Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2013, Az. RiZ 3/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.]
3/12
Verkündet am:

14. Februar 2013

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Prüfungsverfahren

des [X.]s am [X.]

dienstlich:

Antragsteller,

gegen

die [X.]republik Deutschland

Antragsgegnerin,

[X.]:
Rechtsanwälte

wegen Anfechtung einer Maßnahme der Dienstaufsicht
-
2
-

Der [X.] -
Dienstgericht des [X.]
-
hat auf die mündliche [X.] vom 14.
Februar
2013
durch den Vorsitzenden [X.] am [X.],
die [X.]in am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.] und
Pamp
sowie die [X.]in am [X.] Dr. Menges
für Recht erkannt:
Der Antrag
wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Antragsteller ist [X.] am [X.] und dem 2. [X.] zugewiesen. Die Stelle des Vorsitzenden war
seit 1. Februar 2011 va-kant. Im Geschäftsverteilungsplan des [X.]s für 2012 wurde dem Vorsitzenden [X.] am [X.] Dr. E.

neben dem Vorsitz im 4. Strafsenat auch der Vorsitz im 2. Strafsenat übertragen. Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 setzte
der 2. Strafsenat in dem Verfahren 2 StR 346/11 die Hauptverhandlung aus, weil der Senat in der Person des Vorsitzenden falsch besetzt sei; ein Vorsitzender [X.] könne nicht gleichzeitig zwei voll ausgelastete Strafsenate des [X.]s leiten.
In anderer Besetzung entschied der 2. Strafsenat am selben Tag in der Sache 2 [X.], er sei vorschriftsmäßig besetzt.
1
-
3
-

Am 18. Januar 2012 beschloss das Präsidium des [X.]s, die Geschäftsverteilung für den 2. Strafsenat nicht zu ändern.
Am 8. Februar 2012 entschied der 2. Strafsenat das Verfahren 2 StR 346/11 in der Sache. Da das Präsidium der Rechtsprechung des Senats zur Besetzung nicht gefolgt sei, wolle er der Sache Fortgang geben, weil den
Verfahrensbeteiligten anders nicht zu einer
zeitnahen Entscheidung zu verhelfen sei.
Ab Ende Februar 2012 wurden in mehreren Verfahren Ablehnungsgesu-che wegen Besorgnis der Befangenheit gegen [X.] des 2. Strafsenats ge-stellt, die sich darauf stützten, dass der Senat am 8. Februar 2012 seine [X.] geändert habe. Grund sei vermutlich eine Anhörung von Mitgliedern des 2. Strafsenats am 18. Januar 2012 gewesen, in der auf [X.], die der Rechts-ansicht des Präsidiums nicht folgen wollten, entsprechender Druck ausgeübt worden sei. Davon seien auch
die nicht angehörten [X.] betroffen, so dass die [X.] nicht mehr die Gewähr unbeeinflusster und unabhängiger Entschei-dungsfindung böten. Die abgelehnten [X.] wurden von dem
Vorsitzenden der jeweils zur Entscheidung berufenen Sitzgruppe aufgefordert, dienstliche Erklärungen abzugeben. Der Antragsteller gab in den Verfahren 2 StR 620/11, 622/11 und 25/12 am 28. März 2012 dienstliche Stellungnahmen ab und leitete sie dem Vorsitzenden der zuständigen Sitzgruppe
zu.
Der Präsident des [X.]s fragte den
Vorsitzenden der für das Verfahren 2 StR 25/12 zuständigen Sitzgruppe, ob er Bedenken habe, dass der Präsident Einsicht in die dienstlichen Erklärungen nehme, nach der [X.] der Antragsgegnerin auch in die [X.]. Dieser habe

so die Antragsgegnerin

erklärt, er habe keine Bedenken und es sei Sache des Präsi-denten, über die Einsichtnahme zu entscheiden.
Am 10. April 2012 überbrachte die Geschäftsstellenbeamtin der Präsidi-alrichterin des [X.]s auf deren im Auftrag des Präsidenten des 2
3
4
5
-
4
-

