Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2008, Az. IX ZR 168/07

[X.]BESCHLUSS [X.]/07 vom 9. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja KO § 58 Nr. 2; [X.] § 54 Nr. 2 Die Vergütung des [X.] aus einem nicht zur Eröffnung gelangten Verfahren gehört nicht zu den [X.] eines auf einen späteren Antrag eröffneten [X.] (im [X.] an [X.] 59, 356; 109, 321). [X.], [X.]uss vom 9. Oktober 2008 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.] [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] am 9. Oktober 2008 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 11. September 2007 gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: [X.] Der Kläger ist Sonderverwalter in dem Konkursverfahren über das Ver-mögen des Spediteurs H. R. (fortan: Schuldner). 1 Der [X.] wurde auf den von einem Gläubiger am 14. Mai 1997 über das Vermögen des Schuldners gestellten Konkursantrag am 23. Juli 1997 zum [X.] bestellt. Nach Rücknahme des Antrags durch den Gläubiger und Aufhebung der [X.] am 8. August 1997 setzte das Amtsgericht am 3. November 1998 die Vergütung des [X.]n auf 6.522,93 • fest. 2 Auf einen erneuten Fremdantrag vom 20. August 1997 wurde das [X.] über das Vermögen des Schuldners am 1. März 1998 eröffnet und der [X.] zum Konkursverwalter bestellt. Der [X.] entnahm der 3 - 3 - Masse am 2. Dezember 1998 die in dem Erstverfahren festgesetzte [X.]-vergütung. Der durch [X.]uss des Amtsgerichts vom 4. Mai 2006 wegen der Ent-nahme der [X.]vergütung zum [X.] bestellte Kläger nimmt den [X.]n auf Rückzahlung von 6.522,93 • in Anspruch. Das Ober-landesgericht hat der von dem [X.] abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit seiner von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 I[X.] Ein Zulassungsgrund ist, zumal es sich um auslaufendes Recht handelt, nicht gegeben. Die Revision hat auch nach dem eindeutigen Inhalt der hier maßgeblichen Regelung des § 58 Nr. 2 KO in der Sache keine Aussicht auf [X.] (§ 552a Satz 1 ZPO). Der auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Klagean-spruch ist begründet, weil der [X.] nicht berechtigt war, seine in einem an-deren Verfahren verdiente [X.]vergütung als [X.] (§ 58 Nr. 2 KO) in dem später eröffneten Konkursverfahren der Masse zu entnehmen. Der Verwalter darf nur eine solche Vergütung an sich selbst entrichten, die er in dem eröffneten Verfahren gemäß § 58 Nr. 2 KO als Massegläubiger zu bean-spruchen hat (vgl. [X.]/[X.], KO 8. Aufl. § 78 Rn. 6, § 85 Rn. 4). 5 1. Für den Bereich der Insolvenzordnung hat der [X.] be-reits zu erkennen gegeben, dass Vergütungsansprüche eines vorläufigen Ver-walters aus einem abgeschlossenen Verfahren in einem neuen [X.] - 4 - fahren keine [X.] im Sinne des § 54 Nr. 2 [X.] darstellen ([X.], [X.]. v. 20. September 2007 - [X.] ZB 239/06). 2. Ebenso gehört die Vergütung des [X.] aus einem nicht zur Er-öffnung gelangten Verfahren nicht zu den [X.] (§ 58 Nr. 2 KO) eines auf einen späteren Antrag eröffneten Konkursverfahrens. 7 a) Wird auf einen Konkursantrag ein [X.] eingesetzt, so bildet sei-ne Vergütung einen Bestandteil der [X.] des später antragsgemäß eröffneten Konkursverfahrens. Die im Konkurseröffnungsverfahren entstandene [X.]vergütung ist im Sinne des § 58 Nr. 2 KO den Ausgaben für die Ver-waltung der Insolvenzmasse zuzurechnen ([X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 58 Rn. 8a, § 106 Rn. 22g; [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. KO § 58 [X.]. 3a, § 106 [X.]. 4). Dies soll auch dann gelten, wenn das Gericht, das den [X.] bestellt hat, später wegen örtlicher Unzuständigkeit den Konkursan-trag abweist und das Konkursverfahren auf einen erneuten inhaltsgleichen [X.] durch das örtlich zuständige Gericht eröffnet wird (vgl. [X.] [X.], 116; [X.] ZIP 1989, 458, 459). 8 b) Folgt einem Vergleichsverfahren ein [X.]konkursverfahren, ge-hört die für den vorläufigen Verwalter und den [X.] festgesetzte Vergütung gemäß §§ 105, 102 Abs. 2 [X.] zu den [X.]. Wird nach dem Vergleichsverfahren hingegen ein selbständiges Konkursverfahren eröff-net, sind § 103 bis 107 [X.] generell unanwendbar ([X.] 59, 356, 361; 109, 321, 323 f). Darum wird - was hier nicht zu entscheiden ist - mit Grund bezwei-felt, dass die in einem Vergleichsverfahren entstandenen Vergütungsansprüche im Falle eines nachfolgenden selbständigen Konkursverfahrens [X.] darstellen ([X.]/[X.], aaO [X.] § 105 [X.]. 3; ebenso [X.]/[X.], 9 - 5 - [X.] 4. Aufl. § 105 Rn. 5 unter b, falls das Konkursverfahren auf [X.]elben Zahlungsunfähigkeit beruht; a.A. [X.], aaO; [X.], aaO). c) Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann jedenfalls die Vergütung des [X.] aus einem abgeschlossenen Verfahren nicht den [X.] ei-nes späteren Konkursverfahrens (§ 58 Nr. 2 KO) zugeordnet werden. 10 Im Verhältnis von zwei aufeinander folgenden Konkursverfahren fehlt es - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist und was auch die von der Revision angeführte Gegenauffassung ([X.] Z[X.] 2005, 414, 415; [X.]. Z[X.] 2007, 1102, 1104: Einbeziehung der Vergütung keine Regel, sondern Ausnahme) einräumt - an einer gesetzlichen Grundlage, welche die Behandlung früherer Kosten als [X.] des späteren Verfahrens rechtfertigen könnte. Im Unterschied zu §§ 105, 102 Abs. 2 [X.], deren Anwendbarkeit im Falle der Eröffnung eines selbständigen Konkursverfahrens - wie oben dargelegt - im Streit steht, beschränkt sich § 58 Nr. 2 KO auf die im selben Verfahren entstan-denen Kosten. Da § 58 Nr. 2 KO eine Festsetzung der Vergütung durch das Konkursgericht nach § 85 KO voraussetzt ([X.]/[X.], aaO), werden in einem anderen Verfahren von einem anderen Konkursgericht festgesetzte Be-träge nicht erfasst. Auch der an ein übergreifendes Konkursereignis [X.] Gesichtspunkt der materiellen Verfahrenseinheit ([X.] aaO 2005, [X.]; [X.]. aaO 2007, [X.]) ist nicht geeignet, den Vergütungsanspruch des [X.] auf die Masse eines später eröffneten Konkursverfahrens zu [X.]. Ein dieser Bewertung entsprechender allgemeiner Grundsatz, dass die Kosten einer den Interessen der Gläubiger dienenden Verwaltung aus dem verwalteten Vermögen vorweg zu decken sind, ist der Konkursordnung fremd ([X.]/[X.], aaO § 105 [X.] [X.]. 3). Vielmehr sind [X.] aus einem Erstkonkurs in einem späteren Konkurs einfache Konkursforderungen. 11 - 6 - Die gegenteilige Betrachtungsweise würde zu einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden unzulässigen Vorwegbefriedigung des [X.]n als Altgläubi-ger führen (vgl. [X.], Urt. v. 29. November 1990 - 2 [X.], [X.], 381, 382). Die daraus folgenden Härten kann der [X.] durch die Anforde-rung eines Vorschusses vermeiden. [X.] Gehrlein

Fischer [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.11.2006 - 20 O 213/06 - [X.], Entscheidung vom 11.09.2007 - 16 U 291/06 -