Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2005, Az. IX ZR 179/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. November 2005 [X.] als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]Z: ja ZPO § 717 Abs. 2; KO § 85 Abs. 1; [X.] §§ 6, 7; ([X.] § 64; [X.] §§ 8, 9) a) Ein Sonderverwalter, der mit der Aufgabe bestellt ist, Ansprü[X.]he der Masse ge-gen den amtierenden Insolvenzverwalter zu prüfen und geltend zu ma[X.]hen, hat ein Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis zur klageweisen Dur[X.]hsetzung des Anspru[X.]hs auf Rü[X.]kzahlung eines [X.], unabhängig von mögli[X.]hen auf-si[X.]htsre[X.]htli[X.]hen Maßnahmen des Insolvenzgeri[X.]hts gegen den Insolvenzverwal-ter. b) Die vom Insolvenzgeri[X.]ht festgesetzte Vergütung des Insolvenzverwalters darf vor Re[X.]htskraft des [X.] der Masse entnommen werden. [X.]) Ist der Vergütungsfestsetzungsbes[X.]hluss dur[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht re[X.]hts-kräftig aufgehoben worden, findet auf die gemäß dem Bes[X.]hluss aus der Masse entnommene Vergütung § 717 Abs. 2 ZPO entspre[X.]hende Anwendung. d) Mit einem Anspru[X.]h auf [X.] oder Verwaltervergütung kann im streitigen Zivilprozess nur aufgere[X.]hnet werden, wenn die Vergütung dur[X.]h das Insolvenz-geri[X.]ht re[X.]htskräftig festgesetzt ist. [X.], Urteil vom 17. November 2005 - [X.] - [X.] [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 17. November 2005 dur[X.]h [X.] [X.], die Ri[X.]hter [X.], [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseati-s[X.]hen Oberlandesgeri[X.]hts Hamburg vom 13. August 2004, beri[X.]h-tigt dur[X.]h Bes[X.]hluss vom 24. September 2004, wird auf Kosten des [X.]n zurü[X.]kgewiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt als Sonderverwalter vom [X.]n die Rü[X.]kerstat-tung von Beträgen, die dieser als Konkursverwaltervergütung der Masse ent-nommen hat. 1 Der [X.] wurde am 15. November 1982 zum [X.] und am 31. Januar 1983 zum Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der [X.]bestellt. Der [X.] erhielt auf seine später festzusetzende Vergütung Vors[X.]hüsse in Höhe von ins-gesamt 481.674,93 DM eins[X.]hließli[X.]h Umsatzsteuer. 2 Mit S[X.]hreiben vom 2. November 1989 beantragte der [X.] zuletzt, seine Vergütung eins[X.]hließli[X.]h Umsatzsteuer auf 1.195.483,28 [X.] - 3 - setzen. Na[X.]h Verre[X.]hnung der erhaltenen Vors[X.]hüsse setzte das Konkursge-ri[X.]ht die restli[X.]he Vergütung auf 529.581,08 DM fest. Diesen Betrag entnahm der [X.] im Dezember 1989 der Masse. Der Festsetzungsbes[X.]hluss des Amtsgeri[X.]hts wurde auf Bes[X.]hwerde einer Gläubigerin mit Bes[X.]hluss des Landgeri[X.]hts vom 17. Juni 1993 aufgehoben und die Sa[X.]he an das Amtsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Der Bes[X.]hluss des Landgeri[X.]hts ist re[X.]htskräftig. Mit S[X.]hreiben vom 23. Januar 1990 beantragte der [X.], die Vergü-tung