[X.]s geäußerte telefonische Bitte zusammen mit dem Senats-heft 2 StR 25/12 sechs dienstliche Erklärungen, die die Präsidialrichterin an den Präsidenten des [X.]s weitergab.
Der Antragsteller trägt vor, der Zugriff des Präsidenten des [X.] auf seine dienstliche
Erklärung sei eine Maßnahme der [X.] im Sinn von § 26 Abs. 3 DRiG gewesen und habe unzulässig in den Be-reich seiner richterlichen Unabhängigkeit eingegriffen. Die Abgabe dienstlicher Erklärungen gehöre zum Kernbereich richterlicher Tätigkeit. Ein Zugriff des Dienstvorgesetzten auf eine solche Erklärung mit dem erklärten Zweck, zu se-hen, was darin stehe, um dem gegebenenfalls in der Presse entgegenzutreten, greife unzulässig in den Kernbereich richterlicher Tätigkeit ein. Ein unzulässiger Eingriff liege nicht erst vor, wenn der Dienstvorgesetzte den Inhalt dienstlicher Erklärungen zum Gegenstand von Vorhaltungen mache oder in sonstiger Weise auf Abgabe oder Inhalt der Erklärung
und damit auf die richterliche Tätigkeit Einfluss zu nehmen versuche. Entscheidend sei, dass es um jeweils richterliche Handlungen gehe, die in einem konkreten Verfahren mit der Aufgabe des Rich-ters, Recht zu finden und den Rechtsfrieden zu sichern, unmittelbar im [X.] stünden. Daher sei schon
der Zugriff auf die Erklärung
im laufenden Verfahren unzulässig gewesen. Es gebe keinen legitimen Anlass, der einen solchen Zugriff rechtfertigen könnte. Die Maßnahme sei auch nicht durch eine möglicherweise
vom
Vorsitzenden
der für die Entscheidung über das [X.] erklärte Zustimmung gerechtfertigt. Ein Zugriffsrecht habe sich des Weiteren
nicht aus einem allgemeinen Kontroll-
und Beobachtungsrecht ergeben.
Die Maßnahme
habe in den geschützten Bereich der richterlichen Unab-hängigkeit eingegriffen. Die Aktivitäten des Präsidenten seien darauf gerichtet gewesen, ihm Vorhalte im Hinblick auf vergangene und gegebenenfalls
künftige Rechtsprechung zu machen, Auskünfte über zukünftiges richterliches Entschei-6
7
-
5
-

dungsverhalten zu erlangen und ihn zu veranlassen, gegebenenfalls [X.], die denen des Dienstvorgesetzten widersprachen, aufzugeben. Der Inhalt seiner dienstlichen Erklärung habe in unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Aktivitäten gestanden. Sie sei angefordert und zur Kenntnis genommen worden, um Maßnahmen zu prüfen und durchzuführen, falls der Inhalt dem Dienstvorgesetzten missfallen hätte.
Es bestünden aus objektiver Sicht keine Zweifel daran, dass der Zugriff im
unmittelbaren Zusammenhang mit laufenden, ihn betreffenden dienstaufsichtlichen Verfahren (dienstliche Beurteilungen; rechtshängige verwaltungsgerichtliche Verfahren) gestanden habe und objektiv geeignet gewesen sei, auf sein Entscheidungsverhalten Einfluss zu nehmen. Der Zugriff habe dies auch subjektiv bezweckt.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Anordnung des Präsidenten des [X.] vom 10. April 2012 an die Geschäftsstelle des 2. [X.]s des [X.]s, ihm die dienstlichen Erklärungen vorzulegen, die der Antragsteller als abgelehnter [X.] gemäß §
26 Abs. 3 StPO in den Verfahren 2 StR 25/12, 2 StR 620/11,
2 StR 622/11 abgegeben hatte, sowie die Einsichtnahme in diese Erklärungen rechtswidrig in den Bereich seiner richterlichen Un-abhängigkeit eingegriffen haben und daher unzulässig waren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt vor, der Präsident des [X.]s habe erfahren, dass in einzelnen Verfahren [X.] gegen [X.] des 2. Strafsenats eingegangen seien, die sich auf das Verhalten von Mitgliedern des 2. [X.]s nach dem Aussetzungsbeschluss vom 11. Januar 2012 bezogen. Er 8
9
10
-
6
-

