Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2007, Az. IX ZR 196/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. Dezember 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 21 ([X.] § 63; [X.] § 11); BGB §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 a) Ist das [X.] (Insolvenzverfahren) nicht eröffnet worden, hat der [X.] (vorläufige Insolvenzverwalter) einen materiell-rechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner. b) Im Falle der Nichteröffnung betrifft die Entscheidung über "die Kosten des Verfahrens" nicht die Vergütung und Auslagen des [X.]s (vorläufigen Insolvenzverwalters). Selbst dann, wenn ein Gläubigerantrag auf Eröffnung eines [X.]s (Insolvenzverfahrens) aus in der Person des Antragstellers liegenden Gründen abgelehnt worden ist, können dem Antragsteller nicht durch besonderen [X.]uss die durch das Se-questrationsverfahren (Eröffnungsverfahren) entstandenen Kosten auferlegt werden. [X.], [X.]eil vom 13. Dezember 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2007 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 25. September 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das [X.] (fortan: Antragsteller) beantragte wegen einer Steuerforderung bei dem [X.] die Eröffnung ei-nes [X.]s über das Vermögen der Beklagten. Das Amtsgericht ordnete die Sequestration des Vermögens der Beklagten an und bestellte den Kläger zum [X.]. Später wies das Amtsgericht den Eröff-nungsantrag wegen örtlicher Unzuständigkeit ab; die Kosten des Verfahrens legte es dem Antragsteller auf. 1 Auf Antrag des [X.] setzte das Amtsgericht die von dem Antragsteller zu tragenden Kosten auf 20.758,73 DM fest. Auf dessen Beschwerde hin hob das [X.] diesen [X.]uss auf und verwies die Sache an das Amtsgericht zurück. Nunmehr entschied das Amtsgericht, die Kosten des [X.] mit Ausnahme derjenigen für die Sequestration seien vom Antragsteller 2 - 3 - zu tragen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte sofortige Beschwerde verwarf das [X.] als unzulässig, weil der Kläger durch die Kostenentscheidung nicht beschwert sei. Dieser hat daraufhin die vorliegende Klage auf Zahlung von 10.613,77 • (dies entspricht 20.758,73 DM) erhoben. Er macht gegen die Beklagte als Inha-berin des verwalteten Vermögens einen Anspruch auf Ersatz der [X.]-kosten geltend. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabwei-sungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe einen materiell-rechtlichen Anspruch in entsprechender Anwendung der §§ 1835, 1836, 1987, 2221 BGB. Dieser Anspruch richte sich gegen den Schuldner als Inhaber des verwalteten Vermögens. Einen Anspruch gegen die Staatskasse, der den gel-tend gemachten ausschließen könnte, habe der Kläger nicht. Die Verpflichtung des Antragstellers, die Gerichtskosten zu tragen, umfasse nicht die Haftung für den Vergütungsanspruch des [X.]. [X.] sei die Haftung der Beklagten für die Vergütung des [X.] gerechtfertigt. Es sei richtig gewesen, den Gesamtvollstreckungsantrag bei dem [X.] zu stellen. 5 - 4 - Ausweislich des Handelsregisters habe die Beklagte in dem dortigen [X.] ih-ren Sitz gehabt, und es habe auch ein Eröffnungsgrund vorgelegen. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. 6 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage zulässig. 7 a) Insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegeben. 