Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2002, Az. IX ZR 293/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:7. März [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB §§ 162, 269 Abs. 1, 270 Abs. 4, 364 Abs. 2Bestreitet der Gläubiger, dem der Schuldner am letzten Tag der vereinbarten Frist in [X.] geschuldeten Betrages einen Scheck übersandt hat, wahrheitswidrig dessen Eingangund läßt der Schuldner deshalb den Scheck sperren, darf sich der Gläubiger nicht daraufberufen, der Schuldner habe die Frist versäumt, wenn der Scheck bei unverzüglicherVorlage eingelöst worden wäre.BGB §§ 320, 397Nimmt der Schuldner eine [X.] vor, obwohl er weiß, daß er berechtigt wäre,sie zu verweigern, verzichtet er damit in der Regel nicht auf die Erhebung der Einrede fürden Fall, daß der mit der Handlung bezweckte Erfolg nicht eintritt.ZPO § 843Hat der Gläubiger auf die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschlußverzichtet, können die Beteiligten dessen Aufhebung beim Vollstreckungsgerichtbeantragen.[X.], [X.]eil vom 7. März 2002 - [X.]/00 - [X.] 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Kreft und die [X.], Kirchhof, Dr. Fischer und Raebelfr Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das [X.]eil des 27. Zivil-senats des [X.] vom 12. Juli 2000 sowie [X.] und [X.] der 27. Zivilkammer des [X.] vom 26. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweitaufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt ist.Die Vollstreckung aus dem [X.]eil der 27. Zivilkammer des [X.] vom 25. November 1997 wird insgesamt fr unzu-lssig [X.].Der [X.] hat die Kosten der Rechtsmittelzzu tragen. [X.] Kosten der ersten Instanz werden dem [X.], dem [X.] auferlegt.Von Rechts [X.]:Der [X.] wurde durch rechtskrftiges [X.]eil des [X.] vom25. November 1997 verurteilt, an den [X.]n einen Betrag von mehr als- 3 -233.000 DM zuzlich Zinsen Zug um Zug gegen [X.] von zwei n-her bezeichneten Forderungen zu zahlen. Der [X.] betrieb aus diesem[X.]eil die Zwangsvollstreckung. Als gegen den [X.] wegen Nichtabgabe dereidesstattlichen Versicherung bereits Haftbefehl erlassen war, schlossen [X.] am 24. Februar 1999 einen Vergleich. Danach hatte der [X.] [X.] aller titulierten Forderungen an den [X.]n insgesamt282.000 DM zu bezahlen. Davon war ein Teilbetrag von 150.000 DM sofortfllig und wurde durch eine Scheckzahlung alsbald beglichen. Die [X.] hatte der [X.] in Raten von 40.000 DM bis 5. Mai 1999,60.000 DM bis 30. Dezember 1999 und 32.000 DM bis 30. Dezember 2000 zuzahlen. Weiter wurde [X.] [X.]) nimmt hiermit den Antrag auf Abgabe der eides-stattlichen Versicherung zurck und veranlaût auûerdem, [X.] [X.] des Amtsgerichts, [X.] 290 M 8316/98,umgehend aufgehoben wird.Mit [X.] und [X.] dieses Vergleiches bestehen keineweiteren Forderungen zwischen den [X.].Wird der Vergleich nicht erfllt bzw. ein Teilbetrag nicht gezahlt,bleibt das [X.]eil bestehen.Durch den in dem Vergleich bezeichneten [X.] waren Forderungendes [X.] gegen den Notar [X.], die Bauunternehmung [X.], dieW. GmbH und [X.]. [X.] gepft und dem [X.] zur Einzirwiesen worden. Die [X.]hattesich nicht ûert. Dirigen Drittschuldner hatten [X.], dem [X.] stehekeine Forderung gegen sie zu.