Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2008, Az. VIII ZR 200/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 26. November 2008 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.]. 10, 249 Abs. 3; Richtlinie 1999/44/[X.]. 3; [X.] §§ 346 bis 348, § 439 Abs. 4, § 474 Abs. 1 Satz 1 a) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne hinaus auch, das nationale Recht, wo dies nötig und mög-lich ist, richtlinienkonform fortzubilden. b) Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine ver-deckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus; eine solche planwidrige Unvollständigkeit kann sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber in der [X.] ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, die Annahme des Gesetzgebers, die Regelung sei richtlinienkonform, aber fehlerhaft ist. c) § 439 Abs. 4 [X.] ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften vom 17. April 2008 ([X.]. [X.]/06, [X.], 1433 [X.] [X.][X.]) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfort-bildung in Fällen des [X.] (§ 474 Abs. 1 Satz 1 [X.]) einschränkend anzuwen-den: Die in § 439 Abs. 4 [X.] in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt (§§ 346 bis 348 [X.]) gelten in diesen Fällen nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst, füh-ren hingegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache. [X.], Urteil vom 26. November 2008 - [X.]/05 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2008 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] und [X.], [X.]in [X.] sowie [X.] Achilles für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 23. August 2005 wird [X.]. Auf die Revision des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.] gegen die Abweisung des Klageantrags zu [X.] in dem Urteil des [X.], 7. Zivilkammer, vom 22. April 2005 zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil des [X.] im Umfang der Aufhebung des Beru-fungsurteils und im Kostenpunkt dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 •, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Vorstand der [X.], zu unterlassen, Verbrauchern im Zusammenhang mit der Lieferung von Waren, die als Ersatz für mangelhafte Kauf-gegenstände zur Verfügung gestellt werden, Beträge für die [X.] der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen. Die Kosten der Revision einschließlich der Kosten des Verfahrens vor dem [X.] werden der [X.] auferlegt. Von den übrigen Kosten des [X.] haben der Kläger ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist ein Verbraucherverband, der in die gemäß § 4 des Unter-lassungsklagengesetzes ([X.]) beim [X.] geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versand-handelsunternehmen. 2 Im [X.] 2002 bestellte die Käuferin
B. für ihren privaten Gebrauch bei der [X.] ein sogenanntes "[X.]" zum Preis von 524,90 •. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die Käuferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem "[X.]" gehörenden Backofens die Emailleschicht abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes nicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgemäß noch im Januar 2004 aus. Das ursprünglich gelieferte Gerät gab die Käuferin an die Beklagte zurück. Für dessen Nutzung verlangte die Beklagte eine Vergü-tung, die die Käuferin an die Beklagte zahlte. Gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung durch die Käuferin [X.] der Kläger Rückzahlung der Vergütung in Höhe von 67,86 • nebst Zinsen. Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der Er-satzlieferung Beträge für die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen. 3 Das [X.] ([X.], NJW 2005, 2558) hat dem Zah-lungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlan-desgericht ([X.], NJW 2005, 3000) hat die Berufung der [X.] und hinsichtlich des vorbezeichneten [X.] auch die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision für beide [X.]en zugelassen. 4 - 4 - Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision die Abweisung der Zahlungsklage. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision den Unterlassungsanspruch weiter. 5 Der [X.] hat das Verfahren durch Beschluss vom 16. August 2006 (NJW 2006, 3200) ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Gemein-schaften gemäß Art. 234 [X.] um eine Vorabentscheidung ersucht. Der Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 17. April 2008 ([X.]. [X.]/06, [X.], 1433 [X.] [X.][X.]) entschieden. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] ist unbegründet, die des [X.] ist begrün-det. 6 A. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: 7 Die Zahlung einer Nutzungsentschädigung sei ohne Rechtsgrund erfolgt und könne daher nach § 812 Abs. 1 [X.] zurückgefordert werden. Aus der [X.] des § 439 Abs. 4 [X.] auf § 346 Abs. 1 [X.] könne die Beklagte kei-nen Anspruch auf Nutzungsentschädigung herleiten. Die Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf § 346 Abs. 1 Alt. 2 [X.] (Herausgabe von tatsächlich gezogenen Nutzungen). Die Begründung des [X.], im Falle der Ersatzlieferung eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, überzeuge nicht. Es sei nicht gerechtfertigt, im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem Rücktritt resultierenden [X.] - 5 - gen anzuwenden. Zwar habe der Käufer bei der Ersatzlieferung dadurch einen Vorteil, dass er anstelle der ursprünglichen Sache nun eine neue ungebrauchte Sache mit einer neuen Gewährleistungsfrist erhalte und grundsätzlich mit einer längeren Lebensdauer der Ware rechnen könne. Dem Verkäufer bleibe als Nachteil eine unverkäufliche, weil mangelbehaftete Sache; allerdings behalte er den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. Im Falle des Rücktritts stelle sich die Situation für den Verkäufer deutlich ungünstiger dar. Er müsse nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zusätzlich noch den im [X.] enthaltenen Gewinn herausgeben. Demgegenüber erhalte der Käufer den vollen Kaufpreis zurück und könne sich von seinem Vertragspartner lösen. Nur in diesem Fall sei es [X.], wenn der Käufer eine Nutzungsent-schädigung zahle. Auch wenn der [X.] somit im Falle der Ersatzlieferung kein [X.] auf Nutzungsentschädigung zustehe, sei der auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestützte Unterlassungsantrag unbegründet, weil das Verhalten der [X.] nicht gegen eine Vorschrift verstoße, die dem Schutz der Verbraucher diene. Die Erwähnung von § 439 [X.] in § 475 [X.] lasse die erstgenannte Bestim-mung nicht generell zu einer verbraucherschützenden Vorschrift werden. Denn in § 475 [X.] werde als spezielle Regelung über den Verbrauchsgüterkauf nur die grundsätzliche Unabdingbarkeit des § 439 [X.] festgeschrieben. Würde jede Abweichung von den Bestimmungen der §§ 433 ff. [X.], soweit diese die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzten, dem § 2 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unterfallen, hätte dies die nicht beabsichtigte Folge, dass aus jedem Rechtsstreit, in dem ein Unternehmer bei einem Verbrauchsgüterkauf unterlie-ge, ein allgemeiner, vom Kläger durchzusetzender Unterlassungsanspruch her-rührte. Ohnehin sei dem § 439 [X.] ein Verbot, eine Nutzungsentschädigung verlangen zu dürfen, nicht zu entnehmen. Die Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] 9 - 6 - biete lediglich keine Anspruchsgrundlage für ein derartiges Verlangen, enthalte aber kein diesbezügliches Verbot. B. 10 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in [X.] Hinsicht stand. 11 [X.] Revision der [X.] Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Käuferin gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzahlung eines Betrages von 67,86 • nebst Zinsen hat, den der Kläger aufgrund der Ermächtigung durch die Käuferin im eigenen Namen gel-tend machen kann. 12 Die von der Käuferin geleistete Zahlung für die Nutzung des zunächst gelieferten mangelhaften Herdes ist ohne Rechtsgrund erfolgt. Der [X.] steht ein Anspruch auf Wertersatz dafür, dass die Käuferin die anfangs [X.] in der [X.] von August 2002 bis Januar 2004 nutzen konnte, nicht zu. Ein derartiger Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht der [X.] auch nicht aus § 439 Abs. 4 [X.] in Verbindung mit § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 100 [X.]. 13 1. Zwar kann nach dem Wortlaut des § 439 Abs. 4 [X.] der Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache "nach Maßgabe der §§ 346 bis 348" ver-langen. Neben der Rückgabe der empfangenen Leistung selbst sieht § 346 Abs. 1 [X.] im Falle des Rücktritts die Pflicht zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen vor, zu denen auch die Gebrauchsvorteile nach § 100 [X.] gehö-ren. Für diese Vorteile hat der [X.] nach § 346 Abs. 2 Satz 1 14 - 7 - Nr. 1 [X.] dem [X.] Wertersatz zu leisten. Dies gilt nach dem Wortlaut der Vorschriften auch dann, wenn es sich [X.] wie im vorliegenden Fall [X.] um einen Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 [X.]) handelt. 