Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.08.2009, Az. VII ZR 212/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 20. August 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: jaVO[X.]/[X.] (2000) § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abge-schlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] beschränkt werden kann. [X.]G[X.] § 254 Abs. 1 F Ist der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 254 Abs. 1 [X.]G[X.] den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der [X.] durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung ge-geben hat. [X.]G[X.] § 307 [X.]f; VO[X.]/[X.] (2000) § 16 Nr. 5 Abs. 3 A Ist die VO[X.]/[X.] nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der [X.] nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] nach § 307 [X.]G[X.] unwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VO[X.]/[X.] ist. [X.], Urteil vom 20. August 2009 - [X.]/07 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] und den [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]eklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 13. November 2007 im [X.] und insoweit aufgehoben, als der [X.]eklagte zur Zahlung von mehr als 25.641,63 • nebst Zinsen verurteilt worden ist und soweit festgestellt worden ist, dass der [X.] ist, dem Kläger die auf den [X.]etrag von 91.700,86 • entfallende Umsatzsteuer zu erstatten, falls die M.

Ge-sellschaft für [X.]ausanierung mbH i.L. insoweit bestandskräftig zur Abführung der Umsatzsteuer herangezogen wird. Im Umfang der Aufhebung im Kosten- und im [X.] wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des [X.]eklagten wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen
- 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger hat als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (künftig: Schuldnerin) vom [X.]eklagten aufgrund eines gekündigten Werkvertrages Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sowie Feststellung hinsichtlich der Umsatzsteuer auf den Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen begehrt. Der [X.]eklagte beauftragte mit Vertrag vom 30. Juli 2002 die Schuldnerin mit der Anbringung eines Wärmedämmverbundsystems für sein [X.]auvorhaben. Der Vertrag, in dem die Geltung der VO[X.]/[X.] (2000) vereinbart wurde, gliedert die inhaltlich gleichen Dämmarbeiten in drei [X.]auabschnitte. Als verbindlicher Gesamtfertigstellungstermin wurde der 15. November 2002 festgelegt, außer-dem enthalten der [X.]auvertrag und die Leistungsbeschreibung einige als ver-bindlich bezeichnete [X.]. 2 Nr. 5 der vom [X.]eklagten gestellten Allgemeinen Vorbemerkungen sieht "für den Fall des Verzugs" des Auftragnehmers eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,1 % der Auftragssumme je Werktag, begrenzt auf maximal 10 % der Gesamt-auftragssumme, vor. 3 Mit Schreiben vom 7. November 2002 verlängerte der [X.]eklagte die [X.] bis zum 22. November 2002 und kündigte für den fruchtlosen Ablauf der Frist die Auftragsentziehung an. Mit Schreiben vom 17. November 2002 wurde die Frist nochmals bis zum 5. Dezember 2002 verlängert. Die [X.] waren bis zu diesem Termin nicht fertiggestellt. Nach dem 5. Dezember 2002 erbrachte die Schuldnerin weitere Leistungen für den [X.]auabschnitt 1, die der [X.]eklagte vorbehaltlos entgegennahm. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 kündigte der [X.]eklagte die [X.]auabschnitte 2 und 3 wegen Verzugs. Nachdem die Schuldnerin mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2003 mitgeteilt hatte, dass 4 - 4 - sie die Kündigung für unwirksam halte, hielt der [X.]eklagte an der teilweisen [X.] fest. Daraufhin erklärte die Schuldnerin ihrerseits mit Schreiben vom 28. Februar 2003 die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Arbeiten am [X.]auabschnitt 1 sind zu ca. 80 % von der Schuldnerin fertiggestellt worden. In den [X.]auabschnitten 2 und 3 erbrachte sie keine Leistungen. 