Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2001, Az. II ZR 30/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:10. Dezember 2001VondrasekJustizangestellteals [X.] dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] § 25 Abs. 5, 6; GmbHG §§ 30, 31Die §§ 30, 31 GmbHG sind auf Zuwendungen an die [X.] aus dem Vermögen der von ihr [X.] unter Einschluß der Gewährung von Sicherheiten nicht an-wendbar, sondern werden insoweit durch § 25 Abs. 5, 6 [X.] verdrängt.[X.], Urt. v. 10. Dezember 2001 - [X.]/00 - [X.] -LG [X.] 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] in [X.] vom 11. Januar 2000 aufgehoben,soweit zum Nachteil der [X.] erkannt ist.Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 9. Zivilkammerdes [X.]s [X.] vom 28. August 1997 wirigvon der [X.].Der [X.] auch die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Verwalter im [X.] dasVermögen der [X.], [X.] (im folgenden: Schuldnerin), die gemß § 11 Abs. 2[X.] aus einem ehemaligen VEB hervorgegangen ist und mit einem [X.] von 150.000,00 DM ausgestattet wurde. Ihre Alleingesellschafterin wardie [X.], die Namensvorrin der [X.]. Diese verßertedurch notariellen [X.] ihren Geschftsanteil an die Kon-- 4 -sumgenossenschaft [X.] e.G. zum Kaufpreis von 4.328.440,00 DM, woraus [X.] von 1.023.977,00 DM an die [X.] ([X.]) zu zahlen war, die damit- wie zwischen ihr und der [X.] vereinbart - [X.] einen streitigen [X.] auf das wertvollste [X.] der Schuldnerin vergleichsweiseabgefunden werden sollte. Zur Sicherung ihrer Kaufpreisverbindlichkeit nebstZinsen hatte die Erwerberin eine Brgschaft der den Kauf [X.] C. r 4,4 Mio. DM zu stellen; bis dahin war die Übertragungdes Gescftsanteils aufschiebend bedingt. Da die [X.] vorab ih-rerseits [X.] von der Erwerberin verlangt hatte, bewilligte undbeantragte die Schuldnerin in dem [X.] die (am 20. Juli1993 erfolgte) Eintragung einer Grundschulr 4,4 Mio. DM auf dem o.g.[X.] zur Sicherung der [X.] [X.] aus dem Kaufpreisdarlehen und einem etwaigen Brgenregreû. Am28. September 1993 wurde die [X.] das [X.] angeordnet. Auf Anforderung der [X.] bezahlte die [X.] alsBrgin am 5. Oktober 1993 den Kaufpreisbetrag entsprechend der kaufvertrag-lichen Regelung teils an die [X.], teils an die Beklagte. Am 6. Oktober 1993 [X.] die Schuldnerin die Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrensr ihr Verm. Die [X.] des [X.] auf den16. November 1993 weist einen Überschuû in [X.] ca. 4,9 Mio. DM aus.Er hat das belastete [X.] inzwischen [X.] 7.460.000,00 DM verûert.Hiervon erhielt die [X.] am 3. April 1996 auf ihre Grundschuld nebstZinsen 5.471.400,00 [X.] der Klage verlangt der [X.] von der [X.] Zahlung von3.630.847,61 DM aus §§ 30, 31 GmbHG, weil die Beklagte den Kaufpreis [X.] aus [X.] § 30 GmbHG gebundenen [X.] -halten habe. Schon die Bestellung der Grundschuld habe zu einer Unterbilanzder Schuldnerin (nach fortge[X.]en Buchwerten) ge[X.]. [X.] sei indessen der 6. Oktober 1993, weil an diesem Tag festgestanden habe,[X.] die [X.] wegen ihres Brgenregresses die Grundschuld in [X.] nehmen werde. Dadurch sei bei der Schuldnerin eine "Unterdeckung"von 3.630.847,61 DM entstanden. Die Beklagte hat die zum Teil in sich wider-sprchlichen Bilanzanstze des [X.] bestritten und hilfsweise mit einerAusgleichsforderung aus § 25 Abs. 1 [X.] r 511.785,54 DM aufgerech-net.Das [X.] hat die Klage wegen unzureichender Darlegung derbilanziellen Verltnisse abgewiesen. Die Berufung des [X.] hatte nur in-soweit Erfolg, als das Berufungsgericht einen - durch die Au[X.]echnung getilg-ten - Erstattungsanspruch des [X.] in [X.] 490.486,06 DM zugrundegelegt hat. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der [X.]at [X.] die Revision der [X.] angenommen.[X.]:Die Revision der [X.] ist [X.] und [X.] zur [X.] des erstinstanzlichen Urteils.[X.] Das Berufungsgericht sieht in der Grundschuldbestellung als [X.] die Erteilung der Bankrgschaft und deren [X.] die Beklagte eine ihr mittelbar zugute gekommene Leistung aus [X.] Schuldnerin, die - auch hinsichtlich des an die [X.] zu zahlenden- 6 -Kaufpreisanteils - unter § 30 GmbHG falle (vgl. auch [X.], 393; [X.]Z 13,49, 54 f.). Fr die Gesellschaftereigenschaft der [X.] als Leistungsemp-[X.]in sei auf den Zeitpunkt der [X.] Leistungspflicht [X.] in dem [X.]svertrag, [X.] die Frage einer dadurcheingetretenen Unterbilanz auf den Tag abzustellen, an dem die [X.]aus ihrer Brgschaft geleistet und damit ihr Rckgriff auf die Grundschuld fest-gestanden habe (6. Oktober 1993). Die vom [X.] erstellte Stichtagsbilanz(nach fortge[X.]en Buchwerten) ergebe - nach etlichen Korrekturen - eineUnterdeckung von 490.486,06 DM. Ein entsprechender Anspruch des [X.]aus § 31 GmbHG sei durch die Hilfsau[X.]echnung der [X.] getilgt.I[X.] Die angefochtene [X.], soweit sie die Beklagte [X.], revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand.1. a) Erfolg hat die Revision allerdings nicht schon mit ihrer Erw,[X.] bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht die Beklagte, sondern die [X.][X.]in des an sie zu zahlenden Kaufpreisanteils von ca. 1 Mio. DM gewe-sen und deshalb der Anspruch des [X.] entsprechend zu [X.] sei. [X.] die [X.] in der von dem Berufungsgericht zugrunde gelegtenStichtagsbilanz und damit auch [X.] die [X.] von ihm errechneten Fehlbe-trages kommt es nicht darauf an, wem der in der Rckstellung [X.] die Grund-schuld passivierte Betrag zugute kommen sollte. Da der durch die Grundschuld(mittelbar) gesicherte Kaufpreisanteil der [X.] und damit der ihr jedenfallsinsoweit gewrte Vorteil aus dem [X.], ersich auch [X.] die Hihrer Erstattungspflicht [X.] § 31GmbHG rechnerisch keine Änderung. Soweit der [X.] den auf die [X.] ent-- 7 -fallenden Betrag teilweise doppelt angesetzt hat, hat das Berufungsgericht daskorrigiert.b) Das Berufungsgericht rsieht indessen bei seiner bilanziellen Be-trachtung, [X.] die Schuldnerin bereits bei Bekanntwerden des von der [X.] an-gemeldeten Restitutionsanspruchs auf das [X.] eine Rckstellung ge-mû § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB in [X.] vollen [X.]sbuchwerts ttebilden mssen (vgl. [X.]/[X.], HGB 30. Aufl. § 253 Rdn. 4), die nachZahlung des [X.] an die [X.] durch die [X.] aufzul-sen und durch die in der Bilanz zum selben Stichtag und in gleicher Hzubildende Rckstellung [X.] die nunmehr vorhersehbare Inanspruchnahme [X.] zu ersetzen gewesen wre. Insofern handelt es sich hier um ei-nen bilanzneutralen [X.], der nicht, wie [X.] § 30 GmbHG in der [X.] erforderlich (vgl. [X.]Z 31, 276 und st. Rspr.) eine Unterbilanz oder ber-schuldung (vgl. [X.].Urt. v. 5. Februar 1990 - [X.], [X.], 451) her-bei[X.]e oder vertiefte und den einheitlichen Vorgang abbildet, [X.] die [X.] durch ihren Vergleich mit der [X.] es der Schuldnerin ermlichte, das[X.] gegen dessen Belastung mit der Grundschuld zu behalten. [X.] die Grundschuldbestellung die zustzliche - bilanziell zwar keinen Nie-derschlag findende, aber der gesetzlichen Aufgabe der [X.] (§ 2 Abs. 1[X.]) entsprechende - Funktion, die im konkreten Fall erforderlichen Finan-zierungsvoraussetzungen [X.] die Privatisierung der Schuldnerin zu schaffen.2. Entgegen der stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts sindjedoch die u.a. auf die Flle eines "buy out" oder liche Gestaltungsformen(vgl. dazu [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 30 Rdn. 31 f.) normalerweiseanzuwendenden Grundstze der §§ 30 f. GmbHG auf von der [X.] im- 8 -Zuge ihres gesetzlichen Privatisierungsauftrags (§ 2 Abs. 1 [X.]) veran-laûte Zuwendungen an sie aus dem [X.] von ihr gehaltenen [X.] ohnehin nicht anwendbar.a) [X.] § 25 Abs. 5 [X.] war und ist die Beklagte berechtigt, sogarinsolventen von ihr gehaltenen Gesellschaften den auf diese unentgeltlichrgegangenen Grund und Boden zu entziehen und/oder ihn im Insolvenz-verfahren auszusondern (vgl. [X.], [X.] 1996, 605 mit NA-Beschluûdes [X.] v. 14. Mai 1998 - [X.]). [X.] hinaus rmt § 25 Abs. 6[X.] der [X.] bzw. der [X.] ganz allgemein das Recht ein,auch von noch sanierungsfigen Treuhandgesellschaften einzelne [X.] der Privatisierung herauszuverlangen, um die [X.] zu erleichtern (vgl. [X.]. 113/94 [X.] f.; [X.] aaOS. 607 f.). Auf die damit "vor allem" zu ermlichende "Zuschneidung" einesUnternehmens zum Zweck einfacherer Privatisierung [X.] sich die [X.] nicht. Ebensowenig [X.] sie das Entnahmerecht auf bilanzr-scssiges Verm, wie sich schon aus dem Vergleich mit § 25 Abs. 5[X.] sowie daraus ergibt, [X.] nach beiden Vorschriften die nach [X.] Juli 1990 hinzugetretenen [X.] der betreffenden [X.] sind, soweit sie durch die Vermsrtragung benachteiligt wer-den (§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 [X.]). Diese Regelung [X.] of-fensichtlich die §§ 30, 31 GmbHG, weil danach die Zuwendung aus gebunde-nem [X.]verboten und sofort an die [X.] (vgl. auch Spoerr, [X.] und [X.] Verfassungs-, Verwaltungs- und Gesellschaftsrecht 1993, S. 363).Dem entspricht es, [X.] Entnahmen der [X.] aus dem Gesell-schaftsvermsteuerrechtlich nicht als "verdeckte Gewinnausscttungen"- 9 -angesehen werden (vgl. [X.]/[X.], [X.] 6/98,S. 145, 148 m.w.N.). Des weiteren unterliegt die Beklagte [X.] § 28 aEGAktG nicht den Vorschriftr herrschende Unternehmen und damit [X.] von Entnahmen oder Verlagerungen von [X.] den von dem erkennenden [X.]at (Urt. v. 17. September 2001- II ZR 178/99, [X.], 1874) jst modifizierten [X.] der [X.]rsog. "[X.]) Zwar wurden die derzeitige, unbe[X.]istete Fassung des (seit 1991 be-stehenden) § 25 Abs. 5 [X.] sowie Abs. 6 dieser Vorschrift erst durch [X.] vom 25. Juli 1994 ([X.] [X.]), mithin erst nach der vorliegenden[X.] durch die Beklagte vom 22. April 1993, eingeft. [X.] § 5 Abs. 6 [X.] [X.] aber nur eine klarstellende Legalisierungder entsprechenden, schon vorher ten Praxis der [X.] (vgl.auch [X.]. 113/94, [X.] f.), deren Berechtigung dazu sich schon ausihrem umfassenden gesetzlichen Auftrag zur Privatisierung und [X.] ehemals volkseigenen Verms (§ 2 Abs. 1 [X.]) und den dabei [X.]den Gesetzgeber nicht immer im einzelnen vorhersehbaren Gestaltungserfor-dernissen ergab. Schon deshalb konnte und kann die Beklagte nicht [X.] gleichgestellt werden, der sich zu seinem eigenen Vorteil ausdem [X.]"bedient" (vgl. auch [X.]/[X.] aaO). Im rigenist [X.] § 60 [X.] "dieses Gesetz mit Wirkung vom 1. Juli 1990 [X.]" - ohne bergangsregelung [X.] § 25 Abs. 5, 6 [X.]. Verfassungs-rechtliche Bedenken gegen eine - an Art. 14 Abs. 1 GG zu messende ([X.]95, 64, 82) - Rckwirkung des § 25 Abs. 5 [X.] in jetziger Fassung sowiegegen die Beschrkung des Nachteilsausgleichs auf Neugliger (mit nachdem 1. Juli 1990 entstandenen [X.]) hat der [X.] in dem- 10 -- durch Beschluû des [X.] vom 6. Oktober [X.] BvR 1207/98) gebilligten - [X.] vom 14. Mai 1998 (aaOzu [X.] aaO) nicht geteilt. Sie bestehen auch im Hinblick auf § 25Abs. 6 [X.] schon aus den ange[X.]en [X.]. Im rigen kommteinem Treuhandunternehmen wie der Schuldnerin des vorliegenden Falles,das seine Existenz einem staatlichen Willensakt verdankt und Teil der staatli-chen [X.] ist, bis zum [X.] der Privatisierung ohnehinkein voller Grundrechtsschutz r staatlichen Eingriffen zu (vgl.[X.] 45, 63, 80; 95, 267, 318).c) [X.] sonach die Beklagte [X.] § 25 Abs. 6 [X.] das [X.] - ohne [X.] gegen § 30 GmbHG - aus der Schuldnerin herauslsenund es getrennt unter Belastung mit einer Grundschuld [X.] den Kaufpreis andieselbe oder eine andere Erwerberin mit oder ohne gleichzeitigen Verkauf [X.] verûern k, so kann [X.] die vorliegende Gestaltungs-form nichts anderes gelten, die der Schuldnerin das (von ihr unstreitig vermie-tete) [X.] - wenngleich unter Belastung mit der Grundschuld - zchstsogar [X.]. [X.] kann die Bestellung und Verwertung einer Gesell-schaftssicherheit zugunsten eines Gesellschafters unter dem [X.] Anwendbarkeit des § 30 GmbHG nicht anders beurteilt werden, als einesonstige "Auszahlung" aus dem [X.]. Ist diese - wie hier -privilegiert, so gilt das auch [X.] die Besicherung. [X.] sie sich bilanziell (wegen§ 251 HGB) erst bei drohender Verwertung, hier also erst nach [X.] derPrivatisierung bzw. nach der [X.] aktualisierte, ist unerheblich.Sollte die Schuldnerin schon vor der [X.] sanierungsunfiggewesen sein, so [X.] neben § 25 Abs. 6 [X.] dessen Abs. 5 zum Zuge,der nur [X.] ein bereits in der Gesamtvollstreckung befindliches [X.] -nehmen die Sonderregelung [X.], [X.] die [X.] in diesem Fallallein Grund und Boden ohne aufstehende Gssondern kann (vgl.[X.] aaO S. 608). Hier geht es nicht um dieses Stadium, sondern umdie Situation bei [X.] des [X.]svertrages.d) Aus der Gleichstellung der Sicherheitsgewrung mit sonstigen Aus-zahlungen aus dem [X.]muû zwar konsequenterweise [X.] der dadurch benachteiligten Neugliger [X.]§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 [X.] auch in diesem Fall gefolgert wer-den. [X.] ist aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden, weilder von dem [X.] geltend gemachte, auf die Gescftsbilanz der Schuldnerinzum 6. Oktober 1993 bezogene Anspruch der Schuldnerin aus § 30 GmbHGein anderer Streitgegenstand ist als der Anspruch der Neugliger [X.]§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 [X.], der in der Insolvenz der Gesellschaftvon dem Verwalter durch Bildung einer Sondermasse abzuwickeln ist und derHch [X.] erst nach der [X.] im rigen [X.] werden kann (vgl. [X.] aaO).RrichtHesselbergerGoetteKurzwellyKraemer