Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. VII ZR 118/10

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 118/10
Verkündet am:

8. März 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2012 durch [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des
9.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
Juni
2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] zur Zahlung von mehr als 30.372,54

h Zinsen verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen Senat des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M.
GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) nach beiderseits gekündigtem
Vertrag über Wärmedämmarbeiten Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leis-tungen.
Am 30.
Juli
2002 beauftragte der [X.] die Schuldnerin mit der An-bringung eines Wärmedämmverbundsystems für sein [X.]auvorhaben. Der Ver-1
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trag, in dem die Geltung der VO[X.]/[X.] (2000) vereinbart
wurde, gliedert die inhalt-lich gleichen Dämmarbeiten in drei [X.]auabschnitte. Als verbindlicher Fertigstel-lungstermin für sämtliche Arbeiten der Schuldnerin an den Fassaden wurde der 15.
November
2002 festgelegt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sich diese Ausführungsfrist durch Anordnungen des [X.] nach §
6 Nr.
2 Abs.
1 [X.]. a) VO[X.]/[X.] (2000) verlängert
hat.
Am 7.
November
2002 schrieb der [X.] an die Schuldnerin:
"Der
Arbeitsfortschritt ist nicht ausreichend. Laut

sollten sämtliche Arbeiten an den Fassaden am 15.
November
2002 ab-geschlossen sein. Wegen eventuell neu hinzugekommener Leis-tungen wird diese Frist verlängert um 1 Woche, also bis 22.11.02. (Der [X.])
bittet, die Arbeiten bis dahin zu erledigen. Falls die Arbeiten bis dahin nicht beendet sind, also bei fruchtlosem Ab-

(Schuldnerin)
der Auftrag ganz oder teil-weise entzogen."
Im Schreiben vom 17.
November
2002 teilte der [X.] der Schuldne-rin weiter mit:
"dürften keine Fristverlängerung be-weitere zwei Wochen, also bis 5.12.2002. [X.]is dahin müssen sämt-liche Arbeiten beendet sein. Ansonsten wird der Auftrag entzo-gen."
Nach dem 5.
Dezember
2002 erbrachte die Schuldnerin weitere Leistun-gen im [X.]auabschnitt 1, die der [X.]
vorbehaltlos entgegennahm. Mit Schreiben vom 10.
Januar
2003 kündigte der [X.] die [X.]auabschnitte 2 und 3 wegen
Verzugs. Da die Schuldnerin diese
Kündigung für unwirksam hielt, kündigte sie ihrerseits -
nachdem sie den [X.] zuvor erfolglos aufgefordert hatte, von seiner Kündigung Abstand zu nehmen
-
den Vertrag mit Schreiben vom 28.
Februar
2003 aus wichtigem Grund. Die Arbeiten am [X.]auabschnitt 1 3
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sind von der Schuldnerin zu
ca. 80 % fertiggestellt worden. In den [X.] 2 und 3 erbrachte sie hingegen keine Leistungen.
Das [X.] hat der Klage in Höhe von 124.071,20

stattgegeben, worin Werklohn für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 91.771,29

enthalten war. Das [X.]erufungsgericht hat nach [X.]erufung des [X.] und [X.]berufung des Klägers dem Kläger weitergehende Zinsen zugesprochen.
Der Senat hat mit Urteil vom 20.
August
2009 (VII
ZR
212/07, [X.], 1736 = NZ[X.]au 2010, 47 = [X.] 2010, 48) das Urteil des [X.]erufungsge-richts unter anderem im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] zur Zahlung von mehr als 25.641,63

t Zinsen verurteilt worden ist.
Er hat in diesem Urteil entschieden, dass die Teilkündigung des [X.] unwirksam, die darauf folgende Kündigung der Schuldnerin dagegen wirksam gewesen sei. In [X.]etracht komme ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach §
280 Abs.
1 [X.]G[X.]. Der Schaden bestehe in der für die nicht erbrachten Leistungen verein-barten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerbs. Ungeklärt sei jedoch, inwieweit die Schuldne-rin ein
Mitverschulden an der Entstehung des Schadens treffe. Insoweit sei der Einwand des [X.] zu prüfen, dass die Schuldnerin die Kündigung durch Überschreitung der Vertragsfristen provoziert habe und er berechtigt gewesen sei, den gesamten Vertrag zu kündigen.