habe erwartet, dass der Gang des [X.] in die Öffentlichkeit getragen würde, wie zuvor schon die unterschiedlichen Rechtsauffassungen über die ordnungsgemäße Besetzung des 2. Strafsenats. Außerdem habe er erwartet, dass er von Mitgliedern des Präsidiums nach dem Inhalt der [X.] und dem Verfahrensstand gefragt
werden würde. Über den In-halt der [X.] und der dienstlichen Erklärungen habe er keine Vorstellungen gehabt. Er habe daher auch nicht die Absicht gehabt, durch eine öffentliche Erklärung oder durch Erklärungen gegenüber den abgelehnten [X.] der dienstlichen Erklärungen entgegenzutreten, sondern habe lediglich auf Presseberichte vorbereitet sein wollen.
Er habe, obwohl er es rechtlich nicht für erforderlich gehalten habe, den Vorsitzenden der Sitzgruppe gefragt, ob er Bedenken
habe, dass der Präsident Einsicht in die [X.] und die dienstlichen Erklärungen nehme. Dieser habe erklärt, er habe keine Bedenken und es sei Sache des Präsiden-ten, über die Einsichtnahme zu entscheiden. Nach Einsichtnahme habe er dem Präsidium am 11. April 2012 mitgeteilt, er lasse prüfen, ob er berechtigt sei, die dienstlichen Erklärungen an die Präsidiumsmitglieder zu verteilen. Davon habe er nach der Prüfung abgesehen.
Weder die Anforderung noch die Einsichtnahme in das [X.] mit den dienstlichen Erklärungen seien Maßnahmen der Dienstaufsicht. Die [X.] hätten allein der Unterrichtung über einen Vorgang gedient, der mög-licherweise Gegenstand von Presseberichten sein würde und die Aufgaben des Präsidiums berühre, dessen Beratungen der Präsident vorzubereiten habe. Der Anforderung und Einsichtnahme wohne keinerlei Weisungsgehalt inne. Den Verfahrensbeteiligten seien die dienstlichen Erklärungen ohnehin bekannt zu machen gewesen.
11
12
-
7
-

Entscheidungsgründe:
Der Antrag wird als unzulässig
zurückgewiesen.

I.
Der Antrag ist nicht schon unzulässig, weil
das nach § 66 Abs. 2, § 62 Abs. 1 Nr. 4
Buchst. e
DRiG erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt ist. Ein Antrag ist ohne Vorverfahren zulässig, wenn sich die oberste Dienstbehörde im
Prüfungsverfahren nach § 26 Abs. 3 DRiG sachlich auf den Antrag eingelas-sen und seine Zurückweisung als unbegründet beantragt hat ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1982

[X.](R) 6/81, [X.]Z 85, 145, 148
f.; Urteil vom 27. Januar 1995

[X.](R) 3/94, juris; Urteil vom 10. August 2001

[X.](R) 5/00, NJW 2002, 359; Urteil vom 3. November 2004

[X.](R) 2/03, [X.], 905). Die [X.] hat die Ablehnung des [X.] beantragt.
II. Eine Maßnahme der Dienstaufsicht liegt in
dem Zugriff des Präsiden-ten
auf die dienstlichen
Erklärungen
des Antragstellers nicht, so dass der [X.] unzulässig ist.
1. Ein [X.] ist nur dann zulässig, wenn eine Maßnahme der Dienstaufsicht im Sinne des § 26 Abs. 3 DRiG vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2007

[X.](R) 4/07, [X.], 1448 Rn. 24) und [X.] dargelegt ist, dass diese Maßnahme die richterliche Unabhängigkeit beein-trächtigt ([X.], Urteil vom 20. Januar 2011