15 2. Diese [X.] im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sehr umstrittene (vgl. [X.]sbeschluss vom 16. August 2006, [X.]O, [X.]. 10 ff. m.w.[X.]) [X.] Vorschrift steht aber nicht im Einklang mit Art. 3 der Richtlinie 1999/44/[X.] des [X.] und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des [X.] und der Garantien für Verbrauchsgüter ([X.]. [X.] Nr. L 171, S. 12; im Folgenden: Richtlinie). Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des [X.] entweder [X.] auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie be-stimmt, dass der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des [X.] oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen kann, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. In Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie heißt es, dass die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung [X.] angemessener Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen müsse. Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie umfasst der [X.] "unentgeltlich" in den Absätzen 2 und 3 die für die Herstellung des ver-tragsgemäßen Zustands des [X.] notwendigen Kosten, [X.] Versand-, Arbeits- und Materialkosten. Der [X.] hat dem [X.] durch Beschluss vom 16. August 2006 ([X.]O) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: 16 "Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie dahin auszule-- 8 - gen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsge-mäßen Zustandes des [X.] durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten ver-tragswidrigen [X.] verlangen kann?" Der [X.] hat die Frage mit Ur-teil vom 17. April 2008 ([X.]O) wie folgt beantwortet: 17 "Art. 3 der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Re-gelung entgegensteht, die dem Verkäufer, wenn er ein vertragswidriges [X.] geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen [X.] bis zu dessen Aus-tausch durch ein neues [X.] zu verlangen." Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt: Dem Wortlaut und den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie zufolge habe der Gemeinschaftsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertrags-gemäßen Zustands des [X.] durch den Verkäufer zu einem wesent-lichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten [X.] machen wollen (Rdnr. 33). Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.] unentgelt-lich zu bewirken, solle den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu ma-chen. Das bedeute, dass jede finanzielle Forderung des Verkäufers im Rahmen der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsmäßigen [X.] des [X.] ausgeschlossen sei (Rdnr. 34). Diese Auslegung werde dadurch bestätigt, dass nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung auch ohne erhebliche [X.] für den Verbraucher zu erfolgen habe (Rdnr. 35). Der 15. [X.] betreffe nur den in Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie vorgesehenen Fall der [X.] mit gegenseitiger Herausgabe der erlangten Vorteile und könne somit nicht als allgemeiner Grundsatz verstanden werden (Rdnr. 39). Der 18 - 9 - Verbraucher werde durch die Erlangung eines neuen [X.] als Ersatz für das vertragswidrige [X.] nicht ungerechtfertigt bereichert. Er er-halte lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes [X.], wie er es bereits zu Beginn hätte erhalten müssen (Rdnr. 41). Die finanziellen Interessen des Verkäufers seien durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit geschützt, die Ersatzlieferung zu verweigern, wenn sich diese Abhilfe wegen unzumutbarer Kosten als unver-hältnismäßig erweist (Rdnr. 42). 3. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte [X.]. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] aufgrund des [X.] gemäß Art. 249 Abs. 3 [X.] und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 [X.] zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöp-fung des [X.], den ihnen das nationale Recht einräumt, so-weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur [X.], Urteil vom 10. April 1984 [X.] [X.]. 14/83, [X.]. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 [X.] von [X.] und [X.]/ [X.]; Urteil vom 5. Oktober 2004 [X.] [X.]. [X.]/01 bis [X.]/01, [X.]. 2004, [X.], Rdnr. 113 [X.] u.a./Deutsches [X.], [X.]). 19 a) Allerdings lässt sich dieses Gebot richtlinienkonformer Auslegung im vorliegenden Fall nicht im Wege einer (einschränkenden) Gesetzesauslegung im engeren Sinne umsetzen, also einer Rechtsfindung innerhalb des [X.] (vgl. [X.] in: Festschrift für [X.], 2002, [X.], 81; [X.] in: [X.]/[X.], Zivilrecht unter [X.] Einfluss, 2005, [X.]