- 4 -Am 5. Mai 1999 erhielt der [X.] ein Fax des [X.], wonach [X.] selben Tage einen Verrechnungsscheck r 40.000 DM in den Briefka-sten des [X.]n geworfen habe. Der [X.] behauptet, diese Nachricht ha-be den Tatsachen entsprochen. Mit Schreiben vom 6. Mai 1999 teilten die An-wlte des [X.]n dem Gerichtsvollzieher mit, der Schuldner habe die [X.] 40.000 DM am 5. Mai 1999 nicht bezahlt, und baten, die Zwangsvollstrek-kung gegen den [X.] fortzusetzen. Dessen Angabe, einen Scheck in [X.] des [X.]n geworfen zu haben, sei nicht zutreffend. Der [X.] benachrichtigte davon den [X.], der am 12. Mai 1999 [X.] des Schecks veranlaûte. Der Scheck, der nach Darstellung des [X.] erst am 11. Mai 1999 im Briefkasten seiner Lebensgefrtin gelegenhatte, wurde [X.] eingelst, aber wegen der Sperrung dem [X.]nrckbelastet.Der [X.], der [X.]. [X.] mit Schreiben vom 9. Aprilrigen [X.] mit Schreiben vom 19. Mai 1999 mitge-teilt hat, die [X.] als aufgehoben anzusehen, betreibt die [X.] aus dem [X.]eil. Der [X.] hat Vollstreckungsabwehrklage erhobenund den Betrag von 40.000 DM am 27. Juli 1999 gezahlt. Das [X.] hatentsprechend dem Anerkenntnis des [X.]n wegen der vom [X.] gelei-steten Zahlung die Zwangsvollstreckung teilweise fr unzulssig [X.] und [X.] im rigen abgewiesen. Die Berufung des [X.] wurde zurckgewie-sen. Mit der Revision verfolgt er sein Begehren [X.] 5 [X.]:Die Revision hat Erfolg.[X.] das rechtskrftig gewordene [X.]eil des [X.] vom 25. Novem-ber 1997 waren die Parteien nicht gehindert, eine Vereinbarung zu treffen, diedie Befugnis des [X.]n, von dem zu seinen Gunsten ergangenen Titel [X.] zu machen, aufhob oder einschrkte. Eine solche vollstreckungsbe-schrkende Vereinbarung ist mit dem Vergleich vom 24. Februar 1999 zu-stande gekommen. Der Einwand, die Vollstreckung aus dem [X.]eil sei infolgedieses Vergleichs nicht zulssig, ist [X.] § 767 Abs. 2 ZPO mit der Voll-streckungsabwehrklage geltend zu machen (vgl. [X.], [X.]. v. 2. April 1991- VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296).II.Das Berufungsgericht hat zu den zwischen den Parteien streitigen [X.] keine Feststellungen getroffen und die Behauptungen des [X.] alswahr unterstellt. Fr den [X.] ist daher [X.] von dessenVorbringen auszugehen. Auf dieser [X.]undlage ist das Klagebegehren entge-gen der Meinung des [X.] -1. Der [X.] hat sich in dem Vergleich verpflichtet, sofort an den [X.] 150.000 DM zu zahlen und drei weitere [X.] zu bestimmtendort festgelegten Terminen zu leisten. Das Berufungsgericht hat den [X.] dem Sinne ausgelegt, [X.] der [X.] die Vollstreckung aus dem rechts-krftigen [X.]eil [X.], wenn der [X.] seine [X.] nicht rechtzeitig erflle. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, soweit [X.] gesagt werden soll, die Vollstreckung sei schon dann zulssig, wenn der[X.] mit einer Ratenzahlung in Verzug gerate. Der [X.] hat dem [X.]also keine Stundung bis zum 30. Dezember 2000 gewrt.2. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, [X.] der[X.] die bis zum 5. Mai 1999 geschuldete Rate von 40.000 DM nicht [X.] gezahlt hat. Trotzdem ist der [X.] nicht berechtigt, die Vollstreckungfortzusetzen, weil er den Leistungserfolg treuwidrig vereitelt hat (§ 162 [X.]) [X.] der Schuldner eine Zahlungsverpflichtung mittels Scheck, so istfr die Frage der Rechtzeitigkeit der Leistung nicht auf den Zeitpunkt des [X.], sondern den der [X.] abzustellen. [X.] 270 Abs. 4, 269 Abs. 1 BGB bleibt Leistungsort der Wohnsitz des [X.]