für seine Tätigkeit als [X.] festzusetzen. Zuletzt verlangte er 338.470 DM zuzügli[X.]h Umsatzsteuer. Das Amtsgeri[X.]ht setzte die [X.]vergütung mit Bes[X.]hluss vom 3. Dezember 1999 auf 240.519,60 DM ein-s[X.]hließli[X.]h Umsatzsteuer fest. Auf die Bes[X.]hwerde einer Gläubigerin wurde die-ser Bes[X.]hluss am 1. Dezember 2000 vom Landgeri[X.]ht aufgehoben und die Sa-[X.]he zur anderweitigen Ents[X.]heidung an das Amtsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Der Bes[X.]hluss des Landgeri[X.]hts ist re[X.]htskräftig. 4 Das Amtsgeri[X.]ht hat bisher weder über die Konkursverwaltervergütung no[X.]h über die [X.]vergütung erneut ents[X.]hieden. 5 Mit Verfügung vom 3. Januar 2001 forderte das Amtsgeri[X.]ht den [X.] auf, den im Dezember 1989 entnommenen Betrag in Höhe von 530.000 DM sowie weitere 230.000 DM Zinsen an die Masse zurü[X.]kzuzahlen oder die Summe zu hinterlegen, bis über die Konkursverwaltervergütung endgültig ent-s[X.]hieden sei. Hiergegen erhob der [X.] Erinnerung, über die das Amtsge-ri[X.]ht ni[X.]ht ents[X.]hieden hat. 6 Mit Bes[X.]hluss vom 5. März 2001 bestellte das Amtsgeri[X.]ht den Kläger zum Sonderverwalter mit dem Auftrag, Ansprü[X.]he gegen den [X.]n auf 7 - 4 - Rü[X.]kzahlung zu Unre[X.]ht der Masse entnommener Teile der Konkursverwalter-vergütung eins[X.]hließli[X.]h Zinsen zu prüfen und geltend zu ma[X.]hen. Der Kläger forderte den [X.]n auf, den Betrag von 529.581,08 DM bis 15. Juni 2001 zurü[X.]kzuzahlen. Der [X.] erklärte si[X.]h ledigli[X.]h bereit, für 289.062,08 DM zuzügli[X.]h Zinsen Si[X.]herheit dur[X.]h Bankbürgs[X.]haft zu leisten. Den Differenzbetrag von 240.519 DM, der abgerundet dem vom Amtsgeri[X.]ht zunä[X.]hst zuerkannten Anspru[X.]h auf [X.]vergütung entspri[X.]ht, nebst 4 % Zinsen seit 1. Juli 2001 ma[X.]ht der Kläger im vorliegenden Re[X.]htsstreit geltend. Der [X.] re[X.]hnet dagegen hilfsweise mit seiner Vergütung für die Se-questertätigkeit auf. 8 Das Landgeri[X.]ht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben (das Berufungsurteil ist veröffentli[X.]ht in [X.], 2150). Mit der zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Abweisungs-begehren in vollem Umfang weiter. 9 Ents[X.]heidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. [X.] Die Klage ist zulässig. 11 Der Revisionskläger meint erstmals in der Revision, dem Kläger fehle das Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis, weil er, der [X.], unter Aufsi[X.]ht des Konkurs-12 - 5 - geri[X.]hts stehe und dieses das Re[X.]ht habe, die Rü[X.]kzahlung aus der [X.] entnommener Gelder anzuordnen und dur[X.]hzusetzen. Deshalb sei für ein ordentli[X.]hes Klageverfahren kein Raum. Das Amtsgeri[X.]ht habe über die von ihm gegen die Rü[X.]kzahlungsaufforderung eingelegte Erinnerung ents[X.]heiden müssen. Dieser Einwand geht fehl. Der Kläger hat das erforderli[X.]he Re[X.]hts-s[X.]hutzbedürfnis für die Klage. Es fehlt an einem einfa[X.]heren, verfahrensmäßig si[X.]heren Weg, den Anspru[X.]h für die Masse dur[X.]hzusetzen. 