. 3 Rdnr. 38), deren Grenze durch den möglichen Wortsinn gebildet wird (vgl. [X.] - 10 - renz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., [X.]; [X.]/[X.]/[X.], Einleitung zum [X.] [2005], unter [X.] 4). Dem steht der ein-deutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, weil § 439 Abs. 4 [X.] für den Fall der Ersatzlieferung uneingeschränkt auf die §§ 346 bis 348 [X.] Bezug nimmt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dadurch allein die Rückgabe der mangelhaften Sache selbst geregelt und nicht dem Verkäufer auch ein [X.] auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zugebilligt wer-den soll. Denn dann wäre zumindest die Verweisung auf § 347 [X.] sinnlos, weil diese Vorschrift ausschließlich die Frage der Nutzungen (und Verwendun-gen) regelt (vgl. [X.]sbeschluss vom 16. August 2006, [X.]O, [X.]. 14). b) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten aber mehr als bloße Auslegung im engeren [X.]. Der Gerichtshof ist bei der Verwendung des Begriffs "Auslegung" nicht von der im [X.] Rechtskreis [X.] anders als in anderen [X.] Rechts-ordnungen [X.] üblichen Unterscheidung zwischen Auslegung (im engeren Sinne) und Rechtsfortbildung ausgegangen. Auch die vom Gerichtshof der [X.] formulierte Einschränkung, nach der die [X.] Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen darf (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2006 [X.] [X.]. [X.]/04, [X.]. 2006, [X.], Rdnr. 110 [X.] Adeneler [X.] [X.]), bezieht sich nicht auf die [X.]. Der Begriff des [X.] ist vielmehr funktionell zu verstehen; er bezeichnet den Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfindung nach nationalen Methoden unzulässig ist ([X.], [X.]O, [X.]). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung for-dert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtli-nienkonform fortzubilden ([X.], [X.]O, S. 81 f.; [X.], [X.]O; [X.], [X.] durch die [X.], 1999, S. 358; [X.] - 11 - resthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, 2006, S. 317 f.; [X.]/[X.], [X.] 1997, 873, 883; [X.][X.], [X.], 253, 256; Ehricke, ZIP 2004, 1025, 1029 f.). Daraus folgt hier das Gebot einer richtli-nienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion (zum Begriff [X.], [X.]O, S. 391) des § 439 Abs. 4 [X.] auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt. [X.]) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. [X.] 149, 165, 174; [X.], Beschluss vom 20. Ja-nuar 2005 [X.] IX ZB 134/04, NJW 2005, 1508, unter [X.] b [X.] (1), jeweils m.w.[X.]). Diese Voraussetzung ist erfüllt. 22 In der Begründung des Koalitionsentwurfs zum [X.] heißt es in der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 4 [X.] ([X.]. 14/6040, [X.] f.): 23 "Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein [X.] nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die [X.]en, also gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die [X.] Sache in dem [X.]raum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. (–) Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers (Käufers) vereinbar. Zwar bestimmt deren Artikel 3 Abs. 2 ausdrücklich den Anspruch des Verbrauchers auf eine —unentgeltlichefi Herstellung des vertragsgemäßen Zustands. (–) Der vertragsgemäße Zustand wird indes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache herge-stellt. (–) Zu den Kosten kann aber nicht die Herausgabe von [X.] der vom Verbraucher benutzten mangelhaften Sache gezählt wer-den. - 12 - (–) Des Weiteren werden dem Verbraucher auch nicht Kosten, auch nicht solche der Rückgabe der gebrauchten, mangelhaften Sache aufer-legt. Es geht vielmehr um die Herausgabe der Vorteile, die der Verbrau-cher (Käufer) aus dem Gebrauch der Sache gezogen hat, (–) Schließlich wird diese Wertung durch den Erwägungsgrund (15) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. (–)" 24 Daraus ergibt sich, dass die Absicht des Gesetzgebers einerseits dahin ging, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf [X.] der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. Andererseits [X.] aber [X.] was die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung bele-gen [X.] auch eine Regelung geschaffen werden, die mit der Richtlinie vereinbar ist. Die explizit vertretene Auffassung, dass die Regelung über den Nutzungser-satz den Anforderungen der Richtlinie genüge, ist jedoch fehlerhaft, wie der Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften nunmehr mit Bindungswirkung fest-gestellt hat. Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig. Es liegt eine verdeckte Regelungslücke (vgl. [X.], [X.]O, S. 377) vor, weil die Verweisung in § 439 Abs. 4 [X.] keine Einschränkung für den Anwendungsbereich der Richtlinie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. Dass diese Unvollständigkeit des Gesetzes planwidrig ist, ergibt sich daraus, dass der Ge-setzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, auch und gerade hinsichtlich des Nutzungsersatzes eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich des Nutzungsersatzes nicht lediglich im Widerspruch zu einem generellen, all-gemein formulierten Umsetzungswillen (so aber [X.], [X.], 408, 410). Vielmehr besteht ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers. Deshalb ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber § 439 Abs. 4 [X.] in glei-cher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die [X.] - 13 - schrift nicht im Einklang mit der Richtlinie steht. Diese Annahme wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Gesetzesänderung in die Wege geleitet hat, die der im Streitfall ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Rechnung tragen und eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie gewährleisten soll (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 15. Oktober 2008, [X.]. 16/10607, S. 4, 5 f.). Danach soll § 474 Abs. 2 [X.] dahingehend neu gefasst werden, dass § 439 Abs. 4 [X.] auf einen Verbrauchsgüterkauf mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. [X.]) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke ist durch eine einschränkende Anwendung des § 439 Abs. 4 [X.] für Fälle des [X.] (§ 474 Abs. 1 Satz 1 [X.]) zu schlie-ßen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwen-den, dass die in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst eingreifen, hingegen nicht zu ei-nem Anspruch des Verkäufers auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache führen (so auch Ge-bauer, [X.], 314, 319; [X.], [X.] 2007, 276, 281 f.; [X.], NJW 2006, 3322, 3325). Diese Einschränkung ist nach dem Gebot richtlinienkonformer Rechtsfortbildung erforderlich, weil eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von Nutzungsersatz mit Art. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist. Anders lässt sich der dargestellte Widerspruch zwischen den gesetzgeberischen Zielen [X.] einer-seits Begründung eines Anspruchs auf Nutzungsersatz, andererseits Richtli-nienkonformität [X.], der eine planwidrige Regelungslücke begründet, im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht lösen. 26 Die Regelungslücke besteht zwar nur im Hinblick auf den im Verhältnis zu § 13 [X.] engeren Verbraucherbegriff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der [X.] - 14 - linie. Die Ausfüllung der Lücke im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbil-dung ist jedoch auf alle Konstellationen des [X.] und damit des Verbraucherbegriffs gemäß § 13 [X.] zu erstrecken, weil insoweit der [X.] des nationalen Gesetzgebers in Bezug auf den Verbraucher-begriff zu berücksichtigen ist (vgl. [X.], [X.], 2475, 2477, unter Hinweis auf [X.]. 14/3195, [X.]). Hingegen bleibt es in Fällen, in denen kein Verbrauchsgüterkauf im [X.] des § 474 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorliegt, bei der uneingeschränkten Anwen-dung des § 439 Abs. 4 [X.]. Eine Ausdehnung der teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 [X.] auch auf solche Fälle widerspräche dem Wortlaut und dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen (vgl. [X.]sbeschluss vom 16. August 2006, [X.]O, [X.]. 15 m.w.[X.]). Da solche Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs der [X.] liegen, ergibt sich insoweit aus der fehlenden Richtlinienkonformität auch keine planwidrige Regelungslücke. 28 cc) Die teleologische Reduktion führt nicht zur faktischen Derogation des § 439 Abs. 4 [X.], denn die Regelung bleibt in Fällen des [X.] hinsichtlich der Verweisung auf die [X.] über die Rück-gewähr der mangelhaften Sache und in den übrigen Fällen insgesamt anwend-bar. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob im Rahmen einer gemeinschafts-rechtskonformen Rechtsfortbildung auch die vollständige Nichtanwendung einer Norm gerechtfertigt sein kann (so [X.], Rechtsfortbildung, [X.]O, [X.]1 ff.; aA [X.], [X.]O, S. 94; [X.], [X.]O, Rdnr. 51). 29 [X.]) Die Rechtsfortbildung verletzt (entgegen [X.], [X.] 2007, 268, 272) auch nicht die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 30 - 15 - GG). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die [X.] der Gerichte zur Fortbildung des Rechts anerkannt; aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für die Ge-richte, vorhandene Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen ([X.] 82, 6, 11 f.; 111, 54, 82, jeweils m.w.[X.]). 31 Zwar dürfen die Gerichte eine eindeutige Entscheidung des [X.] nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern. Durch die hier vorgenommene Rechtsfortbildung wird jedoch der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht beiseite geschoben. Vielmehr wird aus der in der Geset-zesbegründung niedergelegten Regelungsabsicht des Gesetzgebers entnom-men, dass eine Lücke besteht und in welcher Weise sie geschlossen werden soll (vgl. [X.] 82, [X.]O). Denn aus den Gesetzesmaterialen ist [X.] wie bereits dargelegt [X.] die konkrete Absicht des Gesetzgebers erkennbar, eine richtlinien-konforme Regelung zu schaffen. Somit liegt eine der richtlinienkonformen teleo-logischen Reduktion des § 439 Abs. 4 [X.] entgegenstehende [X.] des Gesetzgebers nicht vor (vgl. auch [X.], [X.], [X.]O; [X.], [X.] 2008, 312, 313). ee) Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spricht ebenfalls (entgegen [X.], [X.]O, S. 409) nicht gegen die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung. 32 Das rechtsst[X.]tliche Prinzip der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) bedeutet in erster Linie Vertrauensschutz für den Bürger. Durfte die betroffene [X.] mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient die-ses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich ge-schützte Positionen vor (vgl. [X.] 72, 175, 196; 84, 212, 227; [X.] 132, 119, 130). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die teleologische [X.] - 16 - duktion des § 439 Abs. 4 [X.] sich im Rahmen vorhersehbarer Entwicklung hält. Eine uneingeschränkte Anwendung der Vorschrift konnte nicht als [X.] angesehen werden, weil § 439 Abs. 4 [X.] von Anfang an in hohem Ma-ße umstritten war (vgl. [X.]sbeschluss vom 16. August 2006, [X.]O, [X.]. 10 f. m.w.[X.]) und auch die Richtlinienkonformität der Vorschrift von zahlreichen Stim-men im Schrifttum verneint wurde ([X.]O, [X.]. 20 m.w.[X.]). ff) Der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung lässt sich schließlich nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine horizontale Direktwirkung der [X.], die dieser nicht zukomme (so [X.]/[X.], [X.]O, [X.]; [X.], [X.] 2008, 128, 131; vgl. auch [X.], [X.], 321, 327). 34 Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch eine klare, genaue und unbedingte Richtli-nienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich [X.] gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden ([X.], Urteil vom 26. Februar 1986 [X.] [X.]. 152/84, [X.]. 1986, [X.], Rdnr. 48 [X.]/[X.] and South-West Hampshire Area Health Authority; Urteil vom 5. Oktober 2004, [X.]O, Rdnr. 108 f. [X.] u. a./ Deutsches [X.], Kreisverband Waldshut e.V.; Urteil vom 7. Juni 2007 [X.] [X.]. [X.]/06, [X.]. 2007, [X.], Rdnr. 20 [X.] Carp Snc di L. Moleri e.V. Corsi/[X.].). Um eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie geht es hier jedoch nicht, auch nicht in Form einer (lediglich) negativen Anwendung der Richtlinie im Verhältnis zwischen Privaten (dafür aber Kreße, [X.] 2007, 215, 216; ablehnend zu einem solchen Rechtsinstitut von [X.], [X.], 697, 702 ff.). Der [X.] be-schränkt sich vielmehr auf eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion, die [X.] wie ausgeführt [X.] im Rahmen des vom nati-onalen Recht eingeräumten [X.] möglich und notwendig ist. 35 - 17 - I[X.] Revision des [X.] 36 37 Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch des [X.] nach § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] verneint. Der Kläger kann gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] von der [X.] verlangen, dass diese es unterlässt, im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 [X.] Verbrauchern für die Nutzung der mangelhaften Sache Beträge in Rechnung zu stellen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann im Interesse des [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen ([X.]). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. 