Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.03.2012, Az. VII ZR 118/10

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin) nach beiderseits gekündigtem Vertrag über Wärmedämmarbeiten Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen.

Am 30. Juli 2002 beauftragte der Beklagte die Schuldnerin mit der Anbringung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Bauvorhaben. Der Vertrag, in dem die Geltung der VOB/B (2000) vereinbart wurde, gliedert die inhaltlich gleichen Dämmarbeiten in drei Bauabschnitte. Als verbindlicher Fertigstellungstermin für sämtliche Arbeiten der Schuldnerin an den Fassaden wurde der 15. November 2002 festgelegt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sich diese Ausführungsfrist durch Anordnungen des Beklagten nach § 6 Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a) VOB/B (2000) verlängert hat.

Am 7. November 2002 schrieb der Beklagte an die Schuldnerin:

Im Schreiben vom 17. November 2002 teilte der Beklagte der Schuldnerin weiter mit:

Nach dem 5. Dezember 2002 erbrachte die Schuldnerin weitere Leistungen im Bauabschnitt 1, die der Beklagte vorbehaltlos entgegennahm. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 kündigte der Beklagte die Bauabschnitte 2 und 3 wegen Verzugs. Da die Schuldnerin diese Kündigung für unwirksam hielt, kündigte sie ihrerseits - nachdem sie den Beklagten zuvor erfolglos aufgefordert hatte, von seiner Kündigung Abstand zu nehmen - den Vertrag mit Schreiben vom 28. Februar 2003 aus wichtigem Grund. Die Arbeiten am Bauabschnitt 1 sind von der Schuldnerin zu ca. 80 % fertiggestellt worden. In den Bauabschnitten 2 und 3 erbrachte sie hingegen keine Leistungen.

Das [X.] hat der Klage in Höhe von 124.071,20 € nebst Zinsen stattgegeben, worin Werklohn für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von [X.] enthalten war. Das Berufungsgericht hat nach Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers dem Kläger weitergehende Zinsen zugesprochen.

Der Senat hat mit Urteil vom 20. August 2009 ([X.], [X.], 1736 = NZBau 2010, 47 = [X.] 2010, 48) das Urteil des Berufungsgerichts unter anderem im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 25.641,63 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Er hat in diesem Urteil entschieden, dass die Teilkündigung des Beklagten unwirksam, die darauf folgende Kündigung der Schuldnerin dagegen wirksam gewesen sei. In Betracht komme ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 280 Abs. 1 BGB. Der Schaden bestehe in der für die nicht erbrachten Leistungen vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerbs. Ungeklärt sei jedoch, inwieweit die Schuldnerin ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens treffe. Insoweit sei der Einwand des Beklagten zu prüfen, dass die Schuldnerin die Kündigung durch Überschreitung der Vertragsfristen provoziert habe und er berechtigt gewesen sei, den gesamten Vertrag zu kündigen.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach neuer Verhandlung verurteilt, an den Kläger 122.143,83 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Mit der vom Senat wiederum zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung insoweit weiter, als er zur Zahlung von mehr als 30.372,54 € nebst Zinsen verurteilt worden ist (Verurteilungsbetrag von 122.143,83 € abzüglich Ansatz für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von [X.]).

Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils, soweit der [X.] zur Zahlung von mehr als 30.372,54 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Das [X.]erufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers nach § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] in Höhe von [X.]. Ein Mitverschulden der Schuldnerin gemäß § 254 Abs. 1 [X.]G[X.] lehnt es dabei ab. Für die [X.]eurteilung des Mitverschuldens komme es entscheidend darauf an, ob sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der unzulässigen Teilkündigung des [X.]n am 10.Januar2003 in Verzug befunden habe. Dies sei nicht der Fall. Ein Verzug folge nicht aus der Überschreitung der ursprünglichen Vertragsfrist. Es könne dahinstehen, ob die ursprüngliche Frist infolge nachträglicher Auftragsänderungen durch den [X.]n als gegenstandslos angesehen werden müsse. Denn aus den vom [X.]n vorgetragenen, einseitig aus Kulanz vorgenommenen Fristverlängerungen bis zum 10. Januar 2003 habe die Schuldnerin entnehmen dürfen, dass der [X.] an der ursprünglichen Vertragsfrist nicht habe festhalten wollen.

Ein Verzug der Schuldnerin folge auch nicht aus der Überschreitung der mehrmals bis zum 10. Januar 2003 verlängerten Frist. Aus der einseitigen Verlängerung der Vertragsfrist folge zwar die Aufgabe der ursprünglichen Frist, nicht aber, dass der neue Termin zur Vertragsfrist im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] werde. Dafür fehle die notwendige Vereinbarung mit dem Vertragspartner.  

Infolgedessen könne Verzug nur durch Mahnung nach Fälligkeit eintreten. Da ab 9. Dezember 2002 wegen Kälte nicht habe weitergearbeitet werden können, seien ab diesem Zeitpunkt nach dem [X.]auvertrag keine Leistungen der Schuldnerin fällig gewesen. In den Witterungsbedingungen liege kein von der Schuldnerin zu vertretendes Leistungshindernis. Demzufolge seien Mahnungen des [X.]n, die auch seiner einseitigen Fristverlängerung zu entnehmen sein könnten, nach dem 9. Dezember 2002 mangels Fälligkeit unwirksam. Mahnungserklärungen vor dem 9. Dezember 2002 wirkten nicht bis zum 10. Januar 2003 fort. Im Zeitpunkt der unzulässigen Teilkündigung am 10. Januar 2003 habe sich die Schuldnerin somit nicht in Verzug befunden, der spätestens am 9. Dezember 2002 geendet habe.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Mitverschulden der Schuldnerin gemäß § 254 Abs. 1 [X.]G[X.] an dem ihr durch die unzulässige Teilkündigung des [X.]n entstandenen Schaden lässt sich nicht mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung verneinen.

1. Das [X.]erufungsgericht geht in erster Linie wohl davon aus, dass die [X.]auleistung am 10. Januar 2003 nicht fällig gewesen sei, weil der [X.] die ursprüngliche Vertragsfrist aufgehoben und bis zum 10. Januar 2003 verlängert habe, diese Frist aber nicht maßgeblich sei, weil ab dem 9. Dezember 2003 wegen [X.] nicht habe gearbeitet werden können. Es verneint deshalb die Voraussetzungen für eine berechtigte Kündigung des [X.]n nach § 5 Nr. 4, § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VO[X.]/[X.] (2000).

2. Diese [X.]eurteilung ist rechtsfehlerhaft.

Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der [X.] habe vorgetragen, die Ausführungsfrist bis zum 10. Januar 2003 verlängert zu haben, geht fehl. Es entnimmt dies dem Schriftsatz des [X.]n vom 15. Dezember 2009. Dort hat der [X.] unter 2.3.1 ausgeführt, die vertragliche Frist für die Fertigstellung des gesamten [X.]auvorhabens sei von ihm aufgrund ausdrücklich erwähnter Kulanz auf das Doppelte der vereinbarten Vertragsdauer bis zum 10. Januar 2003 verlängert worden. Die Revision rügt zu Recht, dass die Auslegung dieses Schriftsatzes durch das [X.]erufungsgericht darunter leidet, dass es den weiteren, nicht aufgegebenen Vortrag des [X.]n zu den Verlängerungen der Ausführungsfrist außer Acht gelassen hat. Der [X.] hat vorgetragen - und im Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 unter 2.1.5 auch darauf [X.]ezug genommen -, er habe die Frist jeweils unter Androhung der Kündigung zunächst bis zum 22. November 2002 und dann nochmals bis zum 5. Dezember 2002 verlängert. Diese Fristverlängerungen waren bis dahin allein Gegenstand des Vortrags des [X.]n und sind von ihm mit Schriftstücken (Schreiben vom 7. November 2002 sowie 17. November 2002) belegt worden. Auch nach den Feststellungen des [X.], auf die sich das [X.]erufungsgericht bezieht, sind lediglich Fristverlängerungen bis zum 22. November 2002 und alsdann bis zum 5. Dezember 2002 erfolgt. Darüber hinaus hat der [X.] im [X.] an den vom [X.]erufungsgericht für maßgeblich gehaltenen Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Mai 2010 noch einmal die Fristverlängerungen dargestellt und dabei lediglich den 22. November 2002 sowie den 5. Dezember 2002 - nicht jedoch den 10. Januar 2003 - erwähnt. Hätte das [X.]erufungsgericht diesen Umstand berücksichtigt, hätte es zu der Auffassung kommen müssen, dass der [X.] mit dem Hinweis auf den 10. Januar 2003 im Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 seinen Vortrag zu den Fristverlängerungen nicht geändert hat, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollte, dass die Schuldnerin ungeachtet des [X.] am 5. Dezember 2002 tatsächlich bis zur Kündigung Gelegenheit hatte, den Vertrag zu erfüllen.

3. Das [X.]erufungsgericht will möglicherweise hilfsweise annehmen, dass die [X.]auleistung der Schuldnerin schon vor dem 10. Januar 2003 fällig war, ein Verzug auch bereits eingetreten sei, eine Kündigung des ganzen Vertrages jedoch deshalb nicht möglich sei, weil der Verzug spätestens mit Eintritt des [X.]es geendet habe. Darauf deuten seine Ausführungen unter 2. d) des [X.]erufungsurteils hin. Auch das kann die Verneinung des Mitverschuldens der Schuldnerin nicht tragen. Lagen, wovon zugunsten des [X.]n in der Revision auszugehen ist, die Voraussetzungen für die Kündigung des gesamten Vertrages bereits vor dem 9. Dezember 2002 vor, so kann die Unzulässigkeit der Kündigung nicht mit der Erwägung verneint werden, die Schuldnerin habe seit dem 9. Dezember 2002 nicht mehr arbeiten können.

Das [X.]erufungsurteil kann danach keinen [X.]estand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, weil dem Senat eine eigene Entscheidung nicht möglich ist. Der Senat hat dabei von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des [X.]erufungsgerichts zurückzuverweisen.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das [X.]erufungsgericht schließt aus den Schreiben des [X.]n vom 7. und 17. November 2002, dass der vertragliche Fertigstellungstermin für die Fälligkeit der [X.]auleistung nicht mehr maßgebend ist. Das bedarf der erneuten Überprüfung. Dabei ist zu bedenken, dass die Parteien über die Umstände gestritten haben, die zur Verzögerung der [X.]auleistung geführt haben. Die Schuldnerin hat sie in dem Verhalten und in Anordnungen des [X.]n gesehen, der [X.] hat dagegen jedenfalls ganz überwiegend die Schuldnerin für die Verzögerungen verantwortlich gemacht. Trifft die Darstellung des [X.]n zu, so ist bei der Auslegung der Schreiben vom 7. und 17. November 2002 zu bedenken, dass der [X.] keinen erkennbaren Grund hatte, ohne Weiteres auf ihm zustehende Rechte aus der Überschreitung der vertraglichen Fertigstellungsfrist zu verzichten (vgl. [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 3. Aufl., 7. Teil Rn. 5). Das Schreiben vom 7. November 2002 könnte allerdings als Angebot des [X.]n zu verstehen sein, den Streit über die [X.] und den sich daraus möglicherweise ergebenden Anspruch der Schuldnerin auf Verlängerung der [X.]auzeit gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VO[X.]/[X.] beizulegen, indem die neue vertragliche Fertigstellungsfrist auf den 22. November 2002 gelegt wird. Dieses Angebot hat die Schuldnerin jedoch nicht angenommen, sondern sich ausdrücklich mit Schreiben vom 11. November 2002 gegen diese neue Frist gewandt. Geht man, wie in der Revision zugunsten des [X.]n nicht anders möglich, davon aus, dass eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VO[X.]/[X.] nicht in [X.]etracht kommt, so kann es dem [X.]n wegen des Schreibens vom 7. November 2002 nicht versagt sein, nach Ablauf der vertraglichen Fertigstellungsfrist eine angemessene Frist zur Fertigstellung zu setzen und die Kündigung nach Ablauf der Frist anzudrohen. In diesem Sinne kann das Schreiben vom 17. November 2002 zu verstehen sein.

2. Sollte sich herausstellen, dass die Schuldnerin einen Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VO[X.]/[X.] hatte, so wird zu prüfen sein, zu welchem Zeitpunkt die Leistung unter [X.]erücksichtigung dieses Anspruchs fällig geworden ist. Auf dieser Grundlage erfolgt dann die [X.]eurteilung, ob eine dann notwendige Mahnung erfolgt ist, die den Verzug der Schuldnerin begründen konnte.

3. Darüber hinaus wird das [X.]erufungsgericht unabhängig von dem [X.] gemäß § 5 Nr. 4, § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VO[X.]/[X.] zu prüfen haben, ob der [X.] am 10. Januar 2003 wegen des Verhaltens der Schuldnerin auch zu einer außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt war. Dem [X.]n könnte am 10. Januar 2003 ein Recht zur Kündigung mit sofortiger Wirkung zugestanden haben, wenn es ihm nicht zumutbar war, den Vertrag unter [X.]erücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles fortzusetzen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], [X.], 704 = Zf[X.]R 1996, 267). Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des [X.]auvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht, vgl. auch § 323 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 4 [X.]G[X.].

4. Sollte das [X.]erufungsgericht von einer Schadensersatzverpflichtung des [X.]n ausgehen, so muss es nach der insoweit bindenden Entscheidung des Senats vom 20. August 2009 ([X.], [X.], 1736 = NZ[X.]au 2010, 47 = Zf[X.]R 2010, 48) von einer Schadenshöhe von [X.] ausgehen. Der Senat hat in dieser Entscheidung unter Rn. 30 zum Ausdruck gebracht, dass gegen die [X.]eurteilung auch unter dem geänderten Gesichtspunkt des Schadensersatzes keine revisionsrechtlichen [X.]edenken bestehen und deshalb die Sache nur aufgehoben, weil Feststellungen zum Mitverschulden sowie zum Gewährleistungseinbehalt und zum Skonto fehlten.