[X.](R) 1/10 Rn. 22, juris; Urteil vom 3. November 2004

[X.](R) 2/03, [X.], 905 mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Dienstgerichts des [X.] genügt dazu die schlichte

nachvollziehbare

Behauptung einer Beeinträchtigung der richterlichen Unab-hängigkeit (vgl. nur [X.], Urteil vom 3. Dezember 2009

[X.](R) 1/09 Rn. 44, juris; Urteil vom 24. November 1994

[X.](R)
4/94, NJW 1995, 731, 732 mwN).
Die Frage, ob die beanstandeten Maßnahmen die richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigen, ist eine Frage der Begründetheit des [X.].
13
14
15
16
-
8
-

Das Dienstgericht des [X.] hat den Begriff "Maßnahme der Dienst-aufsicht" entsprechend dem auf einen umfassenden Rechtsschutz der richterli-chen Unabhängigkeit gerichteten Zweck des § 26 Abs. 3 DRiG seit jeher weit ausgelegt. Es genügt bereits eine Einflussnahme, die sich lediglich mittelbar auf die rechtsprechende Tätigkeit des [X.]s auswirkt oder darauf abzielt. [X.] ist jedoch, dass sich das Verhalten einer dienstaufsichtführenden Stelle
bei objektiver Betrachtung gegen einen bestimmten [X.] oder eine bestimm-te Gruppe von [X.]n wendet, es also zu einem konkreten Konfliktfall zwi-schen der Justizverwaltung und dem [X.] oder bestimmten [X.]n [X.] ist bzw. ein konkreter Bezug zur Tätigkeit eines [X.]s besteht (st. Rspr.;
vgl. etwa [X.], Urteil vom 1. März 2002

[X.](R) 1/01, NJW-RR 2002, 929, 931; Urteil vom 15. November 2007

[X.](R) 4/07, [X.], 1448 Rn. 25 mwN; Urteil vom 6. Oktober 2011

[X.](R) 7/10, D[X.] 2012, 169 Rn. 23). Eine Maßnahme der Dienstaufsicht muss sich in irgendeiner Weise kritisch mit dem dienstlichen Verhalten eines oder mehrerer [X.] befassen oder geeignet sein, sich auf das künftige Verhalten dieser [X.] in bestimmter Richtung [X.]. Wegen dieser erforderlichen Zielsetzung sind etwa bloße Meinungs-äußerungen einer dienstaufsichtführenden Stelle zu einer Rechtsfrage nicht als "Maßnahme der Dienstaufsicht" im Sinn von
§ 26 Abs. 3 DRiG anzusehen (vgl. etwa [X.], Urteil vom 12. November 1973

[X.](R) 1/73,
[X.]Z 61, 374, 378 f.; Urteil
vom 12. November 1973

[X.](R) 3/73,
D[X.] 1974, 99, 100; Urteil
vom
5.
Februar 1980

[X.](R) 1/79,
D[X.] 1980, 229, 230; Urteil
vom 26. Juni 1984

[X.](R) 2/84,
NJW 1984, 2471, 2472; Urteil vom 15. November 2007

[X.](R) 4/07, [X.], 1448 Rn. 25).
2. Die Einsichtnahme in die dienstlichen
Erklärungen
des Antragstellers ist weder
als Stellungnahme zu
einem in der Vergangenheit liegenden Verhal-ten des Antragstellers anzusehen noch ist sie geeignet, auf seine künftige Tä-tigkeit Einfluss zu nehmen.
17
18
-
9
-

a) In der Beschaffung der dienstlichen Erklärungen und in
der Einsicht-nahme in diese liegt keine Stellungnahme zu einem Verhalten des Antragstel-lers in der Vergangenheit. Sie enthält keine Wertung und ist daher ein insoweit neutraler Vorgang. Zwar wurde in einer außerordentlichen Dienstprüfung ohne Wissen des betroffenen [X.]s eine Maßnahme der Dienstaufsicht gesehen, weil diese als Ausdruck des Misstrauens empfunden
werden könne
([X.], Ur-teil vom 21. Oktober 1982