. Der [X.] hatte somit die ihm obliegende [X.] mit derEinlegung des Schecks in den Briefkasten des [X.]n am 5. Mai 1999 er-bracht; auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dessen Konto kam es nicht an (vgl.[X.]Z 44, 178, 179 f; [X.], [X.]. v. 11. Februar 1998 - [X.], 1302).- 7 -Dies gilt allerdings nur dann, wenn die in dem Scheck verkrperte Lei-stung des Schuldners dem Gliger zugeflossen, der darin bezeichnete [X.] ihm also ausbezahlt, gutgeschrieben oder verrechnet ist. Der [X.] hatden Scheck nur erfllungshalber erhalten (vgl. § 364 Abs. 2 BGB). [X.]konnte erst mit dessen Einlsung eintreten (vgl. [X.]Z 131, 66, 74). Im [X.] kam es dazu nicht, weil der [X.] den Scheck zwischenzeitlich hatte [X.]) Der [X.] darf sich jedoch nach dem Vorbringen des [X.] nichtdarauf berufen, [X.] er den Scheck nicht habe einlsen kmit aufdem vom [X.] [X.] vorgesehenen Weg keine [X.] eingetreten ist.Der [X.] hat danach den Erhalt des Schecks wahrheitswidrig ge-leugnet, das Papier auch nicht alsbald zur Einlsung vorgelegt, sondern [X.] beauftragt, die Vollstreckung fortzusetzen. [X.] er statt dessenden Scheck seinem Kreditinstitut vorgelegt, wre der Betrag von 40.000 [X.] seinem Konto gutgeschrieben worden. Der [X.] seinerseits tte dievereinbarte Zahlungsfrist gewahrt. Die Rechtsfolge, [X.] die Übergabe [X.] nicht zur rechtzeitigen [X.] der Zahlungspflicht gefrt hat, be-ruht folglich darauf, [X.] der [X.] eine von ihm geschuldete Mitwirkung, dieVorlage des Schecks zum alsbaldigen Erhalt der Zahlung des [X.], treu-widrig unterlassen hat. Der [X.] darf infolgedessen entsprechend [X.] des § 162 BGB nicht einwenden, [X.] die Leistung des [X.] von 40.000 DM mittels dieses Schecks nicht erbracht worden ist (vgl.[X.]Z 88, 240, 248; [X.], [X.]. v. 13. Februar 1989 - [X.], [X.], 802, 803; [X.]/Westermann 4. Aufl. BGB § 162 Rn. 19).- 8 -c) Das Scheitern des [X.] kann dem [X.] nicht deshalbzugerechnet werden, weil er den Scheck nach Kenntnis von der [X.] [X.]n, diesen nicht am 5. Mai erhalten zu haben, alsbald hat [X.]. Der [X.] hatte, weil der [X.] den Eingang des Schecks [X.] erneut Vollstreckungsauftrag erteilt hatte, Veranlassung zu befrchten, [X.] sei in den Besitz eines unbefugten Dritten gelangt. Seine Reaktionwurde ausschlieûlich durch ein treuwidriges Verhalten des [X.]n [X.] war demzufolge nicht vertragswidrig.3. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat der [X.] seinePflichten aus dem Vergleich vom 24. Februar 1999 auch nicht deshalb verletzt,weil er dem [X.]n keinen neuen Scheck ausgestellt hat.Der [X.] hatte sowohl die Vollstreckung aus dem rechtskrftigen[X.]eil fortgesetzt als auch den Scheck vorgelegt und in keiner Weise zum Aus-druck gebracht, er werde, wenn er die Teilzahlung aufgrund eines [X.] erhalte, diese als vertragsgerecht behandeln und die Vollstreckungeinstellen. Vielmehr hat er das ihm mit Schreiben vom 17. Mai 1999 unterbrei-tete Angebot, 40.000 DM zu zahlen, sobald er den Antrag auf Abgabe der [X.] zurckgenommen habe, abgelehnt und in der [X.] - auch nach Erhalt des Betrages am 27. Juli 1999 - bestig an [X.] festgehalten, er rfe aus dem Titel vollstrecken, weil der [X.]mit der Hingabe des Schecks seine Verpflichtung aus dem Vergleich nicht er-fllt habe. Da der [X.] nicht bereit war, bei Erhalt der Rate zu einem ver-tragstreuen Verhalten zurckzukehren, hat der [X.] durch die Unterlassung,einen neuen Scheck zrsenden, nicht vertragswidrig [X.] -4. Das Berufungsgericht meint, der [X.] sei im Vergleich