Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.05.2013, Az. 29 W (pat) 75/12

Die Beschwerdeführerin begehrt die Löschung der am 4. November 2010 für die Waren der Klasse 16 „Schreibgeräte“ eingetragenen Wortmarke 30 2010 060 066

[X.] [X.]

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 und 10 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft, [X.], Täuschung des Verkehrs und [X.]er Anmeldung.

Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag vom 28. Juli 2011 mit Schreiben vom 11. August 2011 widersprochen.

Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Antragsgegnerin ist auch Inhaberin der am 17. Juli 2008 eingetragenen Gemeinschaftsmarke 006 306 311 [X.] [X.], die unter anderem für die Waren der Klasse 16 „Schreibgeräte“ eingetragen ist. Sie verwendet diese Marke seit 2008 auch für Schreibgeräte.

Im August 2010 brachte die Antragstellerin im Rahmen ihrer seit 1992 jährlich erscheinenden Sonderedition „[X.]“ ihrerseits Schreibgeräte mit der Aufschrift „[X.]“ auf den Markt. Die Antragsgegnerin mahnte die Antragstellerin daraufhin ab und erwirkte gegen sie am 14. September 2010 eine einstweilige Verfügung des [X.] auf Unterlassung wegen Verletzung ihrer Schutzrechte aus der Gemeinschaftsmarke.

Nachdem die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit Schadensersatzansprüchen bei Vollstreckung der einstweiligen Verfügung in Millionenhöhe gedroht und behauptet hatte, die Gemeinschaftsmarke sei wegen älterer [X.] Schutzrechte an dem Namen [X.] [X.] löschungsreif, sah die Antragstellerin von der Zustellung der einstweiligen Verfügung ab.

Sie beantragte die Eintragung der verfahrensgegenständlichen Marke für Schreibgeräte beim [X.] und erhob nach deren Eintragung am 4. November 2010 mit Schreiben vom 18. November 2010 Unterlassungs- und Schadensersatzklage gegen die Antragstellerin, der durch Urteil des [X.] vom 18. November 2011 weitgehend stattgegeben wurde. Die Berufung der Klägerin hiergegen ist durch Urteil des [X.] vom 18. September 2012 zum überwiegenden Teil zurückgewiesen worden.

Über mehrere Löschungsanträge gegen die Gemeinschaftsmarke [X.] [X.] hat das [X.] noch nicht entschieden.

Die Markenabteilung 3.4. des [X.] hat den Löschungsantrag durch Beschluss vom 22. Mai 2012 zurückgewiesen. Der Löschungsantrag sei unbegründet. Auch Namen bekannter Personen könnten Unterscheidungskraft aufweisen. Das Publikum sei daran gewöhnt, dass Spitzensportler und Künstler ihre Namen als Werbeträger bestimmten Unternehmen zur Verfügung stellten. Zwar könnten die Namen historisch bekannter Personen auch Teil des der Allgemeinheit zustehenden kulturellen Erbes sein. Wenn sie als Namen öffentlicher Einrichtungen verbreitet seien, liege der Bezug zu einem bestimmten Warenhersteller fern. Hier sei aber nach den beanspruchten Waren- und Dienstleistungsgruppen zu unterscheiden. Solchen Namen fehle die Unterscheidungskraft für Waren und Dienstleistungen, bei denen die angesprochenen Verbraucher einen thematischen oder sonstigen sachlichen Bezug zwischen Ware und der bekannten Person herstelle und den Namen deshalb als beschreibenden Hinweis auffasse. Sei der Name dagegen nicht beschreibend, so könne die Eintragung nicht schon wegen der Verwendung des berühmten Namens als Werbemittel versagt werden. Schreibgeräte repräsentierten nicht das Werk des berühmten Schriftstellers [X.]. Sie wiesen keinen Zusammenhang zu dessen Werken auf. Die angesprochenen Verbraucher gingen auch nicht davon aus, dass die unter dem Namen verkauften Stifte denen glichen, mit denen [X.] geschrieben habe. Der Schriftsteller sei im Inland auch nicht so bekannt wie berühmte [X.] Dichter. Eine allgemeine Übung, Schreibgeräte nach berühmten Schriftstellern zu benennen, bestehe nicht. Vielmehr handele sich um eine Verkaufsstrategie, die gerade auf das Unternehmen des jeweiligen Anbieters hinweisen solle. Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sei nicht erfüllt, da „[X.]“ keine beschreibende Angabe für Schreibgeräte sei.

Die Anmeldung sei auch nicht [X.] im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] gewesen. Es liege kein sittenwidriger Behinderungswettbewerb vor. Sie greife nicht in einen schutzwürdigen Besitzstand der Antragstellerin ein und verfolge nicht als vorrangiges Ziel, die Marke im [X.] einzusetzen. Dabei könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Markeninhaberin für die Marke [X.] bereits seit 2008 Schutz genieße und diese auch für Schreibgeräte seit 2008 unstreitig verwende. Das nachvollziehbare Ziel, mit der [X.]n Markenanmeldung als Folgeanmeldung der Gemeinschaftsmarke [X.] im Falle der Umwandlung zu schließen, stelle ein anerkennenswertes Interesse dar.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle vom 22. Mai 2012 ([X.]. 30 2010 060 066 – [X.]/11 Lösch) aufzuheben und das [X.] anzuweisen, die Löschung der Wortmarke [X.] [X.] anzuordnen.

Sie ist der Auffassung, der angegriffenen Marke habe bereits bei Eintragung jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gefehlt und sie sei [X.] angemeldet worden.

Zur fehlenden Unterscheidungskraft:

Die Verwendung von Namen weltberühmter Persönlichkeiten der Zeitgeschichte für Erinnerungsstücke sei auch im Bereich der Schreibwaren und Schreibgeräte sehr gebräuchlich. Die angesprochenen Verbraucher, jedenfalls der [X.] und der abgrenzbare Verbraucherkreis der Sammler derartiger Schreibwaren, seien daran gewöhnt und verstünden sie als beschreibenden und dekorativen Hinweis auf die Persönlichkeit und als eine Übertragung des [X.] auf die jeweiligen Produkte. Sie führten die Namen jedoch nicht auf ein bestimmtes Unternehmen zurück, jedenfalls nicht ohne die Hinzufügung weiterer unterscheidungskräftiger Merkmale. Dabei werde der Firmenname als Herkunftshinweis und der berühmte Name als Hommage an den jeweiligen Namensträger verstanden. Derartige Namen gehörten zum kulturellen Erbe und müssten jedermann frei zugänglich sein. So existierten viele Waren mit der Bezeichnung „[X.]“, der Verbraucher gehe aber nicht davon aus, dass sie vom gleichen Hersteller stammten. [X.] sei wesentlich bekannter als [X.], [X.], [X.] oder [X.]. Wegen seiner großen Bekanntheit und der engen Verbindung zwischen diesem Schriftsteller und Schreibgeräten werde der Name nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen.

Zur Böswilligkeit der Anmeldung:

Die Antragsgegnerin habe selbst eingeräumt, dass Ziel der [X.]n Anmeldung ausschließlich Schadensersatzansprüche gegen die Unternehmensgruppe der Antragstellerin seien. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Bezeichnung „[X.]“ für Schreibgeräte bereits verwendet habe, schließe die Bösgläubigkeit der Anmeldung nicht aus. Zur Schließung einer [X.] im Fall der Umwandlung sei die Anmeldung in [X.] nicht erforderlich gewesen. Zudem könne eine Umwandlung nicht erfolgen, wenn fehlende Unterscheidungskraft der Gemeinschaftsmarke festgestellt werde. Sollte deren Löschung wegen fehlender Unterscheidungskraft erfolgen, fehle es an der Berechtigung der Antragsgegnerin eine gleichlautende [X.] Marke anzumelden, nachdem die Antragstellerin bereits mit der Verwendung des Namens „[X.]“ begonnen habe.

Die Beschwerdegegnerin stellt den Antrag,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Namen berühmter Persönlichkeiten würden als betriebliche Herkunftshinweise für Produkte unterschiedlichster Art verwendet, wie [X.]“ für Reiseführer, „[X.]“, für Biscuits, „[X.]“ für Dienstleistungen einer [X.] oder „Rasputin“ für Wodka. Da Schreibgeräte anders als etwa [X.] keinen inhaltlichen Bezug hätten, könne „[X.]“ mit diesen auch nicht in einen beschreibenden Zusammenhang gebracht werden. Bei Anbringung des Namens etwa auf einem Zierring des [X.] werde der Verbraucher den Begriff als Herkunftshinweis wahrnehmen, da er an die Anbringung von betrieblichen Herkunftshinweisen an dieser Stelle gewöhnt sei. Eine Gewöhnung der inländischen [X.]e könne durch das Angebot von Sondereditionen mit Namen berühmter Persönlichkeiten durch die Beschwerdeführerin nicht eingetreten sein. Zum einen seien die im Inland verkauften Stückzahlen verschwindend gering, sodass sie den Markt nicht bestimmen könnten. Zum anderen sei auch die Verwendung im Sinne einer „Hommage“ eine markenmäßige Verwendung der betreffenden Namen. Dies zeige sich aus vergleichbaren Markeneintragungen von berühmten Namen wie „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“ für Schreibgeräte oder „da [X.]“ für Pinsel.

Die für eine [X.]e Anmeldung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] erforderlichen Umstände seien nicht gegeben. Die Anmeldung müsse im Zusammenhang mit der Anmeldung und Verwendung der gleichlautenden [X.] gesehen werden. Es sei nicht sittenwidrig, eine Marke flankierend zum Vorgehen gegen zwischenzeitlich auftretende Verletzungen schon bestehender Rechte anzumelden. Da die Beschwerdegegnerin die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Gemeinschaftsmarke stünden ältere Rechte entgegen, nicht habe einschätzen können, aber jedenfalls derartige Rechte in [X.] nicht bestanden hätten, könne die Gemeinschaftsmarke bei Nichtigerklärung aus Gründen, die nur in einem Teilgebiet der [X.] bestünden, im Wege der Umwandlung in eine inländische Marke mit dem Zeitrang des Anmeldetages der [X.] umgewandelt werden, wobei der Schutzbereich für die Zwischenzeit unklar sei. Die inländische Marke sei deshalb nur eine Folgemarke, die nicht über den Schutzbereich der Gemeinschaftsmarke hinausgehe.

Zum weiteren Vortrag wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Marke ist gemäß § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] wegen Nichtigkeit zu löschen, da ihr bereits bei Eintragung und auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegenstand und entgegensteht.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.]GH GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 f. – [X.]ROHYPO; [X.], 825, 826 Rdnr. 13 – [X.]; 935 Rdnr. 8 – [X.]; [X.], 850, 854 Rdnr. 18 - [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.]GH [X.], 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; a. a. [X.]. 66 - [X.]ROHYPO; [X.], 710 Rdnr. 12 - [X.]; [X.], 949 Rdnr. 10 - My World; a. a. [X.] – [X.]; [X.], 417, 418 - [X.];). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] - [X.]; [X.], 411 Rdnr. 8 - [X.]; 778, 779 Rdnr. 11 – [X.]; 949 f. Rdnr. 10 - My World; a. a. [X.] – [X.]). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.]GH [X.], 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen [X.]/[X.]; [X.], 943, 944 Rdnr. 24 - [X.] 2; [X.] – [X.]). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen [X.]e lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.]GH [X.], 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 952, 953 Rdnr. 10 - [X.]Card; a. a. [X.] 854 Rdnr. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. [X.] - marktfrisch; [X.], 1153 - anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.]n Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] - [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] 855 Rdnr. 28 f. - [X.]).

Diese Kriterien gelten auch für Personennamen. Sie sind nach der ausdrücklichen Regelung von § 3 Abs. 1 [X.] abstrakt markenfähig. Sie sind schon von Hause aus grundsätzlich unterscheidungskräftig und unterliegen denselben Kriterien der Schutzrechtsprüfung wie andere Markenkategorien ([X.]GH [X.], 946 – [X.]). Nichts anderes gilt für die Namen bekannter Personen. Es wird die Auffassung vertreten, dass die Namen besonders bedeutender historischer Persönlichkeiten Teil des kulturellen Erbes der Allgemeinheit seien und ihnen daher vom Verkehr in der Regel kein Markencharakter zugeordnet werde (BPatG [X.], 591 – [X.] SIMON OHM; [X.] 2008, 33, 36 – [X.] da [X.]). Soweit sie zur Benennung öffentlicher Einrichtungen benutzt würden oder dem Publikum von [X.] vertraut seien, fänden sie zwar auch für Merchandisingprodukte Verwendung. Darin liege aber in erster Linie ein werbender Gebrauch. Einen betrieblichen Herkunftshinweis entnehme das Publikum ihnen nicht. Es ist daher immer konkret zu prüfen, welche Bedeutung den Namen in Bezug auf die konkreten Waren und Dienstleistungen zukommt und wie sie von den beteiligten [X.]en wahrgenommen werden ([X.]GH a. a. [X.] – [X.]). Ein allgemeines [X.] unabhängig von dem Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 10 [X.] existiert nicht ([X.] GRUR 2012, 1044, 1047 Rdnr. 28 – [X.]). Allerdings sind nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und des [X.] die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem betreffenden [X.] mit einzubeziehen und bei der Beurteilung auf die Eignung des Zeichens als betrieblicher Herkunftshinweis für die beanspruchten Waren zu berücksichtigen. Dazu gehört, dass Unterscheidungskraft auch dann gegeben sein kann, wenn praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten der Anbringung des Zeichens an verschiedenen Stellen auf oder außerhalb der Ware oder Dienstleistung in Betracht kommen, bei denen das Zeichen vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird ([X.], 825 – [X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.]GH ([X.], 134, 137 – [X.]) kann bei dieser Prüfung auf diejenige Verwendung abgestellt werden, die die prüfende Stelle mit Hilfe ihrer Sachkunde auf diesem Gebiet als die wahrscheinlichste erkennt.

Nach diesen Grundsätzen besaß die angegriffene Wortmarke [X.] [X.] bei Anmeldung keine Unterscheidungskraft. Wegen der Besonderheiten auf dem Markt der Schreibgeräte, der Namen bedeutender historischer Persönlichkeiten als Hommage-Editionen kennt, können diese nicht als betrieblicher Herkunftshinweis dienen.

[X.] ist das bekannte Pseudonym von [X.], (30.11.1835 – 21.04.1910), der bereits zu seinen Lebzeiten berühmt wurde und zu den wegweisenden [X.] Schriftstellern gehört. [X.]“ und „[X.]“ gehören zur Weltliteratur und gehören auch in [X.] noch heute zu den wichtigsten Werken der Kinder- und Jugendliteratur. Die anhaltende inländische Bekanntheit seiner Abenteuerromane zeigt sich in deren aktuellen [X.]n Verfilmungen zuletzt in den Jahren 2011 ([X.]) und 2012 (Die Abenteuer [X.]). Von ihm ist bekannt, dass er ab 1874 auf einer Reiseschreibmaschine arbeitete und als erster Autor dem Verlag ein maschinengeschriebenes Manuskript ablieferte.

Die angegriffene Marke „[X.]“ ist für die geschützten Waren der Klasse 16 „Schreibgeräte“ nicht glatt beschreibend, da der Name des Schriftstellers keine Eigenschaft eines [X.] wiedergibt. Die angesprochenen allgemeinen Verbraucher werden nicht annehmen, dass die Schreibgeräte mit dem Namen [X.] ein bestimmtes Aussehen haben. Denn es ist im Inland nicht bekannt, mit welchen Schreibgeräten [X.] gearbeitet hat, und das Publikum verbindet daher mit dem Namen des [X.] Schriftstellers keinerlei Vorstellung über Aussehen und Qualität eines [X.].

Der Name wird jedoch wegen der Besonderheiten in der Branche der Schreibgeräte nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, sondern als Hinweis auf eine Ehrung der Person durch Widmung des [X.] an den berühmten Schriftsteller im Rahmen von Hommage-Editionen aufgefasst.

Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen und der Warenkunde des seit vielen Jahren mit der Klasse 16 befassten [X.]s steht [X.] fest: Weder der allgemeine Verbraucher noch der [X.] für Schreibgeräte nehmen einen Namen auf einem Schreibgerät ohne weiteres und ausschließlich als betrieblichen Herkunftshinweis wahr. Namen sind nämlich auf Schreibgeräten in verschiedenen Funktionen zu finden. Sie können ein [X.] sein, wie z. [X.], Staedler, [X.], [X.], [X.]. Schreibgeräte werden aber auch verbreitet als Werbegeschenke verteilt und tragen dann – meist deutlich sichtbar auf dem Schaft – den Namen oder das Logo des werbenden Unternehmens. Der Herstellername kann bei diesen Stiften fehlen oder zusätzlich angebracht sein.

Es besteht außerdem nach den Feststellungen des [X.]s in dieser Branche eine verbreitete Übung, hochwertige Schreibgeräte in Sondereditionen anzubieten, die bestimmten Themen gewidmet sind, etwa bedeutenden Persönlichkeiten wie Schriftstellern, Musikern, Entdeckern oder Wissenschaftlern, historischen Ereignissen oder bedeutenden Errungenschaften der Menschheit, um diese zu „ehren“, deren Image auf den Hersteller und nach Erwerb auf den Besitzer zu übertragen und damit einen Kaufanreiz für Bewunderer dieser Persönlichkeiten, Ereignisse oder Errungenschaften zu schaffen. Diese Editionen werden als Reihen unter den jeweiligen thematischen Oberbegriffen oft über Jahre in regelmäßigen Abständen auf den Markt gebracht und sind begehrte Sammelobjekte. Bei solchen Widmungen an berühmte Persönlichkeiten ist der Name der Persönlichkeit meist auf den Schreibgeräten – in erster Linie Füllfederhaltern, Kugelschreibern und Tintenrollern – abgebildet.

Die Beschwerdeführerin, die zu den führenden Herstellern im Bereich hochpreisiger Schreibgeräte gehört, nimmt im Bereich der Sondereditionen eine herausragende Stellung ein. Sie bietet limitierte Editionen mit Namen berühmter Schriftsteller bereits seit 1992 auch im Inland an: 1992 [X.], 1993 [X.], 1994 [X.], 1995 [X.], 1996 [X.], 1997 Dostoevsky,1998 [X.], 1999 [X.], 2000 [X.], 2001 [X.], 2002 [X.], 2003 [X.], 2004 [X.], 2005 [X.], 2006 [X.], 2007 [X.], 2008 [X.], 2009 [X.].

Daneben wurden Sondereditionen zu Ehren berühmter Persönlichkeiten nach den Feststellungen des [X.]s bereits bei Anmeldung der Marke im Jahr 2010 auf dem [X.]n Markt auch von folgenden Herstellern angeboten:

- [X.] (stationärer Schreibwarenhandel): [X.], [X.], [X.], Chateaubriand;

- [X.] (stationärer Schreibwarenhandel, [X.]): [X.], [X.], Giacomo Puccini;

- [X.] (stationärer Schreibwarenhandel): Pushkin;

- [X.]: (stationärer Schreibwarenhandel): [X.], Paolo Coelho;

- [X.]: ([X.], goldspot.com): [X.], Buzz Aldrin;

- [X.] ([X.]): [X.] US Open, [X.] Edition,

- [X.] ([X.]): Alfred Bernhard Nobel.

Der [X.] bezieht bei der Bestimmung der inländischen Kennzeichnungsgewohnheiten auch diejenigen bei Produkten ausländischer Hersteller mit ein, die im Inland über internationale Online-Anbieter zu beziehen sind. Aufgrund einer zunehmenden Globalisierung und der bereits vor 2010 steigenden Umsatzanteile des Onlinehandels stehen die Produkte ausländischer Hersteller in unmittelbarer Konkurrenz neben denen inländischer Warenanbieter. Da weite Teile der [X.]n Bevölkerung Grundkenntnisse des [X.] beherrschen, steht der Inanspruchnahme der Angebote internationaler Anbieter kein entscheidendes Hindernis entgegen.

Darüber hinaus geht der [X.] auch davon aus, dass die für hochwertige Schreibgeräte weithin bekannte Beschwerdeführerin mit ihrem langjährigen Angebot von Sondereditionen mit berühmten Namen und ihre Wettbewerber auch im stationären Einzelhandel die Wahrnehmung der [X.]e dahingehend geprägt haben, dass sie zwischen der Bedeutung von Namen unterscheiden und die Kennzeichnung von Schreibgeräten mit den Namen berühmter Persönlichkeiten als Ehrenedition verstehen. Auch wenn die Allgemeinheit der Verbraucher sich derartige Schreibgeräte wegen ihrer Exklusivität und Hochpreisigkeit nicht kauft, so ist doch ihre Auffassung von der Sinngebung des Namens als Hommage durch diese in den entsprechenden Fachgeschäften prominent ausgestellten Waren beeinflusst.

Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist aber auch die Auffassung des [X.] als maßgeblich miteinzubeziehen. Er setzt sich aus den Beschäftigten in stationären [X.] und -abteilungen und entsprechenden Versandhandelsgeschäften zusammen. Zwar richtet sich das Angebot von Schreibgeräten im allgemeinen an die Gesamtheit der Verbraucher. Der [X.]GH definiert als maßgebliche [X.]e aber auch den Handel. ([X.]GH, [X.], 723 - [X.]; [X.], 428 – [X.]; [X.], 411 - Matratzen [X.]/[X.]). Diesen [X.]kreisen ist die Übung, Sondereditionen von Schreibgeräten zu bestimmten Themen, wie einer historischen Persönlichkeit, einem historischen Ereignis oder besonderen Errungenschaften der Menschheit anzubieten, bekannt. Zwar werden diese Stifte nur in einer sehr kleinen Zahl von [X.] und – gemessen an dem Gesamtumsatz der Branche - in verschwindend geringen Stückzahlen angeboten und nur an einen sehr kleinen Kundenkreis verkauft. Dem diesbezüglichen Beweisantrag der Beschwerdegegnerin, wonach in [X.] über … Händler für Schreibgeräte existieren und jährlich … Schreibgeräte auf den Markt gebracht werden, musste der [X.] nicht nachgehen, da diese Behauptungen als wahr unterstellt werden können. Sie geben den Gesamtmarkt der Schreibgeräte nach den Kenntnissen des [X.]s in etwa zutreffend wieder. Die Präsentation von Sondereditionen nimmt gleichwohl nach den Feststellungen des [X.]s aufgrund der Marketingstrategien der Anbieter in den betreffenden Geschäften einen prominenten Platz ein. Über sie wird zudem in inländischen Fachzeitschriften berichtet. Auf [X.] werden seit 2005 sogar Preise für sogenannte „[X.]“ verliehen, was auch im Inland Beachtung findet:

- pbsreport - Magazin für Büro und Ambiente, Händler des Monats März 2012: „Wer sich für Schreibkultur interessiert oder Sammler von Editionen ist, für den bietet das Bürocenter [X.] in der Papeterie etwas Besonderes. Neben den aktuellsten [X.] und Writer‘s Editions präsentiert [X.] aus der Reihe „Patron of Art“ von [X.] die Edition „[X.]“ ([X.]. 605 f. GA);

- Office&Paper, [X.] für [X.], Bürotechnik und ITK-Reseller: „[X.] gewinnt mit „[X.]“ den Watches, [X.] … Montag, den 08. November 2010 um 9.00 Uhr … Die Sonderedition [X.] des Traditionsunternehmens [X.] hat den diesjährigen Watches, [X.] gewonnen …Im Jahr 2010 beteiligte sich [X.] … erstmals an der exklusiven Preisverleihung und präsentierte … gleich drei hochwertige Füller ….“[X.]“ im Bereich „bestes Thema“ und [X.] im Bereich „bestes historisches Symbol“.

- Office&Paper, [X.] für [X.], Bürotechnik und ITK-Reseller: Hochwertige Schreibgeräte von [X.] preisgekrönt: [X.]woch, den 05. Dezember 2012 um 15.30 Uhr, … Mit dem auf 500 Exemplare weltweit limitierten „[X.]“, dem dritten Füllfederhalter der Serie „Herausragende Errungenschaften der Zivilisation“ würdigt [X.] die Fertigkeit des Menschen, sich Feuer nutzbar zu machen. Beim diesjährigen Watches, Jewellery & Pens Award wurde das Schreibgerät als Sieger in der Kategorie „[X.]“ ausgezeichnet.“ ([X.]. 604 GA).

Auch Fachgeschäfte, die derartige Schreibgeräte nicht selbst vertreiben, sind mit ihnen dann konfrontiert, wenn die Besitzer [X.] dafür benötigen. Aus diesen Gründen sind derartige Schreibgeräte auch bei minimalen Umsatzzahlen geeignet, das Verständnis der Fachkreise für die Benennung von Schreibgeräten mitzuprägen. Den Beweisangeboten der Beschwerdegegnerin im Schriftsatz vom 10. Mai 2013 ([X.]. 425 f. der Akten) zu dem Verständnis des Zeichens als Herkunftshinweis in Fachkreisen war nicht nachzugehen, da es sich bei der Frage, ob ein Zeichen als Herkunftshinweis verstanden werden kann, um eine Rechtsfrage handelt. Über die Bekanntheit der Editionen der Beschwerdeführerin in Fachkreisen war ebenfalls kein Gutachten einzuholen, da sich aus den Recherchen des [X.]s und den durch die Beschwerdeführerin vorgelegten Umsatzzahlen hinreichende Rückschlüsse auf deren Bekanntheit ziehen lassen. Deren Eignung, die [X.] zu beeinflussen, ist einem [X.] aus denselben Gründen nicht zugänglich.

Nach den Kennzeichnungsgewohnheiten im Bereich der Schreibgeräte gibt es auch keine praktisch bedeutsamen und naheliegenden Möglichkeiten, die angegriffene Marke so zu verwenden, dass sie durch den Platz ihrer Anbringung vom Verkehr ohne weiteres als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird ([X.]Z 185, 152-165 - [X.]). Die Anbringung des [X.] wird in dieser Branche und selbst innerhalb des Sortiments einzelner Hersteller sehr unterschiedlich gehandhabt und ist der fixen Anbringung auf einem Etikett bei Kleidungsstücken nicht vergleichbar.

Der [X.] hat festgestellt, dass Marken bei Schreibgeräten in der Regel auf der Ware selbst erscheinen. Dort werden sie teils in Alleinstellung, teils kumulativ an unterschiedlichen Stellen angebracht. Eine eindeutige Anbringungsart für [X.]e wie der [X.] auf einem Etikett bei Kleidungsstücken existiert bei Schreibgeräten nicht.

Am Schaft in Längsrichtung:

Am Schaft in Form eines Rings:

Auf dem Endstück des Schaftes:

Auf der Kappe in Längsrichtung:

Auf der Kappe in Querrichtung

S. 594, [X.]

Auf dem Endstück der Kappe:

Auf der Oberfläche der Klemme:

An der Seite der Klemme

Auf der Feder:

An den gleichen Stellen befinden sich die Namen berühmter Persönlichkeiten bei Schreibgeräten, die einer Persönlichkeit gewidmet sind:

Klemme: [X.] [X.] 2005:

Schaft: [X.]: [X.]:

Ring im Schaft: Delta [X.]

Quer zum Schaft: [X.]: [X.]:

Kappe oder Feder: [X.]:

Ring an der Kappe: [X.] Guiseppe [X.]:

Quer auf der Kappe: [X.] Paul Coelho:

Ein Name, der an diesen Stellen angebracht ist, kann deshalb nicht ohne weiteres im Sinne der Rechtsprechung des [X.] (a. a. [X.] – [X.]) als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden. Jedenfalls dann, wenn es sich um den Namen einer berühmten Persönlichkeit wie [X.] handelt, ist die nächstliegende Bedeutung die einer Widmung oder „Hommage“. Daher ist es nach den Feststellungen des [X.]s am wahrscheinlichsten, dass jedenfalls der [X.] die angegriffene Wortmarke nicht als betrieblichen Herkunftshinweis, sondern als Widmung an den berühmten Schriftsteller versteht.

Der Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass die Verwendung des Zeichens als Widmung eine markenmäßige Verwendung nicht ausschließe, folgt der [X.] nicht. Denn eine Widmung an eine berühmte Persönlichkeit gibt keinerlei Aufschluss über den Hersteller des gewidmeten Stiftes.

Nach der Rechtsprechung des [X.]GH (a. a. [X.] – [X.]) kann sich die Prüfung der Unterscheidungskraft auf die Art der Verwendung beschränken, die das Gericht aufgrund seiner Sachkunde als die wahrscheinlichste erkennt. Der [X.] ist der Überzeugung, dass dies ist im Fall des Namens eines berühmten Schriftstellers die Verwendung als Widmung ist.

Die Tatsache, dass in einzelnen Fällen berühmte Namen wie [X.], [X.] van Dyke oder Da [X.] als Marken für Schreibgeräte eingetragen sind und verwendet werden, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht als Beleg für ein Verständnis des hier relevanten [X.] von der Verwendung der Namen bedeutender Persönlichkeiten der Zeitgeschichte als betrieblicher Herkunftshinweis geeignet. Die aus dem [X.] stammende Wortmarke 888 [X.] gehört dem [X.] und wird nach den Feststellungen des [X.]s nur zusammen mit der Marke [X.] verwendet. Gleiches gilt für die 1927 und 1940 eingetragenen Marken „[X.]“ und [X.] der Fa. Staedler, die wie die Beschwerdeführerin selbst dargelegt hat, seit 2009 nicht mehr benutzt wird. Name [X.] ist isoliert nicht als Marke für Schreibwaren eingetragen und stellt nur ein Element zweier Wort-/Bildmarken der Firma [X.] (495378 und 1071209) dar, in denen zusätzlich der Name [X.] enthalten ist. Allein in dieser Kombination findet der Name auch Verwendung, sodass die Unterscheidungskraft der Marke aus den übrigen Bestandteilen hergeleitet werden kann. Die Marke „Da [X.]“ bezieht sich auf Pinsel, nicht auf Schreibgeräte und ist daher nicht geeignet, die Wahrnehmung der maßgeblichen [X.]e für Schreibgeräte zu beeinflussen. Im Übrigen resultiert aus der Eintragung nicht unterscheidungskräftiger Zeichen kein Eintragungsanspruch, zumal die von der Beschwerdegegnerin aufgeführten Drittmarken bereits seit Jahrzehnten eingetragen sind und keinen Aufschluss auf die Kennzeichnungsgewohnheiten bei Eintragung der angegriffenen Marke zulassen.

Der Eintragung der Marke stand auch das Eintragungshindernis des [X.]ses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen, das in erster Linie die Wettbewerber vor ungerechtfertigten Einschränkungen schützen soll.

Da wie oben bereits ausgeführt zahlreiche Wettbewerber mit einer oder mehreren Hommage-Editionen auf dem Markt auftreten, ist die Verwendung des Namens einer historischen Persönlichkeit auf Schreibgeräten als eine diesen anhaftende Merkmalsangabe zu bewerten, die die Besonderheit in sich trägt, zur Ehrung von Personen und zur Erhaltung des Gedächtnisses an diese im Sinne der Bewahrung kultureller Güter der Menschheit beizutragen.

Ausgehend von der Definition des [X.]GH zum maßgeblichen [X.] – wobei dieser nicht in dem Maß unterscheidet zwischen [X.] und Unterscheidungskraft wie das [X.] Markenrecht – ist auch der [X.] als allein bestimmender [X.] hier in Betracht zu ziehen. Der [X.]GH definierte den einzubeziehenden [X.] nämlich als „den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen in dem Gebiet, für das die Eintragung beantragt wird“, worin die Implizierung der Berücksichtigung auch allein des Fachhandels liegt ([X.]GH, [X.], 723 - [X.]; [X.], 428 – [X.]; [X.], 411 - Matratzen [X.]/[X.]; [X.]GH [X.], 682 Rdnr. 26 – [X.]). Daraus wurde in der ständigen und einheitlichen Rechtsprechung des [X.] seit der Entscheidung zu dem Wortzeichen [X.] ([X.] (pat) 51/05 – [X.]) gefolgert, dass stets dann, wenn für den [X.] das Zeichen aufgrund tatsächlicher Ermittlungen des [X.]s belegbar als Sachangabe bzw. Merkmalsangabe in Betracht kam, dieser allein entscheidend war und es nicht auf das Verständnis der allgemeinen [X.]e ankam (vgl [X.]/Hacker [X.], 10 Aufl., § 8 Rdnr. 392 ff.). Da nach Auffassung des [X.]s in der Verwendung dieses [X.] aufgrund der Besonderheiten in diesem speziellen Warenbereich eine Hommage liegt, ist daher der Fachhandel entscheidend für die Bejahung eines [X.]ses. Aufgrund der obigen Ausführungen zur Bekanntheit und prominenten Stellung derartiger Schreibgeräte mit Personenehrung kann daher im Interesse der Bewahrung und Erhaltung eines freien [X.] zwischen den Konkurrenten der Name einer berühmten historischen Persönlichkeit nicht der Monopolisierung Einzelner unterliegen. Ein anderes Ergebnis würde dazu führen, dass innerhalb einer Branche eine Übung zur Traditionserhaltung, die im übrigen auch weltweit bei zahlreichen ausländischen Herstellern zu finden ist und entsprechend internationalen Widerhall bei Sammlern und in der Fachliteratur hat, in sich zusammenbräche.

Eine Löschung der angegriffenen Marke wegen [X.]er Anmeldung nach § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] kam dagegen nicht in Betracht. Deshalb scheidet eine Auferlegung der Verfahrenskosten auf die Beschwerdegegnerin aus [X.]n gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus.

Zur Auslegung des Begriffs der Bösgläubigkeit knüpft die Rechtsprechung an ihre zum außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach § 1 UWG und § 826 BGB entwickelten Grundsätze an. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Markenanmeldung [X.] im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.], wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, d. h. als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will ([X.]Z 167, 278 Rdnr. 41 - [X.]; [X.] [X.], 581, 582 = [X.], 881 - [X.], jeweils [X.]; [X.] [X.] 2009, 313 - [X.]). Die Bösgläubigkeit muss, wie bereits aus dem Gesetzeswortlaut folgt, im Zeitpunkt der Anmeldung gegeben sein. Bei der Auslegung des Begriffs der Bösgläubigkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die dem zu entscheidenden Fall eigen sind und zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung eines Zeichens vorliegen, insbesondere

– die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter ein gleiches oder ähnliches Zeichen für eine gleiche oder mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbar ähnliche Ware verwendet,

– die Absicht des Anmelders, diesen [X.] an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern, sowie

– den Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des [X.] und das angemeldete Zeichen genießen ([X.]GH [X.], 763, 765 Rdnr. 38 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind mehrere Fallgruppen der [X.]en Anmeldung herausgearbeitet worden, nämlich u. a. (1) die Anmeldung sogenannter Spekulations- oder Sperrmarken, um Dritte mit Unterlassungs- oder Geldforderungen zu überziehen, ohne dass ein genereller Benutzungswille des [X.] vorliegt, (2) die Anmeldung von Marken mit dem Ziel, den erkannten im Inland bestehenden schutzwürdigen Besitzstand eines Vorbenutzers einer gleichen oder verwechselbar ähnlichen Bezeichnung für gleiche oder ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen ohne rechtfertigenden Grund zu stören oder den weiteren Gebrauch der vorbenutzten Bezeichnung durch den Vorbenutzer zu sperren (vgl. [X.] [X.] 2009, 312, 313 - [X.]), (3) die Anmeldung der Marke mit der Absicht einer zweckfremden Nutzung des Zeichens, um Dritte in wettbewerbswidriger Weise zu behindern, und (4) der Fall der Markenerschleichung, d. h. wenn der Anmelder falsche Angaben macht oder Umstände verschweigt, um die Eintragung der Marke zu erreichen ([X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., § 8 Rdnr. 531 [X.]; [X.], Markenrecht, 4. Aufl., § 8 Rdnr. 667 - 678; [X.], [X.]. 2008, 532, 537).

Bei Anwendung sämtlicher vorgenannter Grundsätze kann die Markenanmeldung der Antragsgegnerin nicht als [X.] eingestuft werden.

Die angemeldete Marke ist keine Spekulationsmarke. Darunter versteht man Marken, die ohne eigenen Benutzungswillen regelmäßig für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen zu dem Zweck, Dritte mit missbräuchlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen, angemeldet worden sind. Hier fehlt es bereits an einem breiten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, das regelmäßig Indiz für eine Spekulationsmarke ist. Zudem nutzt die Anmelderin das Zeichen bereits seit Jahren ihrerseits markenmäßig, wodurch ihr Benutzungswille zum Ausdruck kommt. Der Umstand, dass die Anmelderin bereits europaweit Schutz für das Zeichen durch die gleichlautende Gemeinschaftsmarke besitzt, lässt die Absicht der markenmäßigen Nutzung der [X.]n Marke nicht entfallen. Denn zusätzliche flankierende Markenanmeldungen gehören zu den üblichen Markenstrategien und sind zur effektiven Rechtsdurchsetzung grundsätzlich gerechtfertigt, wenn wie hier für das entsprechende Zeichen ein genereller Benutzungswille gegeben ist.

Auch ein Fall der Anmeldung mit dem Ziel der Störung eines fremden schutzwürdigen Besitzstandes ist nicht gegeben. Dieses Schutzhindernis setzt neben einem der Anmelderin bekannten schutzwürdigen Besitzstand eines [X.] zusätzliche Umstände voraus, die das Verhalten des Anmelders bei Gesamtabwägung aller Umstände als rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erscheinen lassen. Zwar hatte die Beschwerdeführerin bei Anmeldung der angegriffenen Marke bereits die Nutzung des Zeichens „[X.]“ durch Produktion und Vertrieb der limitierten Auflage der nach dem Schriftsteller benannten Stifte aufgenommen und dürfte damit einen gewissen Besitzstand erworben haben, was der Anmelderin unstreitig auch bekannt war. Dieser Besitzstand war aber nicht schutzwürdig, da die Benutzung ihrerseits das Schutzrecht der gleichlautenden Gemeinschaftsmarke der Anmelderin verletzte. Der [X.] schließt sich insoweit den zutreffenden Feststellungen des [X.] und Oberlandesgerichts Nürnberg zu der Verletzung angegriffenen Marke an. Eine Nutzung, die gegen ein älteres Schutzrecht verstößt, kann einen schutzwürdigen Besitzstand des Benutzers nicht begründen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Löschungsantrag hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke „[X.] [X.]“ begründet ist. Denn bereits die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin in Kenntnis eines existierenden Schutzrechtes Dritter die Nutzung des Zeichens aufgenommen hat, verhindert, dass sie einen schutzwürdigen Besitzstand erwerben konnte. Denn sie musste von Anfang an damit rechnen, dass ihre Tätigkeit durch das Gemeinschaftsschutzrecht gefährdet war und konnte daher nicht darauf vertrauen, ihre Vertriebstätigkeit ungehindert zum Erfolg führen zu können. Ein Vertrauensschutz kann ihr daher nicht zugebilligt werden.

Aber selbst wenn man abweichend davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin bei Anmeldung des angegriffenen Zeichens bereits einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hatte, fehlt es an besonderen Umständen, die das Vorgehen der Anmelderin als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Denn die mit der Anmeldung verbundene Absicht, das aus der Gemeinschaftsmarke erwachsene Schutzrecht für das Inland zu sichern und seine rechtliche Durchsetzung im Inland zu erleichtern, ist nicht sittenwidrig. Sie diente letztlich dazu, die auf der Gemeinschaftsmarke basierende jahrelange wirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin zu schützen und sicherzustellen. Im [X.]elpunkt der Anmeldung stand also die Verbesserung der eigenen [X.]situation und damit ein berechtigtes Interesse an der Abwehr von Beeinträchtigungen durch die Beschwerdeführerin. Entsprechend besteht nach der Rechtsprechung des [X.] ein solches Interesse, wenn der Anmelder die Kennzeichnung in beachtlichem Umfang selbst benutzt hat und deren markenrechtliche Absicherung gegenüber [X.] für erforderlich hält, z. B. durch Fortschreibung einer eigenen Markenfamilie ([X.] 582 - [X.]; [X.], a. a. [X.], § 8 Rdnr. 667; [X.], a. a. [X.], § 8 Rdnr. 556).

Auch wenn die Gemeinschaftsmarke nachträglich wegen fehlender Unterscheidungskraft oder relativer Nichtigkeit gelöscht werden sollte – eine [X.]e Anmeldung der Gemeinschaftsmarke hat die Beschwerdeführerin selbst nicht behauptet und es fehlen auch jegliche Anhaltspunkte dafür -, wäre die inländische Anmeldung nicht als [X.] anzusehen, da die Anmelderin jedenfalls im Zeitpunkt der Anmeldung in der Absicht, ihr im Inland bestehendes Schutzrecht zu verteidigen, und nicht in [X.] gehandelt hat.

Es war der Antragsgegnerin auch nicht zuzumuten, den Ausgang eines von der Antragstellerin angestoßenen relativen Nichtigkeitsverfahrens vor dem [X.] abzuwarten und eine rechtsverletzende Benutzung des auf [X.] für sie geschützten Begriffs „[X.]“ durch die Antragstellerin bis dahin hinzunehmen oder Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit der Umwandlung der Gemeinschaftsmarke in eine nationale Marke gemäß in Kauf zu nehmen. Die Anmeldung stellt daher keine sittenwidrige Behinderung des Marktauftritts der Beschwerdeführerin dar.

Sonstige [X.] für die Auferlegung der Verfahrenskosten auf die Beschwerdegegnerin gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht ersichtlich.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zuzulassen in Hinblick auf die nicht endgültig geklärte Rechtsfrage, welche Bedeutung der Anbringung eines Zeichens auf der Ware bei der Beurteilung seiner Unterscheidungskraft zukommt, wenn die Kennzeichnungsgewohnheiten die Herkunftsfunktion nicht eindeutig nahelegen, sondern eine andere Bedeutung wahrscheinlicher erscheinen lassen. Insofern ist dem [X.] mit der Zulassung die Möglichkeit zur Abgleichung seiner Rechtsprechung (al a. [X.] - [X.]) mit der Entscheidung des [X.]GH zu [X.] (a. a. [X.] – [X.]) eröffnet.