[X.](R) 6/81, [X.]Z 85, 145, 156). Einer Dienstprü-fung steht die Einsichtnahme in die dienstlichen
Erklärungen
im vorliegenden Fall aber nicht gleich, weil sie nicht einer Überprüfung der ordnungsgemäßen, unverzögerten Erledigung der Amtsgeschäfte (§ 26 Abs. 2 DRiG) diente.
Die Einsichtnahme wird auch nicht dadurch zu einer Stellungnahme zum Verhalten des Antragstellers, weil der Präsident des [X.]s sich dadurch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin auf eventuelle Presseanfragen vorbereiten wollte. Eine Stellungnahme zum Verhalten eines [X.]s kann zwar auch in einer Erklärung gegenüber
der Presse liegen ([X.], Urteil vom 12.
Mai 2011

[X.](R) 4/09 Rn. 30, juris). Ob eine Pressemitteilung eine wer-tende Stellungnahme enthält, hängt aber von ihrem Inhalt
ab. Die [X.] für eine eventuelle
Presseerklärung ist noch nicht die [X.] selbst und kein Ausdruck einer Missbilligung.
b) Die Einsichtnahme ist nicht geeignet, sich auf die künftige Tätigkeit des Antragstellers unmittelbar oder
mittelbar auszuwirken.
aa) Beschaffung und Einsichtnahme allein haben, auch wenn sie dem Antragsteller bekannt werden, keinen Bezug zur künftigen Tätigkeit des [X.]s und können sie nicht unmittelbar beeinflussen. Zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch war der Antragsteller nicht berufen. Auch wenn der Antragsteller in
der Zukunft weitere dienstliche Erklärungen zu den Vorgängen,
die zum Gegenstand der [X.] gemacht worden waren, abge-19
20
21
22
-
10
-

ben muss, wird deren Inhalt nicht schon dadurch beeinflusst, dass der Präsi-dent die abgegebenen
dienstlichen
Erklärungen
kennt. Abgesehen davon war damit zu rechnen, dass die dienstlichen
Erklärungen
in diesen Verfahren nach der Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten früher oder später an die Öffentlich-keit gelangen
und damit auch dem Präsidenten des [X.]s [X.] würden.
Anhaltspunkte dafür, dass der Präsident unabhängig von diesen Vorfäl-len in dienstliche Erklärungen des Antragstellers Einsicht nehmen würde, be-stehen nicht. Aus diesem Grund scheidet es auch aus, die Einsichtnahme unter dem Gesichtspunkt
als Maßnahme der Dienstaufsicht anzusehen, dass
sie zu dem
Gefühl einer heimlichen Überwachung durch den Präsidenten des [X.] und insoweit zu einer Einflussnahme auf die Rechtsprechung führen könnte.
bb) Als dienstaufsichtliche Maßnahme kommt die Einsichtnahme daher nur in Frage, wenn sie als Vorbereitungsmaßnahme
für dienstaufsichtliche Maßnahmen zu verstehen wäre, um damit
mittelbar das weitere Verhalten
des Antragstellers
zu steuern. Die Einordnung eines Geschehens als Vorberei-tungsmaßnahme für dienstaufsichtliche Maßnahmen kann sich zum einen dar-aus ergeben, dass eine Maßnahme ausdrücklich als Ermittlungsmaßnahme im Rahmen der Dienstaufsicht gekennzeichnet ist; die Einordnung kann sich
aber auch aus der den Umständen
zu entnehmenden objektiven Bedeutung
erge-ben. Die Befürchtung eines [X.]s, ein Vorfall diene der Vorbereitung dienst-aufsichtlicher Maßnahmen, die in den Umständen bei objektiver Betrachtung keinen hinreichenden Anhaltspunkt findet, genügt dagegen nicht, um aus einem Geschehen eine Vorbereitungsmaßnahme zu machen.
(1) Im Streitfall hat der Präsident des [X.]s die Einsicht-nahme nicht als Ermittlungsmaßnahme im Rahmen der Dienstaufsicht bezeich-23
24
25
-
11
-