8 aa) Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, seine Vergütung und Auslagen gegen die Beklagte festsetzen zu lassen. Der [X.] kann das Festsetzungsverfahren nicht aus eigenem Recht betreiben (vgl. für den vor-läufigen Insolvenzverwalter [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 - [X.] ZB 256/03, n.v.; für den Konkursverwalter ferner [X.] [X.] 1992, 1564, 1565; [X.], Insolvenzrecht [2007] [X.] § 11 [X.] Rn. 133; an[X.] noch OLG Hamburg KTS 1977, 16). Denn insofern fehlt es an einer Kostengrundentschei-dung. Bei dem durch die Zustellung des [X.] an den Schuldner in Gang gesetzten Sequestrationsverfahren stehen sich - nicht an[X.] als im Kon-kurseröffnungsverfahren (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Juli 1961 - [X.], NJW 1961, 2016) und nunmehr im Insolvenzeröffnungsverfahren (vgl. hierzu [X.] 149, 178, 181; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 2-10 Rn. 17) - nur der antragstellende Gläubiger und der Schuldner ähnlich wie die [X.]en eines Zi-vilprozesses gegenüber; der [X.] ist nicht "[X.]" ([X.], 384). Demgemäß regelt die Kostenentscheidung nur das Verhältnis der "[X.]" zueinander und - mittelbar - dasjenige zur Staatskasse. Die Kosten des [X.] - 5 - questers (vorläufigen Insolvenzverwalters) gehören nicht zu den "Kosten des Verfahrens". Dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht zu den nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001, [X.], S. 2710) erstattungsfähigen Auslagen gehört, hat der [X.] bereits entschieden ([X.] 157, 370, 374, 377; [X.], [X.]. v. 26. Januar 2006 - [X.] ZB 231/04, [X.], 239). Er hat seinerzeit auch darauf aufmerksam gemacht, dass dieses Problem im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erörtert worden ist, so dass nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke im [X.] ausgegangen werden kann. Für die Vergütung des [X.]s kann nichts anderes gelten. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus § 54 Nr. 2 [X.], auf welchen sich die Revision beruft. Danach sind auch die Vergütungen und die Auslagen des vor-läufigen Insolvenzverwalters "Kosten des Insolvenzverfahrens". Abgesehen da-von, dass diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall noch nicht - zumindest nicht unmittelbar - anwendbar ist, betrifft sie nur den Fall, dass das [X.] eröffnet worden ist. Dies ergibt sich eindeutig aus der [X.]. § 54 [X.] beruht auf § 63 [X.]-[X.]. Dieser enthielt zunächst einen zweiten Absatz, der lautete: "Die Kosten, die durch die Bestellung eines vorläu-figen Insolvenzverwalters entstanden sind, gelten nach der Eröffnung des [X.] als Teil der Kosten des Verfahrens". § 63 Abs. 2 [X.]-[X.] wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses "zur redaktionellen Vereinfachung" in den Abs. 1 Nr. 2 einbezogen; eine inhaltliche Änderung bedeutete dies nicht (BT-Drucks. 12/7302, [X.]). In dieser Fassung wurde die Regelung als § 54 [X.] Gesetz. [X.] und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, falls es nicht zur Verfahrenseröffnung kommt, nicht gegen den antragstellenden Gläubiger festgesetzt werden können, wenn diesem allgemein "die Verfahrens-kosten" auferlegt wurden, entspricht auch der herrschenden Meinung ([X.] [X.], 226, 227; [X.], 630 f; MünchKomm-[X.]/ Hefermehl, aaO § 54 Rn. 13b; [X.], [X.] 12. Aufl. § 26 Rn. 32; HK-[X.]/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 52; FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 13 Rn. 58; [X.], [X.] § 11 [X.] Rn. 69; a.A. [X.] Z[X.] 2001, 1121, 1122; HmbKomm-[X.]/Wehr, 2. Aufl. § 13 Rn. 90). Unter der Geltung der Konkursordnung/Gesamtvollstreckungsordnung war diese [X.] in Bezug auf den [X.] ebenfalls vorherrschend ([X.], [X.]. v. 11. Juli 1961 - [X.], NJW 1961, 2016; [X.] [X.] 1992, 1564; [X.] [X.] 1994, 398, 399; [X.] [X.] 1984, 734, 735; [X.] 1986, 360; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 106 Rn. 20; [X.], Vergütungsverordnung [1989] [X.] Rn. 33). 11 [X.]) Der Kläger konnte im Insolvenzverfahren auch keine spezielle, seine Kosten betreffende Kostengrundentscheidung erwirken. 12 Allerdings tritt eine insbesondere in der Literatur im Vordringen begriffene Auffassung dafür ein, dass dem Gläubiger, der einen - aus in der eigenen Sphäre liegenden Gründen - unzulässigen oder unbegründeten Antrag auf [X.] gestellt hat, durch besonderen, das Innenverhältnis regelnden [X.]uss des Insolvenzgerichts aufgegeben werden kann, die Gebühren und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tragen ([X.] Z[X.] 2001, 1121; [X.]/[X.], [X.] § 22 Rn. 253 f; MünchKomm-[X.]/ [X.], aaO § 13 Rn. 171; [X.], aaO § 26 Rn. 32; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 53; [X.], aaO § 11 [X.] Rn. 132; [X.]/[X.] Z[X.] 2002, 13 - 7 - 8, 12; ebenso bereits [X.]/[X.], aaO § 106 Rn. 24; vgl. auch [X.]/Wutzke/[X.], [X.] 4. Aufl. § 11 Rn. 81, die diese Lösung freilich nur als "vertretbar" bezeichnen). Diese Ansicht ist indessen abzulehnen. Es mag wünschenswert sein, den Schuldner - der, wie noch zu zeigen sein wird (vgl. unten 2 e [X.]), die [X.] und Auslagen des [X.]s (vorläufigen Insolvenzverwalters) tragen muss - nicht auf Dauer mit diesen durch einen unzulässigen oder unbegründe-ten Antrag ausgelösten Kosten zu belasten. Nach der derzeitigen Gesetzeslage gibt es jedoch für das Insolvenzgericht, das die Eröffnung des Verfahrens ab-lehnt, keine Möglichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insol-venzverwalters regelnden [X.]uss zu erlassen. Voraussetzung eines solchen [X.]usses wäre - wie bei jeder Kostengrundentscheidung - ein vorausgegan-genes Verfahren, an dem alle beteiligt waren, die durch den Kostenbeschluss betroffen sind. Der vorläufige Verwalter ist aber - wie oben bereits ausgeführt - nicht "[X.]" des Eröffnungsverfahrens. Zudem ist die Pflicht, die Kosten des [X.]s (vorläufigen Insolvenzverwalters) zu übernehmen, nicht [X.], und die Kosten des [X.]s (vorläufigen Insolvenzverwal-ters) gehören auch nicht zu den "Kosten des Verfahrens". Der besondere [X.] würde sich entweder über § 50 GKG hinwegsetzen oder - ohne voraus-gegangenes Erkenntnisverfahren - einen materiellrechtlichen [X.] titulieren. 14 b) Der Verhandlung und Entscheidung über die Klage steht ferner nicht der Einwand der Rechtskraft entgegen. Zwar hat das Amtsgericht in dem [X.], mit dem es den Antrag auf Verfahrenseröffnung wegen Unzuständig-keit abgewiesen hat, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Zu 15 - 8 - den Kosten des Verfahrens gehört jedoch die streitgegenständliche Vergütung des [X.] nicht (vgl. oben [X.]). 2. Die Klage ist auch begründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz zugesprochen. Dieser kann sich nur gegen die Beklagte als Inhaberin des ver-walteten Vermögens richten und folgt aus §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB analog. 16 a) Die Tätigkeit des [X.]s (vorläufigen Insolvenzverwalters) kann nicht unvergütet bleiben. Darüber besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit. 17 b) In der Gesamtvollstreckungsordnung ist nicht geregelt, wer für die Vergütung und Auslagen des [X.]s aufzukommen hat, wenn es nicht zur Eröffnung des Verfahrens kommt. Solche Lücken hat der Senat stets unter He-ranziehung der Konkursordnung geschlossen; soweit deren Vorschriften schon bei der Schaffung der [X.] als reform-bedürftig empfunden und gerade die zur Abhilfe bestimmten Vorschläge im Re-ferentenentwurf einer Insolvenzordnung übernommen wurden, kann auch auf die dort vorgesehenen neuen Bestimmungen zurückgegriffen werden ([X.] 135, 30, 34 f). 18 c) Unter dem Recht der Konkursordnung - und dementsprechend auch für die Gesamtvollstreckungsordnung - war die Zahlungspflicht für die Se-questervergütung im Falle der Nichteröffnung umstritten. 19 - 9 - aa) Teilweise wurde die Ansicht vertreten, bei Rücknahme oder Abwei-sung des Antrags richte sich der Vergütungsanspruch unmittelbar gegen die Staatskasse ([X.] [X.], 485 f; [X.]/[X.], [X.]. § 106 KO Anm. 4). Andere gingen von einer subsidiären Aus-fallhaftung der Staatskasse aus, falls das Verfahren wegen Massearmut nicht eröffnet wurde ([X.] [X.] 1983, 710 f; [X.] [X.] 1984, 734 f; [X.] [X.] 1985, 176 f; [X.] Rpfleger 1986, 496; [X.] [X.], 762, 763; [X.], 131; [X.] [X.] 1999, 244, 245; [X.], 100 Jahre Konkursordnung 1977 S. 189, 215; [X.] EWiR 1995, 595 f). 20 [X.]) Wieder andere befürworteten, dem Gläubiger die Vergütung und Auslagen des [X.]s aufzuerlegen ([X.]/Wutzke/[X.], [X.] 4. Aufl. § 21 Rn. 77); dasselbe sollte gelten, wenn er seinen Antrag zurückge-nommen hatte ([X.] 1978, 188 f; [X.], 807; [X.] 1999, 423; [X.], KO 4. Aufl. § 106 Rn. 29; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 4. Aufl. § 21 Rn. 9; [X.]/[X.], Konkurs- und Vergleichsverfahren 5. Aufl. Rn. 358). 21 [X.]) Die wohl herrschende Auffassung ging dahin, der [X.] könne grundsätzlich nur Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners (der "[X.]") suchen ([X.] [X.] 1992, 1564 f; LG Düsseldorf KTS 1957, 126 f; [X.] 1969, 124; 1986, 360, 361; [X.] [X.] 1981, 1360; 1998, 1198; [X.]. 1987, 184; [X.] JurBüro 1987, 884 f; [X.] Rpfleger 1997, 38, 39; [X.]/[X.], KO 8. Aufl. § 106 Rn. 14; [X.]/[X.], aaO § 106 Rn. 20b, [X.]; [X.], Vergütungsver-ordnung [X.] Rn. 23, 33; [X.]. [X.] 1982, 21 f; [X.], [X.] - des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 [X.] S. 41; [X.] 1978, 9, 16; [X.] [X.] 1997, 4, 6; [X.] EWiR 1998, 861 f). Dieser Meinung neigte auch der [X.] zu. Wurde das [X.] zunächst eröffnet und dieser [X.]uss sodann im Beschwerde-verfahren unter Zurückweisung des [X.] aufgehoben, so entschied der [X.], der Antragsteller habe zwar die Kosten des eigentlichen Eröffnungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen, nicht aber auch dem Gemeinschuldner die Ausgaben für die Verwaltung der [X.] zu erstatten ([X.], [X.]. v. 11. Juli 1961 - [X.], NJW 1961, 2016 f). Diese gehörten nicht zu den gerichtlichen Kosten des Konkursverfahrens. Den Antragsteller damit zu belasten, sei auch deswegen nicht gerechtfertigt, weil die vom Gericht angeordnete Konkursverwaltung nicht nur dem Interesse des [X.], sondern aller am Konkursverfahren beteiligten Gläubiger gedient habe. Wollte man bei einer Aufhebung des [X.] die gesam-ten Kosten des zunächst eröffneten gemeinschaftlichen Verfahrens dem an-tragstellenden Gläubiger zur Last legen, so wäre der Konkursantrag mit einem Risiko verbunden, das bei den oft hohen Kosten der Verwaltung der [X.] keinem Gläubiger zugemutet werden könnte. Für die Vergütung des [X.] ging der [X.] ebenfalls von der Haftung des Schuldners aus; eine Ausfallhaftung der Staatskasse verneinte er ([X.], [X.]. v. 5. Februar 1981 - [X.], NJW 1981, 1726, 1727). 23 d) Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Streit fortgesetzt. 24 aa) Allerdings wird eine Haftung der Staatskasse wohl nicht mehr vertre-ten, seit der [X.] entschieden hat, dass der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall haftet, wenn auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem 25 - 11 - die Verfahrenskosten nicht gestundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wird und das Schuldnervermögen nicht ausreicht, um [X.] und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters zu decken ([X.] 157, 370, 372 ff). [X.]) Die Auffassung, der antragstellende Gläubiger müsse alle Kosten des Verfahrens, auch die Vergütung und Auslagen des [X.], tragen, wenn der Eröffnungsantrag als unzulässig oder aus Grün-den, die im Verantwortungsbereich des Gläubigers lägen, als unbegründet ab-gewiesen wird, ist zwar verbreitet. Es ist jedoch bereits im Vorstehenden (1 a [X.]) dargelegt worden dass sie einer gesetzlichen Grundlage entbehrt [X.]/Kind, [X.] 3. Aufl. § 13 Rn. 13, der grundsätzlich ebenfalls für die Kos-tentragungspflicht des Antragstellers eintritt, nimmt denn auch die Vergütung und Auslagen des [X.]s ausdrücklich aus). 26 [X.]) Auch unter der Geltung der Insolvenzordnung herrschend ist die [X.], dass die Vergütung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters Œ jedenfalls im Außenverhältnis Œ ausschließlich von dem Schuldner aufzubrin-gen sind (OLG Celle [X.], 226, 227 f; [X.] in MünchKomm-[X.], § 11 [X.] Rn. 22; [X.], aaO § 13 Rn. 84, § 26 Rn. 32; [X.], [X.] § 13 Rn. 132b, 133, § 26 Rn. 34 ff; [X.], § 11 [X.] Rn. 66; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 52; HK-[X.]/[X.], § 11 [X.] Rn. 12; FK-[X.]/[X.], aaO § 13 Rn. 57 ff; FK-[X.]/[X.], aaO § 11 [X.] Rn. 32; [X.], Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren 2. Aufl. Rn. 447 f; Mohrbutter EWiR 2000, 681, 682), und zwar auch nach [X.] oder Rücknahme des [X.] ([X.], 630 f; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, aaO § 54 Rn. 14; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 11 [X.] Rn. 22; [X.], aaO § 13 Rn. 84; FK-[X.]/[X.], aaO). 27 - 12 - Diese Auffassung liegt auch der bisherigen Rechtsprechung des [X.] zugrunde ([X.] 157, 370, 377). e) Zutreffend - und zwar sowohl für die Insolvenzordnung als auch das frühere Recht - ist die zuletzt genannte Auffassung. 28 aa) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung ([X.] 157, 370, 372 ff) fest, wonach in Fällen wie dem vorliegenden eine Primär- oder Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Für eine Primärhaftung des Staates gibt es keine Grundlage, weil der [X.] - wie nunmehr auch der vorläufige Insolvenzverwalter - kein Geschäft des Staates besorgt, sondern im Interesse von Privatpersonen, nämlich der Gesamtheit der Gläubiger, tätig wird. Im Übrigen kann im vorliegenden Fall von einem Ausfall des [X.] nicht die Rede sein, solange die Möglichkeit besteht, dass er aus einem Titel, den er hier gerade erst erstreiten will, gegen die Beklagte erfolgreich vollstrecken kann. 29 Dass der Gläubiger den Schuldner durch die Einreichung eines Eröff-nungsantrags bei einem unzuständigen Gericht schädigen kann, wenn nicht die Staatskasse für die Kosten des [X.]s eintritt, ist im Allgemeinen nicht zu befürchten. Das angegangene Gericht hat, bevor es Sicherungsmaßnahmen trifft, etwa einen [X.] bestellt, seine Zuständigkeit zu prüfen. Nur aus-nahmsweise kann es unaufschie[X.]are Maßnahmen anordnen, solange die [X.] noch andauert ([X.], [X.]. v. 22. März 2007 - [X.] ZB 164/06, [X.] 2007, 878 ff). 30 [X.]) Ebenso wenig besteht Anlass, von der Rechtsprechung des Senats abzuweichen, wonach eine (verdrängende Außen-) Haftung des [X.] - den Gläubigers gegenüber dem [X.] (vorläufigen Insolvenzverwalter) nicht in Betracht kommt (oben 1 [X.]). [X.]) Es verbleibt deshalb nur die Haftung des Schuldners. 32 (1) Dass die Kosten des [X.]s (vorläufigen Insolvenzverwalters) stets vom Schuldner zu tragen sind, wenn das Verfahren nicht eröffnet worden ist, ist nur konsequent. Denn falls es zur Eröffnung kommt, stellen die Vergü-tung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 54 Nr. 2 [X.] aus der Insolvenzmasse vorab zu befriedigende Massekosten dar. 33 (2) Der Gesetzgeber ist als selbstverständlich davon ausgegangen, der Schuldner müsse mit seinem Vermögen für die Vergütung einstehen. 34 Aus § 25 Abs. 2 Satz 1 [X.] ergibt sich, dass der vorläufige Insolvenz-verwalter mit Verfügungsbefugnis vor der Aufhebung seiner Bestellung seine Vergütung und Auslagen aus dem Vermögen des Schuldners entnehmen darf. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein materieller Anspruch entsprechend den Grundsätzen für die Vergütung ei-nes "Vermögenspflegers" (§§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB) zusteht. Ob das Insolvenzgericht den so genannten schwachen vorläufigen Verwalter er-mächtigen kann, vor Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen Barmittel aus dem Schuldnervermögen zur Deckung der entstandenen Kosten zurück zu behalten (so [X.] [X.] 2001, 1020 f; [X.], aaO § 25 Rn. 6d; [X.], aaO Rn. 55; zur analogen Anwendung des § 25 Abs. 2 [X.] vgl. ferner [X.], [X.]. v. 22. Februar 2007 - [X.] ZR 2/06, [X.], 338, 339), kann dahin stehen. Obgleich der lediglich "mitbestimmende" vorläufige Insolvenzverwalter, der nur mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet worden ist (§ 21 Abs. 2 35 - 14 - Nr. 2 Alt. 2 [X.]), oder der "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter, den das Insolvenzgericht mit minderen Rechten und Pflichten versehen hat (§ 22 Abs. 2 [X.]), das Vermögen des Schuldners nicht verwaltet haben, so haben sie doch die Verwaltung durch den Schuldner in einer ihren persönlichen Einsatz [X.] Weise begleitet. Dafür billigt das Gesetz ebenfalls eine Vergütung und einen Auslagenersatz zu, und es spricht nichts dafür, dass im Außenverhältnis jemand an[X.] als der Schuldner dafür aufkommen soll. (3) Für den vom Konkursgericht oder Gesamtvollstreckungsgericht ein-gesetzten [X.] gilt nichts anderes. Anhaltspunkte dafür, dass die Insol-venzordnung hinsichtlich des Schuldners der Vergütung und Auslagen der im Eröffnungsverfahren tätig werdenden Amtsperson eine Änderung mit sich [X.] hat, sind nicht ersichtlich (MünchKomm-[X.]/Hefermehl, aaO § 54 Rn. 13b). Da - wie oben ausgeführt - schon unter der Konkursordnung herr-schende Meinung war, dass die Vergütung und die Auslagen des [X.]s ausschließlich von dem Gemeinschuldner aufzubringen sind, wäre eine [X.] Stellungnahme des Gesetzgebers zu erwarten gewesen, wenn er davon hätte abrücken wollen. 36 Nach der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf einer Insol-venzordnung sollte § 63 Abs. 2 [X.] "sicher (-stellen), dass der vorläufige In-solvenzverwalter nach der Eröffnung des Verfahrens seine Vergütung aus der Insolvenzmasse erhält" (BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Zur Rechtslage, wenn es nicht zu der Eröffnung kommt, äußerte sich die Begründung nicht. Auch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom [X.], das die [X.] eingeführt hat, lässt nicht erkennen, dass die Haftung des Schuldners für die Vergütung des [X.] als neu empfunden wurde. 37 - 15 - [X.]) Der Schuldner, der mit seinem Vermögen im Außenverhältnis zu dem [X.] (vorläufigen Insolvenzverwalter) für dessen Vergütung und [X.] aufkommen muss, kann im Innenverhältnis zu dem Antragsteller unter Umständen berechtigt sein, von diesem Schadensersatz zu verlangen (OLG Celle [X.], 226, 227; [X.], 630, 631; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 13 Rn. 171, § 14 Rn. 140 ff; [X.], aaO § 14 Rn. 117; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 54; FK-[X.]/[X.], aaO § 13 Rn. 59). 38 Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.02.2006 - 3 O 223/06 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 U 49/06 -