5 Das [X.] hat den [X.]eklagten zur Zahlung von 124.071,20 • nebst [X.] verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der [X.]etrag setzt sich zusammen aus 94.618,10 • für erbrachte Leistungen und [X.] • für nicht erbrachte Leistungen abzüglich geleisteter [X.] •. Gegenansprüche von insgesamt 64.353,77 •, mit de-nen der [X.]eklagte die Aufrechnung erklärt hat, hat das [X.] für unbe-gründet gehalten. Die [X.]erufung des [X.]eklagten hat keinen Erfolg gehabt. Auf die Anschlussberufung des [X.] ist diesem ein weitergehender Zinsanspruch zugesprochen und festgestellt worden, dass der [X.]eklagte verpflichtet ist, dem Kläger die auf den [X.]etrag von 91.700,86 • entfallende Umsatzsteuer zu erstat-ten, falls die Schuldnerin insoweit bestandskräftig zur Abführung der Umsatz-steuer herangezogen wird. Mit der Revision verfolgt der [X.]eklagte seinen [X.] weiter. In der [X.] haben die Parteien den Rechtsstreit hin-sichtlich der Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils, soweit der [X.] zur Zahlung von mehr als 25.641,63 • nebst Zinsen verurteilt worden ist. 7 - 5 - [X.] 8 Das [X.]erufungsgericht erkennt einen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von [X.] • zu. Dazu führt es aus, die Kün-digung des [X.]eklagten vom 10. Januar 2003 sei unwirksam, weil die [X.] auf die [X.]auabschnitte 2 und 3 unzulässig gewesen sei. Eine ausreichende Abgrenzung zwischen den drei [X.]auabschnitten sei objektiv nicht feststellbar. Auch wenn die Dämmarbeiten an verschiedenen Seiten des Gebäudes auszu-führen gewesen seien, handele es sich doch um ein und dasselbe Gewerk. Es liege daher keine Abgeschlossenheit im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] vor. Die Umdeutung in eine ordentliche freie Kündigung komme nicht in [X.]etracht, da es an einem unbedingten Willen zur [X.]eendigung des gesamten Vertragsverhältnisses fehle. Die Schuldnerin habe hingegen aus wichtigem Grund wirksam gekündigt und habe aus § 9 Nr. 3 VO[X.]/[X.] Ansprüche für er-brachte und nicht erbrachte Leistungen. Soweit der [X.]eklagte von der Vergütung für die erbrachten Leistungen (94.618,10 •) einen Abzug von 4.730,90 • aufgrund eines Gewährleistungsein-behalts in Höhe von 5 % sowie 1.927,37 • Skonto abziehen wolle, fehle es an einem ausreichend substantiierten [X.]erufungsangriff. 9 Hinsichtlich der vom [X.]eklagten zur Aufrechnung gestellten [X.] wegen Verzugs (20.142 •) verweist das [X.]erufungsgericht auf das landgerichtliche Urteil, das die Abreden über die Vertragsstrafen wegen [X.] gegen § 307 [X.]G[X.] für unwirksam erachtet hat. Die Allgemeinen Vorbemer-kungen, in denen die Vertragsstrafenklauseln enthalten seien, seien nach dem ersten Anschein Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die äußere Gestaltung nahelege, dass eine Mehrfachverwendung beabsichtigt sei. 10 - 6 - Das [X.]erufungsgericht spricht dem Kläger nach § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] Zinsen ab dem 10. August 2003 zu. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] stehe der Anwendung von § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] nicht entgegen, da die vom [X.]eklagten gestellte VO[X.]/[X.] nicht als Ganzes vereinbart sei und § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] einer Prüfung nach § 307 [X.]G[X.] nicht standhalte. 11 I[X.] Das hält rechtlicher Überprüfung überwiegend nicht stand. 12 1. Ohne Rechtsfehler hält das [X.]erufungsgericht allerdings die Kündigung des [X.]eklagten für unwirksam. 13 a) § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] erfasst nach seinem Sinn und Zweck auch den Fall, dass der Vertrag nur hinsichtlich der letzten [X.] wird. Die davon abweichende Auffassung der Revision findet in der [X.] keine Stütze. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass sie nur auf den Fall zuge-schnitten ist, dass der Auftragnehmer seine Leistung nach Fertigstellung der gekündigten Teilleistung durch einen Drittunternehmer wieder aufnimmt. 14 b) Der [X.]eklagte durfte keine Teilkündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] aussprechen, weil sich diese nicht auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung bezog. 15 aa) Unter welchen Voraussetzungen ein Teil der vertraglichen Leistung als abgeschlossen im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] anzusehen ist, so dass eine beschränkte Entziehung des Auftrags möglich ist, ist höchstrichter-lich nicht geklärt und in der Literatur umstritten. Zum Teil wird angenommen, der [X.]egriff der Abgeschlossenheit sei ebenso zu verstehen wie in § 12 Nr. 2 16 - 7 - VO[X.]/[X.] ([X.]/[X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 2. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] [X.] 82; [X.]/[X.]/Vygen, VO[X.], 16. Aufl., [X.] § 8 Nr. 3 [X.] 31; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 11. Aufl., § 8 [X.] 80; Nicklisch in Nicklisch/Weick, VO[X.], 3. Aufl., [X.] § 8 [X.] 23). Andere befürworten ein weiteres Verständnis, wobei sich die Interpretationen in den Details unterscheiden ([X.], [X.], 1956; [X.] in Festschrift für [X.] 2005, 29, 37 ff.; [X.]/[X.], Privates [X.]aurecht, § 8 VO[X.]/[X.] [X.] 13; [X.]'scher VO[X.]-Komm./Motzke, 2. Aufl., [X.] § 8 Nr. 3 [X.] 29 ff.; [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 16. Aufl., [X.] § 4 Nr. 7 [X.]). [X.]) Der erstgenannten Auffassung ist zuzustimmen. 17 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und [X.] Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkei-ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind ([X.], Urteil vom 14. Juli 2004 - [X.]I ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962; vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1987 - [X.] ZR 307/86, [X.] 102, 384, 389 f.). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maß-geblich (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 2001 - [X.] ZR 150/01, [X.], 467, 468 = NZ[X.]au 2002, 89 = Zf[X.]R 2002, 247). 18 Nach diesen Auslegungsgrundsätzen ist ein [X.]egriff, der innerhalb eines AG[X.]-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen. Ein verständiger und redlicher Vertragspartner wird in der Regel davon ausgehen, dass einem identischen Wortlaut auch eine identi-sche [X.]edeutung beizumessen ist. 19 - 8 - Dies gilt auch für den in der VO[X.]/[X.] verwendeten [X.]egriff des in sich ab-geschlossenen Teils einer Leistung. Zwar betreffen § 8 Nr. 3 VO[X.]/[X.] und § 12 Nr. 2 VO[X.]/[X.] unterschiedliche Regelungsbereiche. Diese sind aber nicht so ver-schieden, dass ein unterschiedliches Verständnis desselben [X.]egriffs für den verständigen und redlichen Vertragspartner naheläge. 20 21 Daraus folgt, dass bei der Auslegung des [X.]egriffs des in sich abge-schlossenen Teils einer Leistung nicht allein Sinn und Zweck des § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] herangezogen werden dürfen, sondern auch die Ziele des § 12 Nr. 2 VO[X.]/[X.] zu beachten sind. Das führt zu einem engen Anwendungsbe-reich des [X.]egriffs. Im Rahmen des § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] stünde einer weiten Auslegung nichts entgegen, weil die [X.]eschränkung auf die Teilkündi-gung regelmäßig sowohl im Interesse des Auftraggebers als auch des [X.] ist. Dagegen ist die [X.] allein für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den [X.]egriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt, durch die das hohe Interesse des Auftraggebers dar-an geschützt wird, dass zusammengehörende [X.] nicht dadurch zer-gliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.[X.]. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge. cc) Der Senat hat im Rahmen des § 12 Nr. 2 VO[X.]/[X.] bereits entschieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.[X.]