38 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Bestimmung des § 439 [X.] um eine Vorschrift, die dem Schutz des Verbrau-chers dient. Dies ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Danach sind Verbraucherschutzgesetze insbesondere die Vorschriften des Bürgerlichen Ge-setzbuchs, die für Verbrauchsgüterkäufe gelten. Dass § 439 [X.] auch auf ei-nen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 [X.] anwendbar ist, bedarf keiner näheren Erörterung. Die Vorschrift des § 439 [X.] wäre nur dann nicht als Verbraucherschutzgesetz anzusehen, wenn der Verbraucher-schutz in der Norm nur untergeordnete Bedeutung hätte oder nur eine zufällige Nebenwirkung der Regelung wäre ([X.]. 14/2658, [X.] zur insofern unver-ändert übernommenen Vorgängerregelung in § 22 [X.]). Dies ist indes nicht der Fall. 39 Die Vorschrift über die Nacherfüllung in § 439 [X.] dient auch dem Verbraucherschutz. Sie bezweckt, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie umzuset- 40 - 18 - zen ([X.]. 14/6040, [X.]). Deren verbraucherschützender Charakter kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Richtlinie nach ihrem Art. 10 in den Anhang der "[X.] nach Art. 1" der Richtlinie 98/27/[X.] des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über [X.] zum Schutz der Verbraucherinteressen ([X.]. [X.] Nr. L 166, [X.]) als verbraucherschützende Richtlinie aufgenommen worden ist. Die Richtlinie über Unterlassungsklagen wiederum ist durch die Vorgängerregelung zu § 2 [X.], § 22 [X.], in [X.] Recht umgesetzt worden (vgl. [X.]. 14/2658, [X.]). Dass § 439 [X.] seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf Bezug nimmt, vielmehr in seinem Anwendungsbereich nicht auf Verbrauchsgüterkäufe beschränkt ist, ist unerheblich. Der Gesetzge-ber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat sich dafür entschieden, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht in einem separaten Verbrauchsgüterkaufge-setz in nationales Recht umzusetzen, sondern die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Kauf (§§ 433 ff. [X.]) nach den Vorgaben der Richtlinie auszugestalten und nur einige wenige Bestimmungen in ihrem Anwendungsbereich auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken (§§ 476 bis 479 [X.]). Dass § 439 Abs. 4 [X.] (auch) dem Schutz der Verbraucher dient, erhellt schon daraus, dass nach § 475 Abs. 1 [X.] eine von § 439 [X.] zu Las-ten des Verbrauchers abweichende Vereinbarung unzulässig ist. 41 2. Verlangt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 [X.] von Verbrauchern Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache, handelt sie damit der Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] zuwider. § 439 Abs. 4 [X.] ist [X.] wie bereits ausgeführt [X.] im Falle des [X.] einschränkend dahingehend anzuwenden, dass dem Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, 42 - 19 - kein Anspruch auf Wertersatz für Nutzungen gegen den Käufer zusteht. Da auch eine andere Anspruchsgrundlage für ein derartiges Begehren des Verkäu-fers nicht ersichtlich ist, hat die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 4 [X.] im Falle des [X.] in der Weise zu erfolgen, dass der Verkäufer eine mangelfreie Sache liefert und vom Käufer lediglich Rückgewähr der mangelhaf-ten Sache fordern kann. Verlangt der Verkäufer in einem solchen Fall darüber hinaus Wertersatz für Nutzungen, macht er [X.] der Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] zuwider [X.] einen Anspruch geltend, der ihm nicht zusteht. 3. Schließlich liegt die Inanspruchnahme der [X.] auf Unterlassung auch im Interesse des Verbraucherschutzes, weil der dargelegte Verstoß die Kollektivinteressen der Verbraucher berührt. Er reicht seinem Gewicht und sei-ner Bedeutung nach über den Einzelfall hinaus, weil anzunehmen ist, dass [X.] in einer Vielzahl von Fällen von Verbrauchern die Zahlung einer [X.]sentschädigung verlangen. Dies lässt eine generelle Klärung der Frage geboten erscheinen (vgl. [X.]. 14/2658, [X.]). 43 C. Nach alledem ist die Revision der [X.] zurückzuweisen. Auf die Revision des [X.] ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Berufung des [X.] gegen die Abweisung des mit der Revision allein noch verfolgten [X.] (ursprünglicher Klageantrag zu [X.]) zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] hat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da der Kläger von der [X.] verlangen kann, dass diese es unterlässt, im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 [X.] Verbrauchern Beträge für 44 - 20 - die Nutzung der mangelhaften Sache in Rechnung zu stellen, ist das erstin-stanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend zu verurteilen. [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 - [X.], Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -