Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2006, Az. VII ZR 44/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. März 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja VO[X.]/A § 12 Nr. 1 Satz 1; [X.]G[X.] § 242 Cd a) Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A steht der Geltendmachung der [X.] nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftrag-nehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A halten werde, enttäuscht worden ist. b) Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Vor-aussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. c) Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtferti-gen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen. [X.], Urteil vom 30. März 2006 - [X.] - OLG [X.]randenburg

LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2006 durch [X.], [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 13. Januar 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] die [X.]ezahlung einer [X.] in Höhe von 46.079,03 • wegen verzögerter [X.]auausführung. 1 Die Klägerin beauftragte die [X.]eklagte mit [X.]auvertrag vom 9. Mai 2001 unter Vereinbarung der VO[X.]/[X.] mit der Herstellung von Straßen und Gehwegen sowie mit der Errichtung der [X.] zur inneren Erschließung eines Wohngebietes. Als Fertigstellungstermin für die [X.]auarbeiten war in § 5 Abs. 3 des [X.] vereinbart. § 6 des Vertrags enthält folgende [X.]: 2 "Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der Überschreitung des [X.] als Vertragsstrafe 0,2 % der [X.] je Werktag geltend zu machen, insgesamt jedoch höchstens 10 % der o.g. Summe." - 3 - Mit Schreiben vom 26. April 2002 bot die [X.]eklagte der Klägerin als "[X.]" den 30. Juni 2002 an. Diesen Termin bestätigte die Klägerin schriftlich am 30. April 2002. In diesem Schreiben behielt sich die Klägerin zugleich die Geltendmachung der ihrer Auffassung nach zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkten Vertragsstrafe vor. Am 12. September 2002 fand die Abnah-me der Arbeiten der [X.] statt. Die Klägerin erklärte in dem von ihr [X.] Abnahmeprotokoll den Vorbehalt der Vertragsstrafe. 3 Das [X.] hat der Klage im Hinblick auf die Überschreitung des ursprünglich auf den 21. Dezember 2001 festgelegten [X.] stattgegeben. Die dagegen eingelegte [X.]erufung der [X.] hatte keinen Erfolg. Das [X.]erufungsgericht hat das Ersturteil bestätigt, seine Entscheidung aber auf die Überschreitung des nachträglich auf den 30. Juni 2002 verlegten [X.] gestützt. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg. 5 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]). 6 I. 1. Das [X.]erufungsgericht ist der Meinung, die in § 6 des [X.]auvertrags ent-haltene Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Die Vertragsklausel verstoße nicht gegen § 9 [X.], da die Vertragsstrafe nicht verschuldensunabhängig 7 - 4 - vereinbart sei. § 6 des Vertrags werde durch die Regelung des § 11 Nr. 2 der nachrangig vereinbarten VO[X.]/[X.] dahingehend ergänzt, dass die Vertragsstrafe nur fällig werde, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerate. Gegenteiliges lasse sich aus der Formulierung "für jeden Fall der Überschreitung" nicht entnehmen. Diese - dann allerdings im Regelfall im Plural gehaltene - Formulierung werde üblicherweise verwendet, wenn mit der Vertragsstrafe die [X.] abgesichert werden solle. In dem vorliegenden Fall, in dem lediglich das Überschreiten des [X.] strafbewehrt worden sei, sei sie inhaltsleer und damit überflüssig. 2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 8 a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.] ZR 432/00, [X.] 149, 283, 287; Urteil vom 8. Juli 2004 - [X.] ZR 231/03, [X.], 1611 = NZ[X.]au 2004, 613 = [X.] 2004, 790) muss sich bei einem VO[X.]/[X.] die Verschuldensabhängigkeit der Vertragsstrafe nicht unmittel-bar aus der sie regelnden Vertragsklausel ergeben. Sofern sich aus dem [X.] nichts Gegenteiliges ergibt, ergänzt § 11 Nr. 2 VO[X.]/[X.] nach seinem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinba-rung. Da gemäß § 11 Nr. 2 VO[X.]/[X.] die Vertragsstrafe nur fällig wird, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerät, liegt in einem solchen Fall eine verschuldens-abhängig vereinbarte Vertragsstrafe vor. 9 b) Die Parteien haben nachrangig zu § 6 des [X.]/[X.], so dass eine Ergänzung der [X.] durch § 11 Nr. 2 VO[X.]/[X.] in [X.]etracht kommt. Etwas anderes hätte nur zu gelten, wenn der in § 6 des Vertrags enthaltenen Formulierung "für jeden Fall der Überschreitung des [X.]" Gegenteiliges zu entnehmen wäre. Das ist nicht der Fall. Mit zutreffender [X.]egründung hat das [X.]erufungsgericht diesen Passus auf 10 - 5 - die im [X.]ausektor übliche Verknüpfung der Formulierung mit der Absicherung mehrerer [X.] zurückgeführt und ihn im vorliegenden Fall deswegen als überflüssig angesehen, weil sich die Vertragsstrafenregelung auf die Über-schreitung lediglich eines [X.] bezieht. II. 1. Das [X.]erufungsgericht nimmt an, dass die Vertragsparteien die [X.]sstrafenregelung stillschweigend auf den Ende April 2002 neu vereinbarten Fertigstellungstermin 30. Juni 2002 übertragen haben. Es führt aus, die [X.] hätten eine terminsneutrale Vertragsstrafenregelung getroffen, indem sie das Strafversprechen lediglich an den Fertigstellungstermin gekoppelt, dessen kalendermäßige [X.]ezeichnung aber nicht in die [X.] über-nommen hätten. Dies spreche bereits dafür, dass bei Verschiebung des [X.] auch dieser durch die Vertragsstrafe abgesichert werden solle. Auch habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 30. April 2002, in dem sie den Vorschlag der [X.] zur Verlegung des [X.] auf den 30. Juni 2004 (richtig 2002) akzeptiert habe, sich vorbehalten, wegen des be-reits eingetretenen Verzugs Vertragsstrafenansprüche weiterhin geltend zu ma-chen. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, nicht einmal für die [X.] verzichten zu wollen. Hieraus lasse sich [X.], dass sie für die Zukunft erst recht an ihrer Absicherung durch die [X.]sstrafenvereinbarung habe festhalten wollen. Die [X.]eklagte habe den [X.] in diesem Schreiben nicht widersprochen, sondern in Kenntnis des-sen weitergearbeitet und hiermit ihr Einverständnis mit den [X.]edingungen der Klägerin verdeutlicht. 11 2. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 12 - 6 - Ob Vertragsparteien mit der Verschiebung eines ursprünglich vereinbar-ten [X.] auch die Vertragsstrafenregelung auf den neuen Termin erstreckt haben, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls ([X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 2. Aufl., 7. Teil, [X.] 88) und unterliegt der tatrichterlichen Würdigung. Sie ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. 13 Das [X.]erufungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt, weshalb es anhand der Umstände des vorliegenden Falles von einer konkludenten Übertragung der Vertragsstrafenregelung auf die neu vereinbarte Ausführungsfrist ausgeht. Es hat zu Recht angenommen, dass die Vertragsstrafenregelung terminsneutral getroffen wurde, da sie selbst den Fertigstellungstermin nicht enthält. Die Schlussfolgerung, die das [X.]erufungsgericht aus dem Schreiben vom 30. April 2002 gezogen hat, ist vertretbar. Der Umstand, dass sich die Klägerin die Gel-tendmachung der Vertragsstrafe für in der Vergangenheit liegende Fristüber-schreitungen vorbehalten hat, lässt nicht den Schluss zu, sie sei davon [X.], die für die ursprüngliche Ausführungsfrist vereinbarte Vertragsstrafe erstrecke sich nicht auf den neu vereinbarten Fertigstellungstermin. Auch dass die Klägerin der [X.] für den Fall des Überschreitens der auf den 30. Juni 2002 verlegten Ausführungsfrist die Ausübung des Kündigungsrechts [X.] hat, steht dem nicht entgegen. 