vom24. Februar 1999 nicht die Verpflichtung eingegangen, keinen Antrag auf [X.] der eidesstattlichen Versicherung mehr zu stellen, solange der [X.]eine Leistungen vertragsgerecht erflle. Vielmehr habe es dem [X.] des [X.]n entsprochen, bei [X.] die Rechtzeitig-keit der Zahlungen des [X.] erneut Zwangsvollstreckungsmaûnahmen ein-zuleiten. Gegen diese Auffassung wendet sich die Revision mit Erfolg.Nach dem letzten Satz des Vergleichs vom 24. Februar 1999 bleibt das[X.]eil bestehen, wenn der Vergleich nicht erfllt bzw. ein Teilbetrag nicht [X.] wird. Da die [X.] die Rechtskraft des [X.]eils nicht verfkonnten (vgl. [X.], [X.]. v. 2. April 1991, aaO), sollte damit ersichtlich geregeltwerden, unter welchen Voraussetzungen der [X.] die Vollstreckung ausdem Titel fortsetzen durfte. Dies war nach dem eindeutigen Wortlaut des [X.] nur dann der Fall, wenn der [X.] seine Zahlungspflicht nicht in [X.] dem Vergleich geschuldeten Weise erfllte. Sonstige Pflichten hatte der[X.] nicht rnommen. Das Berufungsgericht stellt keine Umstfest, dieauf eine Befugnis des [X.]n zur [X.] die in der [X.] Regelung hinaus hindeuten. Der Vortrag der Parteien [X.] solcheTatsachen nicht. Der [X.] kann den Vergleich daher selbst auslegen. Nachdem Wortlaut und dem Zweck der getroffenen Abreden sollte der [X.] voreiner Vollstreckung aus dem Titel gesctzt sein, solange er sich vertragskon-form verhielt. Folglich darf der [X.] die Vollstreckung nur bei Verstûendes [X.] gegen die im Vergleich geregelte Zahlungspflicht durchfren.Soweit es um den bis zum 5. Mai 1999 zu leistenden Teilbetrag geht, hat der[X.] seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt; denn er hat dem [X.]ndie Zahlung gegen Einstellung der Vollstreckung [X.] 10 -5. Vor der letzten mlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wur-de ein weiterer Teilbetrag von 60.000 DM zum 30. Dezember 1999 fllig, dender [X.] bisher nicht beglichen hat. Auch darin liegt kein [X.];denn der [X.] ist [X.] § 320 BGB zur Verweigerung der Leistung berech-tigt.Der Vergleich vom 24. Februar 1999 ist als gegenseitiger [X.]. Der [X.] hatte als Gegenleistung fr die vom [X.] in vier [X.] geschuldeten Zahlungen den Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versi-cherung zurckzunehmen und die Wirkungen des vom [X.] und Überweisungsbeschlusses zu beseitigen. Der An-spruch des [X.] darauf, [X.] der [X.] entsprechend ttig wurde, [X.] wie die Forderung des [X.]n auf den ersten Teilbetrag von150.000 DM sofort fllig. Damit standen die beiderseitigen Verpflichtungen indem gegenseitige [X.] synallagmatischen Verltniszueinander (vgl. zur Rechtsnatur des Vergleichs [X.]Z 116, 319, 330; [X.],[X.]. v. 27. Februar 1974 - [X.], [X.], 369, 370). Der [X.]hat nach dem 5. Mai 1999 die Vollstreckung aus dem [X.]eil vertragswidrig fort-gesetzt und zu keiner Zeit angeboten, zu der im Vergleich vom [X.] getroffenen Regelung zurckzukehren, sobald er die vertraglich auf [X.] Mai 1999 festgesetzte Rate erhalte. Der [X.] des [X.]n be-grt die Einrede aus § 320 BGB, so [X.] der [X.] auch insoweit zur Ver-weigerung der Leistung berechtigt ist, solange der [X.] die [X.] -III.Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1ZPO); denn die Klage ist selbst dann [X.], wenn das Vorbringen des [X.] zutrifft.1. In diesem Falle hat der [X.] allerdings den Scheck erst am [X.] auf den Weg gebracht und deshalb keine zur fristgerechten [X.] [X.] 5. Mai 1999 geschuldeten [X.] geeignete Handlung vorgenommen.Dem [X.] stand jedoch zum damaligen Zeitpunkt die Einrede aus § 320 [X.], weil der [X.] seinerseits die in dem Vergleicrnommenen [X.] nicht erfllt hatte.a) Der [X.] hatte zu veranlassen, [X.] der ergangene [X.] "umgehend aufgehoben wird". Die Aufhebung eines Beschlusses, durchden Ansprche des Schuldners gegen Drittschuldner gepft worden sind,sieht das Gesetz nicht [X.] vor. Der Gliger kann [X.] § 843 [X.] die durch PfÜberweisung zur Einziehung erworbenen Rechteverzichten; die Verzichtleistung erfolgt nach dieser Vorschrift durch eine [X.] und dem Drittschuldner zuzustellende Erklrung. Auch ohne Ein-haltung der in § 843 Satz 2 und 3 ZPO vorgeschriebenen Form, die [X.] vermeiden soll, kann der Gliger auf die Rechte wirksamverzichten ([X.], [X.]. v. 26. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 886,887; v. 21. November 1985 - [X.], NJW 1986, 977, 978). Hat [X.] die Rechte aus dem [X.] und [X.], ist es nach der in der Rechtsprechung und im Schrifttum rwiegendvertretenen Auffassung zulssig, beim Vollstreckungsgericht zu [X.] ergangenen [X.] zur Klarstellung aufzuheben (O[X.], [X.], 387, 388; Musielak/[X.], ZPO 2. Aufl. § 843 Rn. [X.][X.], ZPO 21. Aufl. § 843 Rn. 5; Zller/Str, ZPO 22. Aufl.§ 843 Rn. 3; Str, [X.]. Aufl. Rn. 682; a.A. OLG Mn-chen BayJMBl 1954, 159). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weil der ge-richtliche Ausspruch, [X.] der ergangene [X.] und [X.] aufgehoben wird, der Sicherheit des Rechtsverkehrs dient und ein be-rechtigtes Interesse der Beteiligten, entsprechende Rechtsklarheit herbeizufh-ren, anzuerkennen [X.]) Ob der [X.] deshalb aufgrund des Vergleichs beim [X.] einen Aufhebungsantrag zu stellen hatte, braucht indes nicht ent-schieden zu werden. Jedenfalls hatte er allein damit, [X.] er es in dem Ver-gleicrnahm, umgehend die Aufhebung des [X.] und berwei-sungsbeschlusses zu veranlassen, seine vertraglichen Pflichten noch nicht er-fllt. Vielmehr war er zumindest verpflichtet, den [X.], die den [X.] und [X.] zugestellt erhalten hatten, den Verzicht [X.] daraus herrrenden Rechte mitzuteilen. Dies hat das [X.] im Ergebnis zutreffend so gesehen. Ein solches Verstis entsprichtdem Wortlaut und dem Zweck der vertraglich getroffenen Regelung. Der [X.] legt dem [X.]n eine Handlungspflicht auf: Er soll die Aufhebung [X.] des Amtsgerichts veranlassen. Da das Gesetz dazu in erster Liniedas Verfahren nach § 843 ZPO zur [X.], hatte er die Drittschuldnerentsprechend zu benachrichtigen. Eine solche Maûnahme war zudem infolgeder aus dem Vergleich ersichtlichen berechtigten Interessen des [X.] ge-boten. Dem [X.] [X.]te daran gelegen sein, die Wirkungen des § 836 Abs. [X.], wonach der [X.] zugunsten des Drittschuldners dem- 13 -Schuldner r so lange als rechtsbestig gilt, bis der [X.] der Aufhebung erfahren hat, alsbald zu beseitigen. Davon abgesehen warder [X.] geeignet, das Ansehen des [X.] bei den Dritt-schuldnern zu beeintrchtigen. Die gescftlichen Beziehungen zu den ge-nannten Personen blieben belastet, bis jene davon in Kenntnis gesetzt wordenwaren, [X.] sich die Zwangsvollstreckung erledigt hatte. Der [X.] hat be-hauptet, die [X.] sei im Hinblick auf den [X.] und [X.] nicht bereit gewesen, ihm perslich den Vertriebsauftrag frinsgesamt elf Objekte zrtragen. Der [X.] hat dies mit Nichtwissenbestritten; jedoch