net. Der Antragsteller hat nicht behauptet, dass der Präsident des [X.] die Einsichtnahme ausdrücklich als Ermittlungsmaßnahme bezeich-net habe. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, der Präsident des [X.] habe lediglich auf Presseanfragen und auf Nachfragen der [X.] vorbereitet sein wollen.
(2) Aus den Umständen ergibt sich nicht, dass die Einsichtnahme dienst-aufsichtliche Maßnahmen vorbereiten sollte. Der Antragsteller behauptet zwar auch, dass der Zugriff des Präsidenten des [X.]s darauf gerichtet gewesen sei, ihm Vorhalte im Hinblick auf vergangene und gegebenenfalls
künftige Rechtsprechung zu machen, Auskünfte über zukünftiges richterliches Entscheidungsverhalten zu erlangen und ihn zu veranlassen, gegebenenfalls [X.], die denen des Dienstvorgesetzten widersprachen, aufzuge-ben. Unter dem Blickwinkel eines objektiven Maßstabes gibt es aber auch unter Berücksichtigung der Vorgeschichte keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass
die Kenntnisnahme vom Inhalt der dienstlichen Erklärungen
Vorhaltungen er-möglichen sollte, als Vorstufe für ein Auskunftsverlangen an den [X.] über sein zukünftiges Entscheidungsverhalten dienen oder bezwecken sollte, den [X.] zur Aufgabe von [X.] zu veranlassen.
Nach der Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten war zu erwarten, dass der Inhalt der dienstlichen Erklärungen öffentlich bekannt würde. Wäre es dem Präsidenten um die [X.] oder Vorbereitung von Vorhalten o.ä. gegangen, hätte er das öffentliche Bekanntwerden abwarten und sich die dienstlichen Erklärungen danach be-schaffen können. Gegen die Vorbereitung von Maßnahmen, gerade den [X.]steller zur Aufgabe von [X.] zu bewegen oder um
ihm Vorhal-tungen zu machen, spricht auch, dass sich
der Präsident das [X.] mit allen in dem Verfahren abgegebenen dienstlichen Erklärungen vorlegen ließ.
Auch soweit der Antragsteller darauf verweist, dass der Präsident des [X.]s
zum Zeitpunkt des Zugriffs mit der Abfassung
einer
dienst-26
27
-
12
-

lichen
Beurteilung über den Antragsteller befasst war und dort auf das
Verhal-ten des Antragstellers im Hinblick auf die Bemühungen des Präsidiums in [X.] ausdrücklich abwertend hingewiesen habe, lässt das nicht den Schluss zu, dass der Zugriff auf die dienstlichen
Erklärungen
zur Abfas-sung einer derartigen Beurteilung
erfolgte. Wie der Antragsteller selbst vorträgt, war seine Auffassung dem Präsidenten bereits bekannt. Dass die dienstlichen
Erklärungen
in einer nachfolgenden Beurteilung erwähnt sind, hat der [X.] nicht behauptet.
Dass der Antragsteller unter Berufung auf die Einsichtnahme durch den Präsidenten in einem späteren [X.] die Abgabe einer dienstli-chen Erklärung verweigert hat, beruht auf seinem eigenen Entschluss und macht die Einsichtnahme nicht von vorneherein geeignet, sich auf seine [X.] auszuwirken.
Ob der Präsident des [X.]s

wie der Antragsteller in Frage stellt

befugt war, auf die dienstlichen Erklärungen zuzugreifen, hat das [X.] nicht zu entscheiden.
Selbst
wenn der Zugriff auf die Erklärungen für die Vorbereitung auf Presseanfragen oder Fragen des Präsidiums nicht notwendig und der Präsident dazu nicht befugt gewesen sein sollte, folgte
daraus noch nicht, dass es sich um eine Vorbereitungsmaßnahme für künftige beeinträchti-gende Maßnahmen
der Dienstaufsicht im Sinn des § 26 Abs. 3 DRiG
handelte.
28
29
-
13
-

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 66 Abs. 1 DRiG in Verbindung GKG).

Bergmann

Safari Chabestari

Drescher

Pamp

Menges

30