]ehauptung des [X.]etriebsrats, wonach der Arzt ihm erlaubt habe, bis zu 45 Minuten an Erörterungen des [X.]etriebsrats teilzunehmen, kommt es nicht an. Eine „Teilarbeitsunfähigkeit“ im Sinne einer nur partiellen Unmöglichkeit zur Ausübung von [X.]etriebsratsaufgaben gibt es bei einem vollständig freigestellten [X.]etriebsratsmitglied nicht (vgl. für die Arbeitspflicht [X.] 2. November 2016 - 10 AZ[X.] 596/15 - [X.]n. 31, [X.]E 157, 153). Hiergegen sprechen vor allem Gründe der [X.]raktikabilität und der [X.]echtssicherheit. Hinge der Verhinderungsfall eines arbeitsunfähig erkrankten (freigestellten) [X.]etriebsratsmitglieds von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, würde dies die Feststellung einer Verhinderung erheblich erschweren und damit die Funktionsfähigkeit des [X.]etriebsrats beeinträchtigen. Es bestünde die Gefahr, dass [X.], die während der [X.] der partiellen „Amtsunfähigkeit“ des [X.]etriebsratsmitglieds gefasst werden, mit dem Makel der Unwirksamkeit behaftet sind.

dd) Der [X.]etriebsrat hat die Zustimmung binnen der Frist von einer Woche nach Zugang des Schreibens vom 18. August 2015 nicht wirksam verweigert. Der mit Schreiben vom 20. August 2015 erklärten Zustimmungsverweigerung liegt kein wirksamer [X.]eschluss des [X.]etriebsrats zugrunde. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vom [X.]etriebsrat in seiner Sitzung am 17. August 2015 gefasste [X.]eschluss nichtig ist. Ob sich dies schon aus dem Umstand ergibt, dass der [X.]eschluss noch vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] durch die [X.] getroffen wurde, kann dahinstehen. Jedenfalls ist der [X.]eschluss deshalb unwirksam, weil es an einer ordnungsgemäßen Einberufung der [X.]etriebsratssitzung und Ladung hierzu nach § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] fehlt.

(1) Die Erklärung einer Zustimmungsverweigerung iSd. § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines darauf gerichteten [X.]eschlusses des [X.]etriebsrats. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die Zustimmungsverweigerung dem [X.]etriebsrat obliegt. Hierfür spricht auch die Konzeption des [X.]es. Der [X.]etriebsrat handelt als Kollegialorgan, das seinen gemeinsamen Willen durch [X.]eschluss bildet (§ 33 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Der [X.]eschluss über eine Zustimmungsverweigerung ist beachtlich, wenn er ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Dazu muss der [X.]etriebsrat beschlussfähig iSd. § 33 [X.] sein und sich auf einer [X.]etriebsratssitzung aufgrund einer mit den Vorschriften des [X.]es in Einklang stehenden Ladung mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt haben. Eine ordnungsgemäße Sitzung setzt nach § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] voraus, dass der Vorsitzende - im Verhinderungsfall sein Stellvertreter - die Sitzung einberuft und die [X.]etriebsratsmitglieder von ihm - im Verhinderungsfall von seinem Stellvertreter - rechtzeitig unter Mitteilung einer Tagesordnung zur [X.]etriebsratssitzung geladen worden sind (vgl. [X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 32/13 - [X.]n. 35, [X.]E 149, 182).

(2) Hieran fehlt es.

(a) Die Einberufung der Sitzung des [X.]etriebsrats am 17. August 2015 und die Ladung hierzu sind weder durch den [X.]etriebsratsvorsitzenden noch durch dessen Stellvertreter erfolgt. Vielmehr berief das [X.]etriebsratsmitglied [X.] mit E-Mail vom 14. August 2015 die Sitzung ein und lud die anderen [X.]etriebsratsmitglieder. Dies ergibt sich sowohl aus deren [X.]etreffzeile als auch ihrem weiteren Inhalt. Die E-Mail ist in der ersten [X.]erson Singular verfasst („bitte ich Euch …“, „[X.]itte schreibt [X.] kurz“) und endet mit einer Grußformel sowie dem Namen des [X.]etriebsratsmitglieds [X.] und - offenbar - seiner Festnetz- und Mobilnummer. Die anderen [X.]etriebsratsmitglieder, denen nach dem Vortrag des [X.]etriebsrats die Arbeitsunfähigkeit des [X.]etriebsratsvorsitzenden bekannt war, mussten angesichts dieser Formulierungen davon ausgehen, die Einberufung und Ladung zur Sitzung erfolge durch Herrn [X.]. Der Umstand, dass die E-Mail aus dem passwortgeschützten E-Mail-Account des Vorsitzenden verschickt wurde (und zwar auch an Herrn [X.]), ändert angesichts ihrer eindeutigen sprachlichen Fassung nichts. Selbst der Vortrag des [X.]etriebsrats, wonach der [X.]etriebsratsvorsitzende persönlich zugegen war, als Herr [X.] die Einladung nach dessen Vorgaben auf dem [X.]C „des [X.]etriebsratsvorsitzenden“ im [X.]üro des [X.]etriebsrats geschrieben habe, führt - als zutreffend unterstellt - nicht dazu, dass es sich um eine Einberufung und Ladung durch den [X.]etriebsratsvorsitzenden handelte. Dies scheitert schon daran, dass dieser während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit „amtsunfähig“ und damit verhindert iSd. § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] war.

(b) Ob - abweichend von § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] - einem [X.]etriebsrat auch ohne Einberufung einer Sitzung und Ladung durch dessen Vorsitzenden ein [X.]echt zum Selbstzusammentritt zustehen kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Soweit dies das Schrifttum für zulässig hält, wird hierfür überwiegend verlangt, dass sowohl der [X.]etriebsratsvorsitzende als auch dessen Stellvertreter verhindert sind und dringende - unaufschiebbare - [X.]eratungsgegenstände zu erledigen wären (vgl. Fitting [X.] 30. Aufl. § 29 [X.]n. 24; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 29 [X.]n. 15; HaKo-[X.]/[X.] 5. Aufl. § 29 [X.]n. 10; [X.] 2011, 154, 155). Zum Teil wird eine Ladung zur Sitzung des [X.]etriebsrats schon dann für entbehrlich gehalten, wenn alle [X.]etriebsratsmitglieder - erforderlichenfalls unter Hinzuziehung von Ersatzmitgliedern - zusammentreten und einstimmig erklären, mit [X.] und Ort der [X.]etriebsratssitzung einverstanden zu sein (vgl. [X.] in [X.]ichardi 16. Aufl. § 29 [X.]n. 18; [X.] 11. Aufl. § 29 [X.]n. 25; [X.]/G/N/[X.]/H/Glock 10. Aufl. § 29 [X.]n. 20). Im Streitfall lag keine dieser Voraussetzungen vor. Da zum [X.]punkt der Sitzung des [X.]etriebsrats am 17. August 2015 noch kein Zustimmungsgesuch der [X.] zu den beabsichtigten [X.] beim [X.]etriebsrat eingegangen war, bestand kein dringender Handlungsbedarf für eine [X.]eschlussfassung. Der [X.]etriebsrat war in der Sitzung am 17. August 2015 auch nicht vollständig versammelt. Selbst ungeachtet der Verhinderung des [X.]etriebsratsvorsitzenden nach § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] waren nur insgesamt acht - und nicht neun - [X.]etriebsratsmitglieder bzw. Ersatzmitglieder anwesend.

(3) Die [X.] haben die Unwirksamkeit des auf der Sitzung des [X.]etriebsrats am 17. August 2015 gefassten [X.]eschlusses über die Zustimmungsverweigerung zur Folge.

