Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2008, Az. IX ZB 231/07

[X.][X.] vom 13. November 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 2 Ist gegen die Entscheidung eines erstinstanzlichen Gerichts, durch die eine [X.] zurückgewiesen wird, eine sofortige Beschwerde unstatthaft, so kann [X.] eine inhaltsgleiche Erstentscheidung des Berufungsgerichts trotz Zulassung [X.] eingelegt werden. ZPO § 42 Ein [X.] kann nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs gerügt wer-den. ZPO § 547 Nr. 1 Die ordnungsgemäße Besetzung des Berufungsgerichts ist nach dem Zeitpunkt zu beurteilen, der für die den Rechtsmittelführer beschwerende Sachentscheidung maßgeblich ist. [X.], [X.]uss vom 13. November 2008 - [X.] 231/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.] Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] am 13. November 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 6. Zivilsenats des [X.] vom 17. Oktober 2007 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert wird auf 11.642,21 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Klägerin macht gegen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft we-gen des Vorwurfs fehlerhafter Beratung Schadensersatzansprüche geltend. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe einer auf Honorarzahlung gerichteten Widerklage durch das [X.] hat die Klägerin Berufung zum [X.] eingelegt. Der Vorsitzende des geschäftsplanmäßig zuständi-gen 6. Zivilsenats, [X.] am [X.], befindet sich seit dem 2. Juli 2007 in Erziehungsurlaub. Da die Stelle des [X.] zunächst unbesetzt blieb, hat die Klägerin eine Besetzungsrüge er-hoben. Das [X.] - 6. Zivilsenat - hat in der Vertretungsbesetzung 1 - 3 - die Rüge zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit diesem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihre Rüge weiter. I[X.] Die Rechtsbeschwerde der Klägerin ist bereits unstatthaft. Zudem schei-tert die Zulässigkeit des Rechtsmittels an der fehlenden Beschwer der Klägerin. 2 1. Die Rechtsbeschwerde ist ungeachtet ihrer Zulassung durch das [X.] (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) nicht statthaft. 3 a) Bei nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Dieser Revisionsgrund greift insbesondere ein, wenn - wie die Klägerin geltend macht - der Rechtsbegriff der Verhinderung des Vorsitzenden verkannt wurde ([X.], Urt. v. 13. September 2005 - [X.], [X.], 154; [X.]/[X.], 3. Aufl. § 547 Rn. 9; Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 547 Rn. 3). Damit kann eine Revision [X.] ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass das Berufungsge-richt mangels geschäftsplanmäßiger Einsetzung eines Vorsitzenden [X.]s nicht ordnungsgemäß besetzt war. 4 b) Entscheidet das Berufungsgericht - wie im Streitfall - vor Erlass des Berufungsurteils selbständig über eine Besetzungsrüge, so ist seine Entschei-dung unanfechtbar und damit eine Rechtsbeschwerde auch im Falle einer Zu-lassung nicht statthaft. Dies folgt aus § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO in Verbin-dung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO, weil gegen die Entscheidung eine so-5 - 4 - fortige Beschwerde unstatthaft wäre und darum auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ausscheidet. [X.]) Dem Beschwerdeführer wird durch die Zulassung die Einlegung einer Rechtsbeschwerde nur ermöglicht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Falls jedoch die Anfechtbarkeit der Entscheidung gesetzlich ausge-schlossen ist, vermag auch eine positive Zulassungsentscheidung den [X.] nicht zu eröffnen, weil eine nach dem Gesetz unanfechtbare Ent-scheidung nicht mit Hilfe einer Zulassung der Anfechtung unterworfen werden kann ([X.] 154, 102; 159, 14, 15 jeweils m.w.[X.]). [X.] ist auch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn eine inhaltsgleiche Entscheidung des Erstgerichts gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO der Anfechtung entzo-gen ist. 6 Die Rechtsbeschwerde kann gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO [X.] Entscheidungen des [X.] sowie gegen (Neben-) Entscheidungen des Berufungsgerichts und erstinstanzliche Entscheidungen des [X.]s (Beispiel: § 1062 ZPO) zugelassen werden. Im [X.] Fall einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die Ordnungsmä-ßigkeit seiner eigenen Besetzung richtet sich die Rechtsbeschwerde nicht als weiteres Rechtsmittel gegen die mit der Berufung angefochtene Entscheidung, sondern stellt eine Erstbeschwerde gegen die originäre Entscheidung des [X.] dar ([X.]/[X.], [X.]O Rn. 6 vor §§ 574). Da der von dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde der Sache nach die Funktion einer Erstbeschwerde zukommt, sind die an die Zulässigkeit einer [X.] Beschwerde (§ 567 Abs. 1 ZPO) zu stellenden Anforderungen zu be-achten. [X.] die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gegen eine [X.] im Falle der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde keine 7 - 5 - Bindungswirkung ([X.] 159, [X.]O), muss dies wegen der von dem [X.] angestrebten Harmonisierung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde (BT-Drucks. 14/4722 S. 116) bei Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht ebenfalls gelten, wenn gegen die Entscheidung, wäre sie im ersten Rechtszug getroffen worden, eine sofortige Beschwerde unzulässig wä-re. Andernfalls wären Erstentscheidungen des Berufungsgerichts im Gegensatz zu inhaltsgleichen unanfechtbaren Entscheidungen des Ausgangsgerichts an-fechtbar. Folgerichtig kann das Berufungsgericht nach Ablehnung eines seiner Mitglieder gegen die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsge-suchs (§ 44 ZPO) die Rechtsbeschwerde zulassen, weil gegen eine entspre-chende Entscheidung des Erstgerichts die sofortige Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) statthaft wäre (vgl. [X.], [X.]. v. 20. Oktober 2003 - [X.], [X.], 163; [X.]. v. 8. November 2004 - [X.], [X.], 76, 77). [X.]) Da im Streitfall gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO eine sofortige Beschwerde unstatthaft wäre, erstreckt sich dieser Mangel auch auf die von der Klägerin nach Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte Rechtsbe-schwerde. 8 (1) Die sofortige Beschwerde findet gegen im ersten Rechtszug ergan-gene Entscheidungen der Amts- und [X.]e statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Gesetz kennt keine selbständigen Entscheidungen über [X.] und sieht folglich da[X.] keine sofortige Beschwerde vor. Da [X.] nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs (§ 44 ZPO) verfolgt werden können, scheidet die Möglich-keit einer sofortigen Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) aus. 9 - 6 - Ausschließungs- und Ablehnungsgründe (§§ 41, 42 ZPO) beziehen sich auf die prozessrechtliche Fähigkeit des abgelehnten [X.]s, sein Amt in ei-nem bestimmten Rechtsstreit mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse zu einer der [X.]en oder zu dem Streitgegenstand wahrnehmen zu können. [X.] betreffen hingegen die allgemeine, gerichtsverfassungsmäßi-ge Fähigkeit des abgelehnten [X.]s, über das konkrete Verfahren hinaus als [X.] tätig werden zu können. Im Unterschied zu einem Ablehnungsgrund, der die Mitwirkung eines [X.]s in einem konkreten Verfahren aus in seiner Person liegenden Gründen in Frage stellt, richtet sich eine Besetzungsrüge [X.] die allgemeine Amtstätigkeit des [X.]s. Zweck der [X.]ablehnung ist jedoch nicht, in allgemein verbindlicher Form über die gerichtsverfassungsmä-ßige Besetzung eines Gerichts zu befinden ([X.] NJW 1957, 1455; [X.], 455, 456; [X.]/[X.], [X.]O § 41 Rn. 12; [X.]/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 42 Rn. 34; a.A. [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. Rn. 1 vor § 41). 10 (2) Die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass ein das Verfahren betreffendes Gesuch [X.] wurde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). 11 Die sofortige Beschwerde ist nach Ablehnung eines Gesuchs nur statt-haft, wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung einen Antrag der [X.] voraussetzt. Hingegen ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann ([X.], [X.]. v. 27. Januar 2004 - [X.], [X.], 698, 699; [X.]. v. 20. Oktober 2004 - [X.], [X.], 143, 144; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG [X.] NJW 1969, 1442, 1443; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2032; [X.]/[X.], [X.]O § 567 Rn. 10; 12 - 7 - Musielak/Ball, [X.]O § 567 Rn. 14; [X.]/Schütze/Jänich, ZPO 3. Aufl. § 567 Rn. 10; a.A. [X.]/[X.], [X.]O § 567 Rn. 31). Mangels Anwendbarkeit des § 42 ZPO hat das [X.] in vorliegender Sache - wobei die "[X.]" der Klägerin lediglich eine rechtlich unverbindliche Anregung dar-stellt - von Amts wegen entschieden. Mithin ist eine sofortige Beschwerde [X.] diese Entscheidung und damit auch eine Rechtsbeschwerde nicht statthaft. 2. Überdies fehlt es an einer Beschwer der Klägerin als allgemeiner Vor-aussetzung eines Rechtsmittels. 13 a) Ob das Gericht ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich allein nach dem Inhalt des [X.], der im Zeitpunkt des Erlasses der Sachentscheidung gegolten hat. Frühere [X.] sind für diese rechtliche Würdigung ohne Bedeutung (BVerwG, DVBl. 1985, 574, 575). Demgemäß kommt es für den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO allein auf die letzte mündliche Verhandlung an, auf welche das Urteil ergangen ist. Die Besetzung des Gerichts im Rahmen früherer mündlicher Verhandlungen ist ebenso wenig entscheidend, wie diejenige bei der Beweisaufnahme oder der Urteilsverkündung ([X.], Urt. v. 4. November 1997 - [X.], [X.], 377, 378). 14 b) Das [X.] hat im Streitfall - auf den Zeitpunkt seiner [X.] bezogen - ohne Sachentscheidung allein über die [X.] seiner gegenwärtigen Besetzung befunden. Wegen des zwischen-zeitlich eingetretenen Zeitablaufs und der nie ausschließbaren Möglichkeit einer Änderung des [X.] sowie der damit verbundenen Einset-zung eines Vorsitzenden [X.]s scheidet eine Bindungswirkung für die (künf-tige) Beurteilung aus, ob das Gericht bei der erst noch zu treffenden [X.] - 8 - scheidung vorschriftsmäßig besetzt ist. Eine Beschwer kann sich indessen nur aus dem - hier fehlenden - rechtskraftfähigen Inhalt einer Entscheidung ergeben ([X.], Urt. v. 20. Juli 1999 - [X.], NJW 1999, 3564; Musielak/Ball, [X.]O Rn. 20 vor § 511). Die in [X.]ussform ergangene Entscheidung entfaltet im Unterschied zu einem Urteil für das weitere Verfahren auch keine innerprozes-suale Bindungswirkung im Sinne des § 318 ZPO ([X.], Urt. v. 4. Dezember 1991 - [X.], [X.], 982, 983; v. 8. Dezember 1994 - [X.] ZR 254/93, NJW 1995, 2106, 2107). Bei dieser Sachlage ist die Klägerin durch die von ihr angegriffene Entscheidung nicht beschwert. Ein die Klägerin beschwe-render [X.] kann nur der künftigen Sachentscheidung anhaften. Ganter [X.] [X.] Fischer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.02.2007 - 9 O 319/05 - [X.], Entscheidung vom 17.10.2007 - 6 U 36/07 -