. eine [X.]etondecke oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der [X.]auleistung sind ([X.], Urteil vom 6. Mai 1968 - [X.] ZR 33/66, [X.] 50, 160, 163). In dieser Entscheidung kommt zum Ausdruck, dass [X.] innerhalb eines Gewerks grundsätzlich nicht als abgeschlossen angesehen werden können. Ihnen mangelt es regelmäßig an der Selbständigkeit, die eine eigenständige [X.]eurteilung der Teilleistung er-möglichte. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leis-tungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein, wobei eine ausreichende 22 - 9 - räumliche Trennung etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leis-tungsteile an verschiedenen [X.]auwerken, etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind. 23 [X.]) Nach diesen Grundsätzen bezog sich die vom [X.]eklagten [X.] nicht auf in sich abgeschlossene Teile der Leistung. Die Klägerin hatte die Wärmedämmarbeiten für ein Haus zu erbringen. Die Eintei-lung der an dem Haus des [X.]eklagten vorzunehmenden gleichartigen Arbeiten in [X.]auabschnitte führt nicht zu einer räumlichen Trennung im oben dargestell-ten Sinn. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der [X.]auabschnitt 1 durch eine Natursteinfassade von den anderen [X.]auabschnitten getrennt war. Diese optische Unterbrechung verlieh den Arbeiten am [X.]auabschnitt 1 keine derartige Selbständigkeit, die es etwa rechtfertigen würde, eine [X.] verlangen zu dürfen. Diese haben die Parteien sogar ausgeschlossen, indem sie unter Nr. 14 der allgemeinen Vorbemerkungen des [X.]auvertrags die Abnahme nach Fertigstellung sämtlicher Arbeiten vorgesehen haben. Damit ist auch dem Ar-gument der [X.]oden entzogen, die Parteien hätten durch die Vertragsgestaltung die einzelnen [X.]auabschnitte als in sich abgeschlossene Teile der Leistung be-stimmt. Auch eine zeitliche Zäsur zwischen den [X.]auabschnitten ist nicht gege-ben, da die Arbeiten in unmittelbarer zeitlicher Abfolge durchgeführt werden sollten. c) [X.] der Revision, das [X.]erufungsgericht habe nicht in Erwägung gezogen, die Kündigung des [X.]eklagten in eine unbeschränkte Auftragsentzie-hung umzudeuten, hat keinen Erfolg. 24 Das [X.]erufungsgericht hat die Umdeutung der Teilkündigung in eine das gesamte Vertragsverhältnis beendende Kündigung zwar nicht im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VO[X.]/[X.] erwogen, aber im 25 - 10 - Hinblick auf eine ordentliche freie Kündigung. Hierbei hat es festgestellt, dass der [X.]eklagte ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, dass er die Fortführung der Arbeiten am [X.]auabschnitt 1 wünschte. Damit steht aber auch fest, dass es an der Voraussetzung für eine Umdeutung in eine unbeschränkte außerordent-liche Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VO[X.]/[X.] fehlt. 26 2. Auch die Würdigung des [X.]erufungsgerichts, die Schuldnerin sei zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des [X.] darüber, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, nur beschränkt darauf nachprüfen, ob der Tatrichter wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat, Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat ([X.], Urteil vom 1. Dezember 1993 - [X.]I ZR 129/92, NJW 1994, 443, 444). Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungs-gericht in der unwirksamen außerordentlichen Teilkündigung des [X.]eklagten vom 10. Januar 2003 und der nachfolgenden nachdrücklichen Weigerung, sich davon zu distanzieren, eine derart erhebliche Pflichtverletzung gesehen hat, welche die Kündigung der Schuldnerin aus wichtigem Grund gerechtfertigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.] ZR 393/98, [X.] 143, 89). Durch die [X.]ezugnahme auf die Entscheidung des [X.] vom 25. März 1993 ([X.], NJW 1993, 1972) hat das [X.]erufungsgericht zudem deutlich gemacht, dass der Vertrauensverlust der Schuldnerin ein wichtiger Grund zur Kündigung war. Mit den von der Revision hiergegen vorgebrachten Gründen, der behaupteten Vertragsuntreue der Schuldnerin und dem daraus [X.] Kündigungsrecht, hat sich das [X.]erufungsgericht bereits in anderem [X.] befasst. Einer weiteren [X.]egründung bedurfte es auch deswegen nicht, weil der [X.]eklagte in der [X.]erufungsbegründung lediglich die Umdeutung seiner Kündigung vom 10. Januar 2003 durch das [X.] in eine freie Kündigung angegriffen hatte und nicht dessen weitere Erwägungen zum Recht - 11 - der Schuldnerin zur außerordentlichen Kündigung am 28. Februar 2003. Das [X.]erufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2007 darauf hingewiesen, dass das Vertragsverhältnis durch die Kündigung der [X.]in vom 28. Februar 2003 beendet worden sei. Der [X.]eklagte hat für sich in Anspruch genommen, dazu noch Stellung nehmen zu können, nachdem das [X.]erufungsgericht einen Entscheidungstermin festgesetzt hat. In seinem [X.] vom 8. November 2007 ist insoweit kein substantiierter Angriff er-folgt. 3. Zu Unrecht erkennt das [X.]erufungsgericht dem Kläger jedoch einen Anspruch in Höhe von [X.] • für die nicht erbrachten Leistungen zu. 27 a) Der Anspruch kann nicht, wie das [X.]erufungsgericht ohne nähere [X.]e-gründung annimmt, aus § 9 Abs. 3 Satz 2 VO[X.]/[X.] in Verbindung mit § 642 [X.]G[X.] hergeleitet werden. Diese Regelung gewährt eine Entschädigung nur für die Nachteile, die dem Auftragnehmer durch den Verzug des Auftraggebers [X.] der ursprünglichen Vertragsdauer entstanden sind und erfasst daher nur die bis zur Kündigung entstandenen Verzögerungskosten ([X.]/ [X.]/Vygen, VO[X.], 16. Aufl., [X.] § 9 Nr. 3 [X.] 8; [X.]/[X.]/ von [X.], VO[X.] Teile A und [X.], 2. Aufl., § 9 VO[X.]/[X.] [X.] 85; [X.]/ [X.]/[X.], Kompendium des [X.]aurechts, 3. Aufl., Teil 8 [X.] 28). Darum geht es hier nicht. 28 b) In [X.]etracht kommt hingegen ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 [X.]G[X.]. Für diesen Schadensersatzanspruch trifft das [X.]erufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen, so dass das [X.]erufungsurteil insoweit auf-zuheben ist. 29 Der [X.]eklagte hat durch seine unberechtigte Kündigung seine [X.] verletzt und dadurch die vorzeitige Vertragsbeendigung durch die 30 - 12 - Schuldnerin verursacht. Für den hierdurch entstandenen Schaden hat er grund-sätzlich einzustehen. Der Schaden besteht in der für die nicht erbrachten Leis-tungen vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und [X.] oder böswillig unterlassenen Erwerbs (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 1990 - [X.], Zf[X.]R 1990, 228; Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 313/99, NJW 2002, 3541; Urteil vom 24. Februar 2005 - [X.] ZR 225/03, [X.], 861 = NZ[X.]au 2005, 1650 = Zf[X.]R 2005, 454). Dass der [X.]eklagte zu einer unbe-schränkten Kündigung berechtigt gewesen wäre, ändert an der Kausalität nichts. Die von der Revision angeführten Umstände rechtfertigen auch nicht die Annahme, der [X.]eklagte habe die Pflichtverletzung nicht zu vertreten, wenn auch nicht zu verkennen ist, dass das auf einem Rechtsirrtum beruhende [X.] des [X.]eklagten - seinen Vortrag als richtig unterstellt - gering ist. Ungeklärt ist jedoch, inwieweit die Schuldnerin ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens trifft. Diesen Einwand hat der [X.]eklagte, wenn auch in anderem Zusammenhang erhoben, indem er darauf hingewiesen hat, dass die Schuldnerin die Kündigung durch Überschreitung der Vertragsfristen provoziert habe und er berechtigt gewesen sei, den gesamten Vertrag zu kündigen. Trifft der insoweit näher vom [X.]eklagten dargelegte Sachverhalt zu, kann die Schuld-nerin ein Mitverschulden an der Verursachung des Schadens treffen, § 254 Abs. 1 [X.]G[X.]. In diesem Zusammenhang wird das [X.]erufungsgericht, worauf die Revision zurecht hinweist, berücksichtigen müssen, dass dem [X.]eklagten ledig-lich der Vorwurf zu machen wäre, die Teilkündigung statt der Kündigung des gesamten Vertrages gewählt zu haben und insoweit dem Rechtsirrtum unterle-gen zu sein, die Teilkündigung sei wegen der besonderen [X.]auverhältnisse möglich. Diese mit den Vertragsregelungen der VO[X.]/[X.] nicht zu vereinbarende Wahl hat die Klägerin nicht spürbar beeinträchtigt, wenn der [X.]eklagte zur Kün-digung des gesamten Vertrages berechtigt gewesen sein sollte. Wenn revisi-onsrechtlich auch hingenommen werden muss, dass die Kündigung der [X.] - 13 - rin berechtigt war, so muss dennoch bei der [X.]emessung des Schadensersatzes berücksichtigt werden, dass auch die Klägerin durch ihre Vertragsverletzungen Anteil an der Schadensverursachung gehabt hat. 32 Der Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, weil jegliche Fest-stellungen zu den [X.]ehauptungen des [X.]eklagten fehlen, die Schuldnerin habe die vertraglichen Pflichten versäumt und die Voraussetzungen für die [X.] hätten vorgelegen. Zu Gunsten des [X.]eklagten ist dessen Vortrag zu unterstellen, so dass die Verurteilung zur [X.]ezahlung der nicht erbrachten Leistungen in Höhe von [X.] • keinen [X.]estand haben kann. 4. Auch die Verurteilung zur Zahlung der Vergütung für erbrachte Leis-tungen hat nicht in vollem Umfang [X.]estand. 33 Das [X.]erufungsgericht legt seiner [X.]erechnung neben dem [X.]etrag von [X.] • für die nicht erbrachten Leistungen einen - von der Revision hinge-nommenen - Werklohn für erbrachte Leistungen in Höhe von 94.618,10 • und Abschlagszahlungen in Höhe von 62.318,19 • zugrunde, so dass sich ein [X.] von 124.071,20 • errechnet. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das [X.]erufungsgericht von dem [X.]etrag von 124.071,20 • Abzüge wegen des vertraglich vereinbarten [X.] von 5 % der Vergütung (= 4.730,91 •) und des mit 1.927,37 • bezifferten [X.] von 3 % versagt hat. Die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, insoweit liege kein ausreichend sub-stantiierter Angriff gegen das Urteil des [X.]s vor, ist nicht nachzuvoll-ziehen. In beiden Fällen hat der [X.]eklagte geltend gemacht, das Urteil des [X.]s sei materiell unrichtig, weil aufgrund der getroffenen Vereinbarung Abzüge vorzunehmen seien. Soweit das [X.]erufungsgericht gemeint haben [X.] - 14 - te, die [X.] sei nicht substantiiert dargetan, könnte dem nicht gefolgt werden. 35 a) Der [X.]eklagte hat den von ihm bezifferten Gewährleistungseinbehalt auf Ziffer 10 der Allgemeinen Vorbemerkungen gestützt. Eine weitere Substanti-ierung des erstmals im [X.]erufungsverfahren geltend gemachten Abzugs war nicht erforderlich, zumal der Kläger die Vereinbarung eines Gewährleistungs-einbehalts nicht in Abrede gestellt hat. Aus diesem Grund kann der Vortrag auch nicht als verspätet zurückgewiesen werden. b) Der [X.]eklagte hat mit [X.] vom 8. Oktober 2007 und der Anlage [X.] 43 die [X.], die Fälligkeit der Abschlagsrechnungen und die Daten der entsprechenden Zahlungen vorgetragen. Im [X.] vom 16. Juli 2007 ist zudem ausgeführt, die Zahlungen seien innerhalb der vereinbarten [X.] erfolgt. Mehr war zur Substantiierung nicht erforderlich. 36 Der Vortrag war auch nicht etwa verspätet. Der [X.]eklagte hatte bereits erstinstanzlich auf die [X.] in Nr. 4 des [X.]auvertrags hingewiesen und vorgetragen, dass die bisher geleisteten Zahlungen innerhalb der Skontofrist geleistet worden seien. Der Kläger hat darauf - offenbar den Sinn des Vortrags verkennend - lediglich erwidert, die mit der Klage geltend gemachten Forderun-gen seien gar nicht, also auch nicht innerhalb der Skontofrist gezahlt worden. Dies kann nicht als [X.]estreiten des Vortrags des [X.]eklagten verstanden werden, weshalb der [X.]eklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass hatte, zu den Daten, aus denen sich die Einhaltung der Skontofristen ergibt, vorzutragen. 37 5. Nach diesen gegebenenfalls vorzunehmenden Abzügen und dem [X.] von [X.] • verbleibt jedenfalls eine Forderung des [X.] von 25.641,63 •. Insoweit hat die Revision des [X.]eklagten keinen Erfolg. Die geltend gemachten Gegenansprüche können nicht aufgerechnet werden. 38 - 15 - a) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz und [X.] in Höhe von [X.] • steht dem [X.]eklagten nicht zu, da seine Kündigung unwirksam, die der Schuldnerin hingegen berechtigt war, so dass [X.] nicht verlangt werden können. Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz der [X.] ist eine wirksame Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VO[X.]/[X.] ([X.], Urteil vom 9. März 1995 - [X.] ZR 23/93, [X.], 45 = Zf[X.]R 1995, 198). Diese Voraussetzung liegt nicht vor. 39 b) Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das [X.]erufungsgericht die (im Wesentlichen hilfsweise) erklärte Aufrechnung mit einem [X.] wegen Verzugs für unbegründet hält. 40 aa) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des [X.]s, auf die das [X.]erufungsurteil [X.]ezug nimmt, bei den vom [X.]eklagten gestellten Allgemei-nen Vorbemerkungen, in denen die Vertragsstrafe geregelt ist, handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Instanzgerichte gehen zu Recht davon aus, dass dafür der erste Anschein spricht. 41 Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem [X.]auvertrag verwendeten [X.]edingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das kann z.[X.]. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist ([X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.] ZR 53/03, [X.] 157, 102, 106). Diese Grundsätze sind entgegen der Auffassung der Revision nicht nur bei [X.]auträgerverträgen und solchen [X.]auverträgen, die von im [X.] tätigen Personen oder Unternehmen formuliert werden, anwendbar. Sie gelten auch für [X.], die nicht im [X.]augewerbe tätig sind, da auch sie auf zur [X.] - 16 - verwendung vorgesehene Vertragsmuster zurückgreifen oder solche Muster entwerfen, etwa wenn sie mehr als ein [X.]auvorhaben durchführen wollen oder für ein Objekt Verträge mit mehreren [X.]auunternehmen oder Handwerkern [X.] sind. 43 [X.]) Die in Nr. 5 der Allgemeinen Vorbemerkungen geregelte [X.] sieht "für den Fall des Verzugs des Auftragnehmers – eine [X.] in Höhe von 0,1 % der Auftragssumme je Werktag" vor, "begrenzt auf [X.] 10 % der Gesamtauftragssumme". Diese [X.]estimmung ist schon deswegen unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.] verstößt (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1988 - [X.], [X.] 106, 42, 49 m.w.N.). Die Klausel macht nicht in dem gebotenen Maße deutlich, auf welche Vertragspflichten sich der Verzug bezieht. 6. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision zur Verzinsung der [X.] ab dem 10. August 2003. 44 Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] nicht durch § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] a[X.]edungen ist, da diese Klausel nach § 307 [X.]G[X.] unwirksam ist. 45 a) Das [X.]erufungsgericht stellt von der Revision unangegriffen fest, dass die VO[X.]/[X.] nicht als Ganzes vereinbart wurde. Daher ist die Möglichkeit, die einzelnen [X.]estimmungen der VO[X.]/[X.] einer Inhaltskontrolle nach den [X.] über Allgemeine Geschäftsbedingungen zu unterziehen, eröffnet ([X.], Ur-teil vom 10. Mai 2007 - [X.] ZR 226/05, [X.], 1404, 1406 = NZ[X.]au 2007, 581 = Zf[X.]R 2007, 665). 46 - 17 - b) Der [X.]eklagte ist Verwender der VO[X.]/[X.]. Die von der Revision gegen diese Feststellung des [X.]erufungsgerichts vorgebrachte Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 47 48 c) § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] hält einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand. Er ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zur Verzinsung der [X.] nicht vereinbar, § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.]. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] stellt eine abschließende Regelung für die Ver-zinsung der [X.] dar und schließt die Anwendung der gesetzli-chen Vorschriften insoweit aus ([X.]