13 1. Unabhängig von dem bestehenden Aufsi[X.]htsre[X.]ht des Konkursge-ri[X.]hts gegenüber dem Konkursverwalter durfte der Kläger als Sonderverwalter bestellt werden mit der Aufgabe, Ansprü[X.]he der Masse gegen den amtierenden Konkursverwalter zu prüfen und geltend zu ma[X.]hen ([X.]Z 113, 262, 270; OLG Mün[X.]hen ZIP 1987, 656; [X.]/Uhlenbru[X.]k, KO 11. Aufl. § 78 Rn. 9, 9 a; Kil-ger/[X.], [X.] 17. Aufl. § 78 KO [X.]. 2). Diese Bestellung war wirksam. Deshalb ist im vorliegenden Re[X.]htsstreit hinsi[X.]htli[X.]h des Re[X.]hts-s[X.]hutzbedürfnisses auf die Person des Sonderverwalters abzustellen. Das [X.] hält si[X.]h im Rahmen der dem Kläger übertragenen Aufgabe. Ihm obliegt das Verwaltungs- und Verfügungsre[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h dieses für die Masse geltend gema[X.]hten Anspru[X.]hs. Dies wird von der Revision zu Re[X.]ht ni[X.]ht mehr in Zweifel gezogen. 14 2. Das Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis für die Klage würde fehlen, wenn dem Kläger ein einfa[X.]herer Weg zur Erlangung eines vollstre[X.]kbaren Titels zur [X.] stünde. Der Kläger muss si[X.]h aber ni[X.]ht auf einen verfahrensmäßig un-si[X.]heren Weg verweisen lassen ([X.]Z 111, 168, 171 f; [X.], Urt. v. 24. [X.] 1994 - [X.] ZR 120/93, [X.], 654, 655; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. vor 15 - 6 - § 253 Rn. 18b; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. vor § 253 Rn. 8), zumal wenn die Dur[X.]hsetzbarkeit des auf diese [X.]e errei[X.]hbaren Titels zweifelhaft ist ([X.], Urt. v. 24. Februar 1994, aaO). a) Dem Kläger hätte hier allenfalls der Weg offen gestanden, beim Kon-kursgeri[X.]ht auf eine Dur[X.]hsetzung der Rü[X.]kzahlungspfli[X.]ht hinzuwirken. Ob si[X.]h aus der Aufsi[X.]ht des Konkursgeri[X.]hts gemäß § 83 KO die Mögli[X.]hkeit er-gibt, die Rü[X.]kzahlung von aus der Konkursmasse entnommenen Geldern an-zuordnen, ist aber streitig. Für die Anordnungsbefugnis spre[X.]hen si[X.]h aus [X.] KTS 1977, 56, 61; LG Aa[X.]hen Rpfleger 1978, 380; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 58 Rn. 14. Eine sol[X.]he Anordnungsbefugnis verneinen LG Göt-tingen [X.], 858, 859; [X.] NZI 2001, 157; [X.]/Uhlenbru[X.]k, aaO § 85 Rn. 12[X.]; Uhlenbru[X.]k, [X.] 12. Aufl. § 58 Rn. 7; [X.]/[X.], aaO § 83 KO [X.]. 1. 16 b) Selbst wenn man eine Anordnungsbefugnis des Konkursgeri[X.]hts be-jahen würde, hätte der Kläger kein Antragsre[X.]ht für eine sol[X.]he Ents[X.]heidung. Er könnte sie ledigli[X.]h anregen. Die Ents[X.]heidung stünde im Ermessen des Konkursgeri[X.]hts ([X.]/Uhlenbru[X.]k aaO § 83 Rn. 1, 3; [X.]/[X.], aaO § 83 [X.]. 1). Würde seinem Antrag ni[X.]ht stattgegeben, hätte er kein Re[X.]ht zur sofortigen Bes[X.]hwerde gemäß § 73 Abs. 3 KO (OLG S[X.]hleswig ZIP 1984, 473; [X.] ZIP 1988, 382, 383; [X.] ZIP 1983, 972). 