(a) Die [X.]echtsfolge eines festgestellten [X.] hängt grundsätzlich von der [X.]edeutung dieser formellen Anforderung für eine ordnungsgemäße [X.]eschlussfassung ab. Lediglich Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines [X.]etriebsratsbeschlusses als wesentlich anzusehen sind, können zur Unwirksamkeit des [X.]eschlusses führen (vgl. [X.] 15. April 2014 - 1 A[X.][X.] 2/13 ([X.]) - [X.]n. 23 mwN, [X.]E 148, 26). Denn die [X.]eachtung von Verfahrensvorschriften vermag nur dann Vorrang vor dem [X.]edürfnis nach [X.]echtssicherheit zu beanspruchen, wenn deren Verletzung so schwerwiegend ist, dass der Fortbestand des [X.]eschlusses von der [X.]echtsordnung nicht hingenommen werden kann. Anhand des [X.]egelungszwecks der Verfahrensvorschrift ist zu bestimmen, ob die Verletzung der hierdurch geschützten Interessen stärker zu gewichten ist als das Interesse an der Aufrechterhaltung des [X.]eschlusses. Dies kommt typischerweise bei groben Verstößen gegen wesentliche Verfahrensvorschriften in [X.]etracht. In anderen Fällen überwiegen die durch die Verfahrensregelung geschützten Interessen nicht zwingend das Interesse an der Aufrechterhaltung des [X.]eschlusses (vgl. [X.] 15. April 2014 - 1 A[X.][X.] 2/13 ([X.]) - [X.]n. 24, aaO).

(b) [X.]ei den [X.]egelungen in § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] handelt es sich um wesentliche Verfahrensvorschriften. Der Gesetzgeber hat dem [X.]etriebsratsvorsitzenden in Satz 1 der Norm ausdrücklich die [X.]flicht zugewiesen, nach der konstituierenden Sitzung des [X.]etriebsrats dessen weitere Sitzungen einzuberufen und die anderen [X.]etriebsratsmitglieder hierzu zu laden. Durch die [X.]eschränkung nicht nur des Einberufungs-, sondern auch des Ladungsrechts auf die [X.]erson des Vorsitzenden soll eine ordnungsgemäße Arbeit des [X.]etriebsratsgremiums gewährleistet werden. Der Vorsitzende legt im [X.]ahmen seines pflichtgemäßen Ermessens sowohl [X.]punkt als auch Ort der Sitzung fest und hat durch die Ladung der [X.]etriebsratsmitglieder sicherzustellen, dass diese die Möglichkeit haben, an der Sitzung teilzunehmen. Dadurch lenkt er die inhaltliche Arbeit des [X.]etriebsrats. Könnte jedes [X.]etriebsratsmitglied eine Sitzung einberufen und zu dieser laden, bestünde die Gefahr, dass eine strukturierte und damit zielorientierte Arbeit des [X.]etriebsratsgremiums nicht mehr gewährleistet wäre. Auch § 29 Abs. 3 [X.] zeigt, dass den Verfahrensvorschriften in § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] eine besondere [X.]edeutung zukommt. Danach kann grundsätzlich nicht das einzelne [X.]etriebsratsmitglied die Einberufung einer Sitzung erzwingen, sondern nur ein an der Gesamtgröße des [X.]etriebsrats orientiertes Quorum.

(4) Ob die Verstöße nachträglich geheilt werden können, kann dahinstehen.

Nach dem Zweck der verletzten Verfahrensvorschriften käme eine nachträgliche Heilung allenfalls dann in [X.]etracht, wenn - was vorliegend nicht der Fall war - alle (ggf. durch Ersatzmitglieder vertretene) [X.]etriebsratsmitglieder zur Sitzung des [X.]etriebsrats am 17. August 2015 erschienen wären. Anders als im Fall einer fehlenden oder fehlerhaften Tagesordnung bei einer durch den Vorsitzenden erfolgten Einberufung einer Sitzung des [X.]etriebsrats und der Ladung hierzu (vgl. dazu [X.] 15. April 2014 - 1 A[X.][X.] 2/13 ([X.]) - [X.]n. 35, [X.]E 148, 26) reicht es nicht aus, dass nur die beschlussfähig Erschienenen einen einstimmigen [X.]eschluss fassen. Da nach den gesetzlichen Vorgaben nur der Vorsitzende und - im Verhinderungsfall - sein Stellvertreter eine Sitzung einberufen und hierzu laden können, sind die [X.]etriebsratsmitglieder nicht gehalten, dem nachzukommen. Sie müssen nicht damit rechnen, dass auf einem solchen Zusammentreffen [X.]eschlüsse für den [X.]etriebsrat gefasst werden. Um die [X.] des [X.]etriebsratsgremiums und die Teilnahme an den Entscheidungen des Gremiums durch das einzelne gewählte Mitglied zu gewährleisten, könnte eine Heilung dieses Fehlers daher nur dann erfolgen, wenn das [X.]etriebsratsgremium bei der Sitzung vollzählig wäre.