/[X.]/[X.], VO[X.]/[X.], 16. Aufl., [X.] § 16 Nr. 5 [X.] 12; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 11. Aufl., [X.] § 16 [X.] 144). Dies gilt auch hinsichtlich § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] bzw. seiner Vorgänger-vorschrift § 284 Abs. 3 [X.]G[X.] a.F. Zwar war diese Regelung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der VO[X.]/[X.] (2000) noch nicht in das Gesetz eingefügt, konnte also von den Autoren der VO[X.]/[X.] (2000) nicht berücksichtigt werden. Die [X.] ist jedoch so gefasst, dass sie ausschließliche Geltung beansprucht und damit die Anwendung auch später ins Gesetz aufgenommener Regelungen der Verzinsung nicht zulässt. 49 Der Ausschluss der Geltung von § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Wesentliches Indiz für eine unangemessene Regelung ist die Abweichung von dispositiven gesetzlichen [X.]estimmungen, so-weit diese nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern dem Gerechtigkeitsgebot Ausdruck verleihen ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1983 - [X.]I ZR 195/82, [X.] 89, 206, 211). Eine solche [X.]estimmung stellt § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] dar (vgl. [X.]/[X.], Jahrbuch [X.]aurecht 2001, 243, 258; [X.]´scher VO[X.]-Komm./Kandel, 2. Aufl., [X.] § 16 Nr. 5 [X.] 3; [X.], Zf[X.]R 50 - 18 - 2000, 227, 228; a.[X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht nach VO[X.] und [X.]G[X.], 4. Aufl., [X.] [X.]). 51 Die Vorschrift, die die Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur [X.]ekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie) umsetzt und die Regelung [X.] hinaus auf Verträge außerhalb des Handelsverkehrs überträgt, soll den Eintritt des Verzugs vereinfachen, wenn der Schuldner auf eine Rechnung nicht bezahlt. Die Folgen des vertragswidrigen Verhaltens sollen nicht mehr davon abhängen, dass der Gläubiger den Schuldner zusätzlich mahnt ([X.]T-Drucks. 14/6040, [X.]). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schuldner sich nicht auf Kosten des Gläubigers billige Liquidität verschaffen können soll, obwohl er aus der Rechnung ersehen kann, wieviel er wofür zahlen soll, und ausreichend Zeit zur Überprüfung der Forderung hatte. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] weicht von § 286 Abs. 3 [X.]G[X.] nicht nur ab, son-dern schließt den [X.]eginn der Verzinsung ohne weitere Handlung des [X.] sogar ganz aus. Ein berechtigtes Interesse daran ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VO[X.]/[X.] der Fälligkeit des [X.] ohnehin schon eine Prüfungsfrist von bis zu zwei Monaten vorausgeht (vgl. [X.]/[X.], Jahrbuch [X.]aurecht 2001, 243, 258; [X.]´scher VO[X.]-Komm./Kandel, 2. Aufl., [X.] § 16 Nr. 5 [X.] 3; [X.], Festschrift für [X.], S. 167, 176; a.[X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht nach VO[X.] und [X.]G[X.], 4. Aufl., [X.] [X.]). Hinzu kommt, dass § 16 Nr. 5 Abs. 3 VO[X.]/[X.] dem Auftragnehmer auch das Recht nimmt, unabhängig vom Verzugseintritt nach § 641 Abs. 4 [X.]G[X.] (bzw. § 641 Abs. 2 [X.]G[X.] a.F.) Fälligkeitszinsen zu verlangen. 52 7. Die Aufhebung der Feststellung, dass der [X.]eklagte zur Erstattung der gegebenenfalls abzuführenden Umsatzsteuer verpflichtet sei, erfolgte [X.] - 19 - torisch, nachdem die Parteien insoweit im Termin vor dem Senat die [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt haben. II[X.] 54 Die Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht gibt diesem Gelegenheit zu prüfen, ob die Klägerin wegen eines vertragswidrigen [X.] ein Mitverschulden trifft. Es wird auch zu beurteilen haben, ob vom [X.] ein Gewährleistungseinbehalt und Skonto abzuziehen sind. [X.] [X.] [X.] [X.] Leupertz Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.03.2007 - 24 O 8353/05 - [X.], Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 U 2947/07 -