17 [X.]) Würde dagegen dem Antrag Folge gegeben, hätte der Kläger keinen auf seinen Namen lautenden, von ihm selbst vollstre[X.]kbaren Titel. Das Kon-kursgeri[X.]ht könnte den Konkursverwalter nur mit Zwangsgeld gemäß § 84 KO dazu anhalten, seiner Anordnung na[X.]hzukommen (vgl. BT-Dru[X.]ks. 12/2443 S. 128 zu § 69 [X.]-Entwurf), was bei einem Hö[X.]hstbetrag des Zwangsgeldes 18 - 7 - gemäß § 84 KO, Art. 6 Abs. 1 [X.] von nunmehr 1.000 • in Anbetra[X.]ht der zurü[X.]kzuführenden Summe mögli[X.]herweise keine ausrei[X.]hende Wirkung hätte. II. Landgeri[X.]ht und Berufungsgeri[X.]ht haben die Klage zutreffend für [X.] era[X.]htet. 19 Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspru[X.]h aus § 717 Abs. 2 ZPO analog zu. Die Vors[X.]hrift könne wie bei Kostenfestset-zungsbes[X.]hlüssen entspre[X.]hend angewandt werden, weil eine verglei[X.]hbare Re[X.]hts- und Interessenlage vorliege, au[X.]h wenn der Konkursverwalter bei der Entnahme der Vergütung aus der Masse ni[X.]ht im Wege der Zwangsvollstre-[X.]kung habe vorgehen müssen. Eine Aufre[X.]hnung gegen diesen Anspru[X.]h sei im Hinbli[X.]k auf den Zwe[X.]k des § 717 Abs. 2 ZPO ausges[X.]hlossen. 20 Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Prüfung stand. 21 1. Der Anspru[X.]h des Konkursverwalters auf Vergütung und Auslagener-satz entsteht gemäß § 85 KO zwar bereits mit der Arbeitsleistung. Dieser dur[X.]h Art. 12 GG ges[X.]hützte Anspru[X.]h ist au[X.]h auf unverzügli[X.]he Erfüllung geri[X.]htet ([X.]Z 116, 233, 242; [X.], Bes[X.]hl. v. 1. Oktober 2002 - [X.] ZB 53/02, [X.], 2223). Die Festsetzung dur[X.]h das Geri[X.]ht hat daher insoweit ledigli[X.]h deklaratoris[X.]he Bedeutung. Sie bestimmt aber verbindli[X.]h die Höhe des zuvor erwa[X.]hsenen Anspru[X.]hs ([X.]Z 116, 233, 242; [X.], Bes[X.]hl. v. 1. Oktober 2002 aaO; [X.]/Uhlenbru[X.]k, aaO § 85 Rn. 1; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 63 22 - 8 - Rn. 6). Auss[X.]hließli[X.]h sa[X.]hli[X.]h zuständig ist hierfür gemäß § 85 Abs. 1 Satz 2 KO das Konkursgeri[X.]ht (gemäß § 64 [X.] das Insolvenzgeri[X.]ht). 2. Ist die Vergütung vom Konkursgeri[X.]ht dur[X.]h Bes[X.]hluss festgesetzt worden, darf der Konkursverwalter die Vergütung s[X.]hon vor Re[X.]htskraft des Bes[X.]hlusses entnehmen (vgl. Kübler/Prütting/Ei[X.]kmann, [X.] § 8 [X.] Rn. 29; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 64 Rn. 17; Uhlenbru[X.]k, [X.] aaO § 64 Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 8 [X.] Rn. 39). Dies re[X.]htfertigt si[X.]h daraus, dass der Festsetzungsbes[X.]hluss den Charakter eines vorläufig vollstre[X.]kbaren Titels hat. Gegen den Vergütungsfestsetzungsbes[X.]hluss findet gemäß § 73 Abs. 3 KO (§ 64 Abs. 3 [X.]) die sofortige Bes[X.]hwerde statt. Gemäß § 72 KO (§ 4 [X.]) sind ergänzend die Vors[X.]hriften der ZPO anwendbar. Na[X.]h § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO findet die Zwangsvollstre[X.]kung aus Ents[X.]heidungen statt, ge-gen die das Re[X.]htsmittel der Bes[X.]hwerde statthaft ist. Die eingelegte Be-s[X.]hwerde hindert in diesen Fällen die Vollstre[X.]kung nur, wenn ihr ausdrü[X.]kli[X.]h aufs[X.]hiebende Wirkung beigelegt ist oder die Aussetzung der Vollziehung [X.] wurde ([X.]/Stöber, aaO § 794 Rn. 20; Musielak/La[X.]kmann, ZPO 4. Aufl. § 794 Rn. 44). Die sofortige Bes[X.]hwerde na[X.]h § 73 Abs. 3 KO hat keine aufs[X.]hiebende Wirkung ([X.]/Uhlenbru[X.]k aaO § 73 Rn. 10d; [X.] KO 6. Aufl. § 73 Rn. 14). Dies ergibt si[X.]h aus § 572 ZPO a.F.. Demzufolge ist der Vergü-tungsfestsetzungsbes[X.]hluss ein Vollstre[X.]kungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ([X.], Urt. v. 13. Juli 1964 - [X.], [X.], 1125; v. 5. Januar 1995 - [X.] ZR 241/93, [X.], 290, 291). 23 Der Vergütungsfestsetzungsbes[X.]hluss bedarf allerdings keiner Vollstre-[X.]kung, weil der Konkursverwalter selbst auf die seiner Verwaltung unterliegende Masse Zugriff nehmen kann. Das Re[X.]ht zur sofortigen Entnahme ist aber nur zu 24 - 9 - re[X.]htfertigen, weil der Bes[X.]hluss seiner Natur na[X.]h bereits vorläufige Wirkung entfaltet entspre[X.]hend einer vorläufigen Vollstre[X.]kbarkeit. 3. Die Vordergeri[X.]hte haben zutreffend angenommen, dass mit der re[X.]htskräftigen Aufhebung (vgl. § 74 KO) des Vergütungsfestsetzungsbe-s[X.]hlusses § 717 Abs. 2 ZPO entspre[X.]hend anwendbar ist. 25 a) Weder die Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Verglei[X.]hsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerauss[X.]husses und der Mitglieder des [X.] (künftig: [X.]), die weiterhin anwend-bar ist (vgl. § 19 [X.] in der bis 6. Oktober 2004 geltenden Fassung), no[X.]h die Konkursordnung enthalten eine Regelung der Frage, wie na[X.]h einer Aufhebung des die Vergütung des Konkursverwalters festsetzenden Bes[X.]hlusses die Rü[X.]kabwi[X.]klung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat. Dasselbe gilt für die Insolvenzordnung und die Insolvenzre[X.]htli[X.]he Vergütungs-verordnung. Au[X.]h insoweit finden deshalb gemäß § 72 KO (§ 4 [X.]) die Vor-s[X.]hriften der ZPO entspre[X.]hende Anwendung. 26 b) Gemäß § 795 ZPO sind zwar auf Vollstre[X.]kungstitel na[X.]h § 794 ZPO kraft gesetzli[X.]her Verweisung nur die §§ 724 bis 793 ZPO anwendbar. Es ist aber allgemein anerkannt, dass § 717 ZPO über seinen Wortlaut hinaus in [X.] Fällen entspre[X.]hend anwendbar ist, insbesondere auf vollstre[X.]kbare Be-s[X.]hlüsse na[X.]h § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (Musielak/La[X.]kmann aaO § 717 ZPO Rn. 6; [X.], ZPO 22. Aufl. § 717 ZPO Rn. 60; [X.]/[X.] aaO § 717 ZPO Rn. 4). 27 Das gilt zunä[X.]hst für Bes[X.]hlüsse, aus denen vollstre[X.]kt worden ist. Ni[X.]hts anderes kann aber für den Vergütungsfestsetzungsbes[X.]hluss gelten, der 28 - 10 - wie ein Vollstre[X.]kungstitel wirkt, weil der Konkursverwalter wegen seines [X.] und Verfügungsre[X.]hts über das fremde Vermögen (§ 6 Abs. 2 KO) si[X.]h auf der Grundlage des Bes[X.]hlusses selbst Befriedigung aus der Masse vers[X.]haffen kann. Dies entspri[X.]ht au[X.]h der einhelligen Meinung in der Literatur (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 64 Rn. 17 und § 8 [X.] Rn. 16; Kübler/ Prütting/Ei[X.]kmann, aaO; Uhlenbru[X.]k, aaO § 64 [X.] Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 8 [X.] Rn. 40). § 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstre[X.]kbaren Urteils in Anspru[X.]h genommen wird, seine Leistung zur Abwehr der Vollstre[X.]kung na[X.]h Aufhebung des Titels soglei[X.]h zurü[X.]kerhält. Dies ist auf den allgemeinen Re[X.]htsgedanken zurü[X.]kzuführen, dass der Gläu-biger aus einem no[X.]h ni[X.]ht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstre[X.]kt. Na[X.]h einer Aufhebung oder Änderung des nur vorläufigen Titels, der den Gläu-biger zur vorzeitigen Vollstre[X.]kung bere[X.]htigt, soll der daraus folgende S[X.]haden des S[X.]huldners aufgrund einer s[X.]huldunabhängigen Risikohaftung des [X.] ausgegli[X.]hen werden ([X.]Z 54, 76, 80 f; 62, 7, 9; 85, 110, 113; 95, 10, 13; 136, 199, 205). 29 Der S[X.]huldner (hier die Masse) ist s[X.]hutzbedürftig; denn er kann si[X.]h gegen die Vollstre[X.]kung aus einem nur vorläufig vollstre[X.]kbaren Titel ni[X.]ht [X.]. Daher ist es angemessen, dass der Gläubiger, der von einem no[X.]h ni[X.]ht re[X.]htskräftigen Vollstre[X.]kungstitel Gebrau[X.]h ma[X.]ht, dies auf eigene Gefahr tut und das Risiko der Aufhebung in der Re[X.]htsmittelinstanz tragen muss. Eine analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO kommt deshalb in den Fällen in Be-tra[X.]ht, in denen der für die Vors[X.]hrift maßgebli[X.]he Haftungsgrund in verglei[X.]h-barer [X.]e zutrifft ([X.], Urt. v. 11. Mai 1999 - [X.] ZR 423/97, [X.], 1499 ff). Dies ist beim Vergütungsfeststellungsbes[X.]hluss der Fall. Er ist dur[X.]h-30 - 11 - setzbar wie ein vorläufig vollstre[X.]kbares Urteil. Dass eine Vollstre[X.]kung tatsä[X.]h-li[X.]h ni[X.]ht erfolgen muss, ist anders als in Fällen freiwilliger Leistung ohne Voll-stre[X.]kungsdru[X.]k (vgl. etwa [X.]Z 131, 233, 236; 143, 65, 71) unerhebli[X.]h; denn weder der Gemeins[X.]huldner no[X.]h die Gläubiger können die Masse dem Zugriff des Konkursverwalters entziehen. Der Zugriff des Verwalters, der effektiver ist als die Vollstre[X.]kung, muss deshalb der Vollstre[X.]kung und der Leistung zur Abwehr der Vollstre[X.]kung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO glei[X.]h era[X.]htet wer-den. [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision geht es ni[X.]ht darum, dass die Verwaltervergütung mit Prozesskosten glei[X.]hgesetzt wird, was heute im Hin-bli[X.]k auf § 64 Abs. 3 Satz 2 [X.] unzutreffend wäre (HK-[X.]/Ei[X.]kmann, aaO § 64 Rn. 14). Bei beiden handelt es si[X.]h um unters[X.]hiedli[X.]he Fälle, in denen gesondert zu prüfen ist, ob § 717 Abs. 2 ZPO analog anwendbar ist. 31 d) Ein Verglei[X.]h mit der Re[X.]htslage in dem Fall, dass der Verwalter mit Genehmigung (Zustimmung) des Geri[X.]hts der Masse Vors[X.]hüsse entnommen hat und die entnommenen Vors[X.]hüsse in ihrer Summe die endgültig festzuset-zende Gesamtvergütung übersteigen, gebietet entgegen der Auffassung der Revision keine andere Bewertung. Der [X.] hat allerdings im Fall der insol-venzre[X.]htli[X.]hen Vergütungsverordnung darauf hingewiesen, dass ein materiell-re[X.]htli[X.]her Anspru[X.]h besteht, wona[X.]h auf diesem Weg zuviel erlangte [X.] zurü[X.]kzuerstatten sind ([X.], Bes[X.]hl. v. 1. Oktober 2002 - [X.] ZB 53/02, [X.], 2223, 2224). 32 Darum geht es hier ni[X.]ht. Zu ents[X.]heiden ist vielmehr darüber, ob im Fal-le der Aufhebung einer geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung ein prozessualer 33 S[X.]hadensersatzanspru[X.]h besteht. Aus der genannten Ents[X.]heidung kann - 12 - ersatzanspru[X.]h besteht. Aus der genannten Ents[X.]heidung kann daher ni[X.]hts für die hier zu ents[X.]heidende Frage abgeleitet werden. e) Die Anwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO entspri[X.]ht einem angemes-senen Interessenausglei[X.]h, au[X.]h wenn es an einem Zwei-Parteien-Verhältnis fehlt ([X.], EWiR 2005, 143, 144). Der Masse wurden seit September 1989 [X.]a. 530.000 DM ohne Re[X.]htsgrund entzogen, die der Konkursverwalter für die Masse hätte nützen können. Zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht ausgeführt, dass au[X.]h im Konkurs- und Insolvenzverfahren ein Ausglei[X.]h zwis[X.]hen den In-teressen des Verwalters an einer angemessenen Vergütung und den Interes-sen der Gläubiger an einer sparsamen und effektiven Verwaltung der Masse gesu[X.]ht werden muss. Wenn der [X.] über die Vors[X.]hüsse hinaus - die ebenfalls no[X.]h abzure[X.]hnen sein werden - weitere Vergütung erhalten will, muss er eine den re[X.]htli[X.]hen Anforderungen entspre[X.]hende S[X.]hlussre[X.]hnung mit Darlegung der Teilungsmasse vorlegen, auf die hin das Konkursgeri[X.]ht die Vergütung festsetzen kann. Dass dies bisher ni[X.]ht ges[X.]hehen ist, liegt allein in der Verantwortung des [X.]n. 34 4. Re[X.]htsfehlerfrei hat das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h ents[X.]hieden, dass der [X.] gegen den Anspru[X.]h aus § 717 Abs. 2 ZPO ni[X.]ht mit seinen no[X.]h ni[X.]ht festgesetzten Ansprü[X.]hen auf Vergütung für seine Tätigkeit als [X.] in der [X.] bis 31. Januar 1983 aufre[X.]hnen kann. 35 a) § 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstre[X.]kbaren Urteils in Anspru[X.]h genommen worden ist, seine Leistung na[X.]h Aufhebung des Titels soglei[X.]h zurü[X.]kerhält. Aufre[X.]hnungen ge-gen den S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind deshalb nur zulässig, wenn sie mit dem Sinn und Zwe[X.]k der Vors[X.]hrift, dem [X.] - 13 - [X.]kungss[X.]huldner bezügli[X.]h dieses Teils seines S[X.]hadens sofortigen Ersatz zu si[X.]hern, vereinbar sind. Mit diesem Zwe[X.]k wäre es unvereinbar, die Aufre[X.]h-nung zuzulassen, soweit damit die Leistung zur Abwendung der Vollstre[X.]kung oder der dur[X.]h die Vollstre[X.]kung [X.] Beträge betroffen ist ([X.]Z 136, 199, 202 f; [X.], aaO § 717 ZPO Rn. 33; Musielak/La[X.]k-mann, aaO § 717 ZPO Rn. 13). Ni[X.]hts anderes gilt für den Zinsanspru[X.]h, der allein wegen Verzugs mit der Rü[X.]kzahlung des genannten Betrages begründet ist (vgl. [X.]Z 136, 199, 200, 207). Eine Aufre[X.]hnung mit weitergehenden S[X.]häden wäre zwar zulässig ([X.]Z 136, 199, 207 f). Sol[X.]he S[X.]häden ma[X.]ht der Kläger jedo[X.]h ni[X.]ht geltend. b) Eine Aufre[X.]hnung s[X.]heidet hier aber au[X.]h deshalb aus, weil die [X.], mit der aufgere[X.]hnet werden soll, der Festsetzung dur[X.]h das Konkurs-geri[X.]ht bedarf. Der Konkursverwalter kann seine Vergütung nur na[X.]h Maßgabe der Ents[X.]heidung dur[X.]h das Konkursgeri[X.]ht geltend ma[X.]hen, § 85 Abs. 1 Satz 2 KO, § 6 [X.]. Diese Vors[X.]hriften gelten für den [X.] entspre[X.]hend (Ei[X.]kmann, Vergütung im Insolvenzverfahren 2. Aufl. [X.] A Rn. 34 f, 37; [X.]/Uhlenbru[X.]k aaO § 106 KO Rn. 22 f; [X.], Rpfleger 1998, 534). In einem Re[X.]htsstreit zwis[X.]hen [X.] und Sonderverwalter kann die Vergütung selbst dann ni[X.]ht verbindli[X.]h festgelegt werden, wenn die Höhe der Vergütung zwis[X.]hen den Parteien unstreitig ist. Denn hieran sind die Konkursgläubiger und der Gemeins[X.]huldner ni[X.]ht beteiligt. Die Befugnis, gegen eine Vergütungsents[X.]heidung des Konkursgeri[X.]hts Re[X.]htsmittel einzulegen, steht aber au[X.]h ihnen zu ([X.]/Uhlenbru[X.]k, aaO § 85 Rn. 18; Ei[X.]kmann, [X.] im Insolvenzverfahren aaO [X.] A Rn. 36 a, 39 f). Eine Aufre[X.]hnung mit der [X.]vergütung ist folgli[X.]h nur mögli[X.]h, wenn diese bereits re[X.]htskräf-tig dur[X.]h das Konkursgeri[X.]ht festgestellt ist. 37 - 14 - Mit Kostenerstattungsansprü[X.]hen kann allerdings ni[X.]ht nur aufgere[X.]hnet werden, wenn sie re[X.]htskräftig festgestellt sind, sondern au[X.]h dann, wenn sie unstreitig sind ([X.], Urt. v. 8. Januar 1976 - [X.], [X.], 460, 461; v. 15. Januar 1990 - [X.], [X.], 1200, 1202; Mü[X.]hKomm-BGB/ S[X.]hlüter, 4. Aufl. § 387 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.]. 2000 § 387 Rn. 133). Dies ist auf die Vergütung des Konkursverwalters oder [X.]s jedo[X.]h ni[X.]ht übertragbar, weil die Parteien über die Höhe des Anspru[X.]hs aus den dargelegten Gründen ni[X.]ht verfügen können. Davon abgesehen ist die Vergütung im vorliegenden Fall zwis[X.]hen den Parteien streitig. 38 [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 01.08.2003 - 317 O 218/01 - [X.], Ents[X.]heidung vom 13.08.2004 - 11 U 168/03 -