kann dahingestellt bleiben, ob die Darstellung des [X.]zutrifft. Jedenfalls hatte er finanzielle und persliche Nachteile zu befrchten,falls die Drittschuldner nicht vom Verzicht auf die Rechte aus dem [X.]und [X.] Kenntnis erhielten. Die Verpflichtung des [X.] aus dem Vergleich, die Drittschuldner entsprechend zu benachrichtigen,hatte daher nicht bloû formalen [X.]) Zu dem Zeitpunkt, als der [X.] nach seiner Darstellung [X.] aus dem Briefkasten der Lebensgefrtin am 11. Mai 1999 erlangte,hatte er die Verpflichtung zur Benachrichtigung der Drittschuldner noch nichterfllt. Lediglicr [X.]. war mit Schreiben vom 9. [X.] die Aufhebung der [X.] worden. Dirigen [X.] erst durch Schreiben vom 19. Mai 1999 informiert, mithin zu einer Zeit,als der Scheck gesperrt und das Konto rckbelastet worden war. Als die Erfl-lung durch Scheckzahlung scheiterte, hatte der [X.] somit eigene, im Ge-genseitigkeitsverltnis stehende fllige Vertragspflichten nicht erfllt. [X.] der [X.] [X.] § 320 BGB berechtigt, die ihm obliegende Leistung zu- 14 -verweigern, ohne [X.] er dies damals [X.] erklren [X.]te (vgl. [X.]Z84, 42, 44).2. Das Berufungsgericht meint indes, der [X.] habe mit der [X.] auf seine Rechte aus § 320 BGB verzichtet, weil er gewuût habe, [X.]der [X.] zum damaligen Zeitpunkt den [X.] noch nicht den [X.] auf die Rechte aus dem [X.] und [X.] mitgeteilthatte. Das lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.a) Einen [X.]en Verzicht hat der [X.] nicht [X.]. Beim [X.] auf Forderungen, der nur im Wege des [X.] wirksam [X.], stellt dichstrichterliche Rechtsprechung an die Annahme einer kon-kludent [X.]en Vereinbarung strenge Anforderungen. Da ein Verzicht [X.] im allgemeinen nicht zu vermuten ist, [X.] sich deren Aufgabe aus ei-nem unzweideutigen Verhalten ergeben ([X.], [X.]. v. 16. November 1993- XI ZR 70/93, NJW 1994, 379, 380; v. 22. Juni 1995 - [X.], [X.], 1677, 1678). Zwar kann auf die Rechte aus den §§ 273, 320 BGB ein-seitig verzichtet werden. Die [X.], die [X.] sprechen, nur unter strengenVoraussetzungen einen konkludenten Verzicht zu bejahen, gelten hier jedochin gleicher Weise; denn auch insoweit trifft es zu, [X.] der Inhaber seineRechte ohne einen nach auûen deutlich hervortretenden Anlaû in der Regelnicht schmlern [X.]) Im Streitfall zeigt das Berufungsurteil keine Umstf, die es na-helegen, die [X.] als Verzicht auf die Einrede aus § 320 BGB zuverstehen. Der [X.] trt in dieser Hinsicht ebenfalls keine erheblichenTatsachen vor.- 15 -Mit der versteten Hingabe des Schecks verfolgte der [X.] denZweck, den [X.]n zu veranlassen, die Leistung noch als [X.] anzu-nehmen, deshalb am Vergleich festzuhalten und die Vollstreckung einzustellen.Solange dieser Erfolg nicht ausgeschlossen schien, bestand fr den [X.],der an dem ihm stigen Vergleich vom 24. Februar 1999 festhalten wollte,keine Veranlassung, die Einrede aus § 320 BGB ausz. Die Hingabe be-sagt damit nichts darr, wie sich der [X.] verhalten will, wenn es zu keinereinverstlichen Fortsetzung der im Vergleich getroffenen Regelung kommt.Aus der Zusendung des Schecks konnte der [X.] nicht entnehmen, der[X.] werig vom Eintritt des [X.] seine Rechte aus§ 320 BGB nicht aus. Die bersendung des Schecks hindert den [X.]daher nicht, die Einrede des nicht erfllten Vertrages zu erheben.c) Der [X.] hat die Einrede auch nicht dadurch verloren, [X.] er [X.] hat sperren