14 III. 1. Das [X.]erufungsgericht führt aus, der Klägerin sei die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht nach § 242 [X.]G[X.] verwehrt, obwohl Zweifel bestünden, dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A vorlägen. Zwar könne der öffentliche Auftraggeber bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift nach 15 - 7 - Treu und Glauben gehindert sein, die Vertragsstrafe geltend zu machen. [X.] sei insoweit jedoch, dass der Auftragnehmer besondere Umstände dar-lege, die den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung durch den [X.] begründeten, nachdem er selbst die Vertragsstrafe akzeptiert habe. Dieser erhöhten Darlegungslast habe die [X.]eklagte nicht entsprochen; besondere Um-stände in dem vorgenannten Sinne habe sie nicht aufgezeigt. 2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 16 Nach § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A sind Vertragsstrafen für die Überschrei-tung von [X.] nur auszubedingen, wenn die Überschreitung erhebli-che Nachteile verursachen kann. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A verletzt wäre, wäre der Klägerin die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht versagt. 17 a) [X.]edenken gegen die als Allgemeine Geschäftsbedingung zu wertende Vertragstrafenvereinbarung ergeben sich im Hinblick auf § 9 Abs. 1 [X.] nicht. Die nach dieser Vorschrift vorzunehmende Inhaltskontrolle beruht auf [X.] allgemeinen Interessenabwägung. Maßgeblich ist eine überindividuell- ge-neralisierende, von den konkreten Umständen des Einzelfalls absehende [X.]e-trachtungsweise ([X.], Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.] ZR 46/98, [X.], 1049, 1050 = NZ[X.]au 2000, 327 = [X.] 2000, 331). Es kommt dementspre-chend nicht auf den zu erwartenden individuellen Schaden des [X.] an. Entscheidend ist, ob allgemein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, die die Ausgestaltung der Vertragsstrafe als angemessen erscheinen lassen. Dies ist hier der Fall. Dass der Vertragspartner der [X.] ein öffentlicher Auftraggeber ist, ändert daran nichts. Aus § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A lässt sich nicht ableiten, dass [X.] - 8 - sierend davon ausgegangen wird, bei der Überschreitung von [X.] seien grundsätzlich erhebliche Nachteile nicht zu befürchten. 19 b) § 12 VO[X.]/A hat bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nach §§ 1 a und 1 b VO[X.]/A keine Rechtssatzqualität (für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 1999 - [X.], [X.], 736). Es handelt sich insoweit um eine innerdienstliche Verwaltungsvor-schrift, die unmittelbare Rechtswirkungen im Außenverhältnis nicht begründen kann ([X.], Urteil vom 21. November 1991 [X.] [X.] ZR 203/90, [X.] 116, 149, 151; Urteil vom 27. Juni 1996 [X.] [X.] ZR 59/95, [X.], 126, 128 = [X.] 1997, 29; Kapellmann/[X.]/[X.], [X.] und [X.], § 12 VO[X.]/A [X.] 2). § 12 VO[X.]/A hat damit keine unmittelbare Auswirkung auf das [X.]sverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Die VO[X.]/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht in der Weise, dass statt geschlossener Verein-barungen das Vertragsinhalt wird, was der VO[X.]/A entspricht ([X.], Urteil vom 27. Juni 1996 - [X.] ZR 59/95, aaO). Das gilt auch für Vorschriften der VO[X.]/A, die dem Schutz des [X.]ieters dienen sollen ([X.], Urteil vom 11. November 1993 [X.] [X.] ZR 47/93, [X.] 124, 64, 69). c) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass die VO[X.]/A, wenn sie zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittelbar Rechtswirkun-gen begründen kann. Im Einzelfall können die vergaberechtlichen [X.]estimmun-gen als Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben verstanden werden ([X.], Urteil vom 21. November 1991 - [X.] ZR 203/90, aaO, zu § 19 VO[X.]/A). 20 Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des [X.] - 9 - gebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Ver-trauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A halten werde, enttäuscht worden ist. Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten [X.]sstrafe ihre Wirkung zu nehmen. Denn damit würde der Regelung eine ver-tragsgestaltende Wirkung zukommen, die nicht zu rechtfertigen ist. Ein widersprüchliches Verhalten liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber bei seiner Ausschreibung subjektiv und nicht unvertretbar zu der Einschätzung gekommen ist, dass die Überschreitung der Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen kann und deshalb eine Vertragsstrafe vorsieht. 22 Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A gehalten hat, liegt nicht vor, wenn dem Auftragnehmer bereits bei Abgabe des Angebots die Umstände bekannt sind oder er sie bei zumutbarer Prüfung hätte erkennen können, die den Schluss rechtfertigen, dass die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im konkre-ten Fall nicht vorliegen (vgl. hierzu in anderem Zusammenhang [X.], Urteil vom 11. November 1993 [X.] [X.] ZR 47/93, [X.] 124, 64, 70). 23 Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen. Zu Unrecht haben daher das [X.] (Urteil vom 22. Oktober 1996 [X.] 8 U 474/96, [X.], 1446) und ihm folgend ein Teil der Literatur ([X.], [X.], 1472; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], VO[X.]-Kommentar, 2. Aufl., § 12 VO[X.]/A, [X.] 5; [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur VO[X.], 10. Aufl., § 12 VO[X.]/A, [X.] 2) angenommen, dass der öffentliche Auftraggeber aus einem Strafver-24 - 10 - sprechen des Auftragnehmers keine Ansprüche ableiten könne, wenn er nicht darlege und gegebenenfalls beweise, dass wegen der Fristüberschreitung er-hebliche Nachteile drohten. Die gegen das Urteil des [X.] eingelegte Revision hat der [X.] zwar nicht angenommen ([X.]e-schluss vom 19. Februar 1998 [X.] [X.] ZR 354/96). Dies beruhte jedoch nicht dar-auf, dass er die Hilfsausführungen zu § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A gebilligt hätte, sondern, wie sich aus der [X.]egründung des [X.] ergibt, darauf, dass das [X.]erufungsurteil von der [X.] getragen wurde. Soweit der Entscheidung des [X.]s vom 21. November 1991 [X.] [X.] ZR 203/90, [X.] 116, 149, 153 etwas anderes entnommen werden kann, hält der [X.] daran nicht fest. 25 d) Die [X.]eklagte hat nicht dargelegt, dass sie in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A durch die Klägerin enttäuscht worden ist. Vielmehr weist sie in der Revision darauf hin, dass eine Verzögerung der Ausführung tief- und straßenbaulicher Leistungen bei der [X.] regelmäßig nicht zu Nachteilen führe. Danach ist sie bereits bei Abgabe des Angebots davon ausgegangen, dass erhebliche Nachteile nicht zu erwarten sind. Sie hat dann nicht darauf vertraut, dass die Klägerin die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VO[X.]/A einhält. 26 [X.] Das [X.]erufungsgericht hat ausgeführt, dass die [X.]eklagte durch die Über-schreitung des auf den 30. Juni 2002 verlegten [X.] in Verzug geraten ist. 27 - 11 - Die dagegen erhobenen Einwände können der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Das [X.]erufungsgericht hat weder wesentlichen Parteivortrag unbe-rücksichtigt gelassen noch erheblichen [X.]eweis nicht erhoben oder die [X.] an die [X.] der [X.] überspannt. Der [X.] hat die Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer [X.]e-gründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 28 Dressler [X.] Wiebel [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 04.06.2004 - 14 O 422/03 - OLG [X.]randenburg, Entscheidung vom 13.01.2005 - 12 U 106/04 -