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Das [X.]erufungsgericht hat den [X.] nach neuer Verhandlung verur-teilt, an den Kläger 122.143,83

zahlen.
Mit
der vom Senat wiederum zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein [X.]egehren auf [X.] insoweit weiter, als er zur Zahlung von mehr als 30.372,54

nebst Zinsen verurteilt worden ist (Verurteilungsbetrag von 122.143,83

abzüg-lich Ansatz für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 91.771,29

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils, soweit der [X.] zur Zahlung von mehr als 30.372,54

, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers nach §
280
Abs.
1 [X.]G[X.] in Höhe von 91.771,29

. Ein Mitverschulden der Schuldnerin
ge-mäß §
254 Abs.
1 [X.]G[X.] lehnt es dabei ab. Für die [X.]eurteilung des [X.] komme es entscheidend darauf an, ob sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der unzulässigen Teilkündigung des [X.] am
10.
Januar
2003 in Verzug befunden
habe. Dies sei nicht der Fall. Ein Verzug folge nicht aus der Über-schreitung der ursprünglichen Vertragsfrist. Es könne
dahinstehen, ob die ur-sprüngliche Frist
infolge nachträglicher Auftragsänderungen durch den [X.] als gegenstandslos angesehen werden
müsse. Denn aus den vom [X.] vorgetragenen, einseitig aus Kulanz vorgenommenen Fristverlängerungen 8
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bis zum 10.
Januar
2003 habe die Schuldnerin entnehmen dürfen, dass der [X.] an der
ursprünglichen Vertragsfrist nicht habe festhalten wollen.

Ein Verzug der Schuldnerin folge auch nicht aus der Überschreitung der mehrmals bis zum 10.
Januar
2003 verlängerten Frist. Aus der einseitigen Ver-längerung der Vertragsfrist folge zwar die Aufgabe der ursprünglichen Frist, nicht aber, dass der neue Termin zur Vertragsfrist im Sinne des §
286 Abs.
2 Nr.
1 [X.]G[X.] werde. Dafür fehle die notwendige Vereinbarung mit dem [X.].

Infolgedessen könne Verzug nur durch Mahnung nach Fälligkeit eintre-ten. Da ab 9.
Dezember
2002 wegen Kälte nicht
habe
weitergearbeitet werden können, seien
ab diesem Zeitpunkt nach dem [X.]auvertrag keine Leistungen der Schuldnerin fällig
gewesen. In den Witterungsbedingungen liege
kein von der Schuldnerin zu vertretendes Leistungshindernis.
Demzufolge seien
Mahnungen des [X.], die auch seiner einseitigen Fristverlängerung zu entnehmen sein könnten, nach dem 9.
Dezember
2002 mangels Fälligkeit unwirksam. Mahnungserklärungen vor dem 9.
Dezember
2002
wirkten
nicht bis zum 10.
Januar
2003 fort. Im Zeitpunkt der unzulässigen Teilkündigung am 10.
Januar
2003 habe sich die Schuldnerin somit nicht in Verzug befunden, der spätestens am 9.
Dezember
2002 geendet habe.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Mitverschulden der Schuldnerin gemäß §
254 Abs.
1 [X.]G[X.] an dem ihr durch die unzulässige Teil-kündigung des [X.] entstandenen Schaden lässt sich nicht mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung verneinen.

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1.
Das [X.]erufungsgericht geht in erster Linie
wohl
davon aus, dass die [X.]auleistung am 10.
Januar
2003 nicht fällig gewesen sei, weil der [X.] die ursprüngliche Vertragsfrist aufgehoben und bis zum 10.
Januar
2003 verlängert habe, diese Frist aber nicht
maßgeblich sei, weil ab dem 9.
Dezember
2003 wegen [X.] nicht habe gearbeitet werden können. Es verneint deshalb die Vo-raussetzungen für eine berechtigte Kündigung
des [X.]
nach §
5 Nr.
4, §
8 Nr.
3 Abs.
1 Satz
1 VO[X.]/[X.] (2000).

2.
Diese [X.]eurteilung ist rechtsfehlerhaft.
Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der [X.] habe vorgetragen, die Ausführungsfrist bis zum 10.
Januar
2003 verlängert
zu haben,
geht fehl. Es entnimmt dies dem Schriftsatz des [X.] vom 15.
Dezember
2009. Dort hat der [X.] unter 2.3.1 ausgeführt, die vertragliche Frist für die Fertigstellung des gesamten [X.]auvorhabens sei von ihm
aufgrund ausdrücklich erwähnter Ku-lanz auf das Doppelte der vereinbarten Vertragsdauer bis zum 10.
Januar
2003 verlängert worden. Die Revision rügt zu Recht, dass die Auslegung dieses Schriftsatzes durch das [X.]erufungsgericht darunter leidet, dass es den weiteren, nicht aufgegebenen Vortrag des [X.]
zu den Verlängerungen der [X.] hat. Der [X.] hat
vorgetragen -
und im Schriftsatz vom 15.
Dezember
2009 unter 2.1.5 auch darauf [X.]ezug genom-men
-, er habe die Frist jeweils unter Androhung der
Kündigung zunächst bis zum 22.
November
2002 und dann nochmals bis zum 5.
Dezember
2002 ver-längert. Diese Fristverlängerungen waren bis dahin allein Gegenstand des [X.] des [X.] und sind von ihm mit Schriftstücken (Schreiben vom 7.
November
2002 sowie 17.
November
2002) belegt worden. Auch nach den Feststellungen des [X.]s, auf die sich das [X.]erufungsgericht bezieht, sind lediglich Fristverlängerungen bis zum 22.
November
2002 und alsdann bis zum 5.
Dezember
2002 erfolgt. Darüber hinaus hat der [X.] im [X.] 14
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an den vom [X.]erufungsgericht für maßgeblich gehaltenen Schriftsatz vom 15.
Dezember
2009 im nachgelassenen Schriftsatz vom 20.
Mai
2010 noch einmal die Fristverlängerungen dargestellt und dabei lediglich den
22.
November
2002 sowie den 5.
Dezember
2002 -
nicht jedoch den 10.
Januar
2003
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erwähnt.
Hätte das [X.]erufungsgericht diesen Umstand [X.], hätte es zu der Auffassung kommen müssen, dass der [X.] mit dem Hinweis auf den 10.
Januar
2003 im Schriftsatz vom 15.
Dezember
2009
seinen Vortrag zu den Fristverlängerungen nicht
geändert hat, sondern lediglich zum Ausdruck bringen
wollte, dass die Schuldnerin unge-achtet des Fristablaufs am 5.
Dezember
2002 tatsächlich bis zur Kündigung Gelegenheit hatte, den Vertrag zu erfüllen.
3.
Das [X.]erufungsgericht will möglicherweise hilfsweise annehmen, dass die [X.]auleistung der Schuldnerin schon vor dem 10.
Januar
2003 fällig war, ein Verzug auch bereits eingetreten sei, eine Kündigung des ganzen Vertrages [X.] deshalb nicht möglich sei, weil der Verzug spätestens mit Eintritt des [X.] geendet habe. Darauf deuten seine Ausführungen unter 2.
d)
des [X.]eru-fungsurteils hin. Auch das kann die Verneinung
des Mitverschuldens der Schuldnerin nicht tragen. Lagen, wovon zugunsten des [X.] in der [X.] auszugehen ist, die Voraussetzungen für die Kündigung des gesamten [X.] bereits vor dem 9.
Dezember
2002 vor, so kann die Unzulässigkeit der Kündigung nicht mit der Erwägung verneint werden, die Schuldnerin habe seit dem 9.
Dezember
2002 nicht mehr arbeiten können.

III.
Das [X.]erufungsurteil kann danach keinen [X.]estand haben. Es ist aufzuhe-ben. Die Sache ist an das [X.]erufungsgericht
zurückzuverweisen, weil dem Senat 17
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eine eigene Entscheidung nicht möglich ist. Der Senat hat dabei von der durch §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des [X.]erufungsgerichts zurückzuverwei-sen.
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das [X.]erufungsgericht schließt aus den Schreiben des [X.] vom 7. und 17.
November
2002, dass der vertragliche Fertigstellungstermin für die Fälligkeit der [X.]auleistung nicht mehr maßgebend ist. Das
bedarf der erneuten Überprüfung. Dabei ist zu bedenken, dass die Parteien über die Umstände ge-stritten haben, die zur Verzögerung der [X.]auleistung geführt haben. Die Schuld-nerin hat sie in dem Verhalten und in Anordnungen des [X.] gesehen, der [X.] hat dagegen jedenfalls ganz überwiegend die Schuldnerin für die [X.] verantwortlich gemacht. Trifft die Darstellung des [X.] zu, so ist bei der Auslegung der Schreiben vom 7. und 17.
November
2002 zu beden-ken, dass der [X.] keinen erkennbaren Grund hatte, ohne Weiteres auf ihm zustehende Rechte aus der Überschreitung der vertraglichen [X.] zu verzichten
(vgl. [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 3.
Aufl., 7.
Teil Rn.
5). Das Schreiben vom 7.
November
2002 könnte allerdings als Angebot des [X.] zu verstehen sein, den Streit über die [X.] und den sich daraus möglicherweise ergebenden Anspruch der Schuldnerin auf Verlängerung der [X.]auzeit gemäß §
6 Nr.
2 Abs.
1
a) VO[X.]/[X.] beizulegen, indem die neue vertragliche [X.] auf den 22.
November
2002 gelegt wird. Dieses Angebot hat die Schuldnerin jedoch nicht angenommen, sondern sich ausdrücklich mit Schreiben vom
11.
November
2002
gegen diese neue Frist gewandt. Geht man, wie in der Revision zugunsten des [X.] nicht anders möglich, davon aus, dass eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach §
6 Nr.
2 Abs.
1
a) VO[X.]/[X.] nicht in [X.]etracht kommt, so kann es dem [X.]
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wegen des Schreibens vom 7.
November
2002
nicht versagt sein, nach Ablauf der
vertraglichen [X.] eine angemessene Frist zur
Fertigstellung zu setzen
und die Kündigung nach Ablauf der Frist anzudrohen. In diesem [X.] kann das Schreiben vom 17.
November
2002 zu verstehen sein.

2. Sollte sich herausstellen, dass die Schuldnerin einen Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfrist nach §
6 Nr.
2 Abs.
1
a) VO[X.]/[X.] hatte, so wird zu prüfen sein, zu welchem Zeitpunkt die Leistung unter [X.]erücksichtigung dieses Anspruchs fällig geworden ist. Auf dieser Grundlage erfolgt dann die [X.]e-urteilung, ob eine dann notwendige Mahnung erfolgt ist, die den Verzug der Schuldnerin begründen konnte.

3. Darüber
hinaus
wird das [X.]erufungsgericht unabhängig von dem Kün-digungstatbestand gemäß §
5 Nr.
4, §
8 Nr.
3 Abs.
1 Satz
1 VO[X.]/[X.] zu prüfen haben, ob der [X.] am 10.
Januar
2003 wegen des Verhaltens der Schuld-nerin auch zu einer außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt war. Dem [X.] könnte am 10.
Januar
2003 ein Recht zur Kündigung mit [X.] Wirkung zugestanden haben, wenn es ihm nicht zumutbar war, den [X.] unter [X.]erücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles fortzusetzen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 23.
Mai
1996 -
VII
ZR
140/95, [X.], 704 = [X.] 1996, 267). Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des [X.]auvor-habens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamt-würdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen
Erfolg verspricht, vgl. auch §
323 Abs.
2 Nr.
3 und Abs.
4 [X.]G[X.].

4. Sollte das [X.]erufungsgericht von einer Schadensersatzverpflichtung des [X.] ausgehen, so muss es nach der insoweit bindenden Entschei-21
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dung des Senats vom 20.
August
2009 (VII
ZR
212/07, [X.], 1736 = NZ[X.]au 2010, 47 = [X.] 2010, 48) von einer Schadenshöhe von 91.771,29

ausgehen.
Der Senat hat in dieser Entscheidung unter Rn.
30 zum Ausdruck gebracht, dass gegen die [X.]eurteilung auch unter dem geänderten Gesichts-punkt des Schadensersatzes keine revisionsrechtlichen [X.]edenken bestehen und deshalb die Sache nur aufgehoben, weil Feststellungen zum Mitverschul-den sowie
zum Gewährleistungseinbehalt und zum Skonto fehlten.

[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Eick
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.03.2007 -
24 O 8353/05 -

OLG München,
Entscheidung vom [X.] -
9 U 2947/07 -