lassen. Unstreitig war der [X.] nicht bereit, nach Erhaltder Zahlung die Vollstreckungsmaûnahmen aufzuheben und wieder die [X.] zu Umfang und Zeitpunkt der Zahlungspflicht des [X.] verein-barte Regelung zu praktizieren. Er hat das am 17. Mai 1999 unmittelbar nachVerweigerung der Einlsung des Schecks infolge der Schecksperre vom [X.]unterbreitete Angebot, alsbald nach Aufhebung der [X.] auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung den Betrag von40.000 DM zu zahlen, abgelehnt. Da der [X.] folglich in dem gesamtenhier maûgeblichen Zeitraum selbst nicht vertragstreu war, verteidigt sich der[X.] zu Recht mit der Einrede aus § 320 BGB.- 16 -3. Der [X.] kann sich nicht deshalb vom [X.], weil er [X.] des Teilbetrages von 40.000 DM erst am 27. Juli 1999 bekommen hat.Der [X.] hat erst durch die Klageerwiderung, die ihm mit gerichtlicher Verf-gung vom 9. Juli 1999 zugeleitet wurde, davon erfahren, [X.] der [X.] zwi-schenzeitlich alle Drittschuldner benachrichtigt hatte. Ob die daraufhin gelei-stete Zahlung gleichwohl als nicht fristgerecht im Sinne der Vergleichsverein-barung anzusehen wre, wenn der [X.] sich damals vertragsgerecht [X.], kann dahingestellt bleiben; denn diese Voraussetzungen warennicht gegeben. Der [X.] hatte sich bereits zu einem Zeitpunkt, als er selbstdie Drittschuldner noch nicht benachrichtigt hatte, von dem Vergleich losgesagtund seitdem nie zu erkennen gegeben, bei nachtrlicher Zahlung der [X.] den Vergleich wieder fr verbindlich erachten zu wollen. [X.] somit die Einhaltung der die [X.] des Vergleichs betreffenden Abre-ltig verweigert.Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die [X.] vertraglichen Rcktrittsrechts nach Treu und Glauben ausgeschlossen,solange der [X.] selbst nicht vertragstreu ist. Der Einwand eigenerVertragsuntreue ("tu quoque") aus § 242 BGB wird als Anwendungsfall der un-zulssigen Rechtsauslt (vgl. [X.], [X.]. v. 13. November 1998- V ZR 386/97, [X.], 551, 552). Der Schluûsatz des Vergleichs, wonachdas [X.]eil "bestehen bleibt", wenn der Vergleich nicht erfllt bzw. ein Teilbetragnicht gezahlt wird, ist in seinen Rechtsfolgen der [X.] vertraglichenRcktrittsrechts vergleichbar. Nach dem Sinn und Zweck der am [X.] vereinbarten Regelung ist die Zwangsvollstreckung nur berechtigt, sofernder [X.] nicht leistet, obwohl sich der [X.] [X.] 17 -4. Aus den gleichen [X.]ist der [X.] auch nicht berechtigt,deshalb die Vollstreckung fortzusetzen, weil der [X.] den bis zum 30. [X.] zu zahlenden Teilbetrag von 60.000 DM bisher nicht geleistethat.[X.] Die Vollstreckung aus dem [X.]eil des [X.]s Kln vom 25. No-vember 1997 ist daher fr unzulssig zu erklren. Da der [X.] jedoch mitseinem Begehren nur deshalb durchdringt, weil er die geschuldete Zahlungderzeit verweigern darf, [X.] der in diesem Rechtsstreit erzielte Erfolg einezukftige Vollstreckung aus dem genannten [X.]eil nicht aus, sofern der [X.] nach Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts die restlichen [X.] Hvon insgesamt 92.000 DM nicht erlt.2. Bei der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten hat der [X.] berck-sichtigt, [X.] § 93 ZPO hinsichtlich des anerkannten Teils des [X.] findet, sich der Streitwert jedoch infolge des Anerkenntnisses nurum rd. 40.000 DM verringert hat, weil die Zahlungen des [X.] auf Kostenund Zinsen verrechnet wurden.Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel