Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.08.2006, Az. VIII ZR 200/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS [X.]/05 Verkündet am: 16. August 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 16. August 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] Art. 3; [X.] § 439
Dem [X.] wird folgende Frage zur Ausle-gung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 [X.] zur Vorabentscheidung [X.]: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des [X.] und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des [X.] durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen [X.] verlangen kann? [X.], Beschluss vom 16. August 2006 - [X.]/05 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] beschlossen: [X.] Das Verfahren wird ausgesetzt. I[X.] Dem [X.] wird fol-gende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 [X.] zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-lung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des [X.] durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertrags-widrigen [X.] verlangen kann? - 3 - Gründe: [X.] 1 Der Kläger ist ein Verbraucherverband, der in die gemäß § 4 des Unter-lassungsklagengesetzes ([X.]) beim [X.] geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versand-handelsunternehmen. Im [X.] 2002 bestellte die Käuferin S.

B. für ihren privaten Gebrauch bei der Beklagten ein sogenanntes "[X.]" zum Preis von 524,90 •. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die Käuferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem "[X.]" gehörenden Backofens die Emailleschicht abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes nicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgemäß noch im Januar 2004 aus. Das ursprünglich gelieferte Gerät gab die Käuferin an die Beklagte zurück. Für dessen Nutzung verlangte die Beklagte von der Käufe-rin eine Vergütung in Höhe von zunächst 119,97 •, später 69,97 •. Die Käuferin zahlte diesen Betrag an die Beklagte. 2 Gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung durch die Käuferin [X.] der Kläger Rückzahlung dieses Betrages in Höhe von 67,86 • nebst Zin-sen. Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, [X.], die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der Ersatzlieferung Beträge für die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen. 3 Das [X.] (NJW 2005, 2560) hat dem [X.] und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.], dessen Entscheidung in NJW 2005, 3000 veröffentlicht ist, hat die Berufung der [X.] - 4 - ten und hinsichtlich des vorbezeichneten Unterlassungsantrags auch die Beru-fung des [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision die Abweisung der Zahlungsklage. Der Kläger [X.] mit seiner Revision den vorbezeichneten Unterlassungsanspruch weiter. I[X.] Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Die Zahlung einer Nutzungsentschädigung sei ohne Rechtsgrund erfolgt und könne daher nach § 812 Abs. 1 [X.] zurückgefordert werden. Aus der [X.] des § 439 Abs. 4 [X.] auf § 346 Abs. 1 [X.] könne die Beklagte kei-nen Anspruch auf Nutzungsentschädigung herleiten. Die Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf § 346 Abs. 1, 2. Alt. [X.] (Herausgabe von tatsächlich gezogenen Nutzungen). Die Begründung des Gesetzgebers für eine Verpflichtung des Käufers, im Falle der Ersatzlieferung eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, überzeuge nicht. Es sei nicht gerechtfertigt, im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem Rücktritt [X.] Rechtsfolgen anzuwenden. Zwar habe der Käufer bei der Ersatzlieferung dadurch einen Vorteil, dass er anstelle der ursprünglichen Sache nun eine neue ungebrauchte Sache mit einer neuen Gewährleistungsfrist erhalte und grund-sätzlich mit einer längeren Lebensdauer der Ware rechnen könne. Dem [X.] bleibe als Nachteil eine unverkäufliche, weil mangelbehaftete Sache, allerdings behalte er den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. Im Falle des Rücktritts stelle sich die Situation für den Verkäufer deutlich un-günstiger dar. Er müsse nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zu-sätzlich noch den im Kaufpreis enthaltenen Gewinn herausgeben. [X.] - 5 - über erhalte der Käufer den vollen Kaufpreis zurück und könne sich von seinem Vertragspartner lösen. Nur in diesem Fall sei es [X.], wenn der Käufer eine Nutzungsentschädigung zahle. 7 Auch wenn der Beklagten somit im Falle der Ersatzlieferung kein [X.] auf Nutzungsentschädigung zustehe, sei der auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestützte Unterlassungsantrag unbegründet, weil das Verhalten der Beklagten nicht gegen eine Vorschrift verstoße, die dem Schutz der Verbraucher diene. II[X.] Die Entscheidung über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Betrages in Höhe von 67,86 • hängt von der Be-antwortung der Frage ab, ob die Beklagte im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung berechtigt war, von der Käuferin [X.] einer Verbraucherin [X.] Wert-ersatz für die Nutzung des ursprünglich gelieferten mangelhaften Backofens in der [X.] von August 2002 bis zur Rückgabe im Januar 2004 zu verlangen. 8 1. Nach dem nationalen [X.] Recht hat der Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung einen Anspruch aus § 439 Abs. 4 [X.] in Verbindung mit § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] auf Wertersatz für die Vorteile, die der Käufer aus dem Gebrauch der mangelhaften Sache bis zu deren Austausch gezogen hat. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer [X.] wie hier [X.] ein Verbraucher (§ 13 [X.]) ist. 9 a) § 439 Abs. 4 [X.] bestimmt, dass der Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache "nach Maßgabe der §§ 346 bis 348" verlangen kann. [X.] Verweisung schließt nach ihrem Wortlaut und nach dem in den [X.] - 6 - terialien zum Ausdruck gebrachten eindeutigen Willen des Gesetzgebers auch den in § 346 Abs. 1 [X.] geregelten Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen bzw. [X.] soweit die Herausgabe nach der Natur des [X.] ist [X.] auf Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ein. Auch im [X.] rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird die Verweisung überwiegend in diesem Sinne verstanden (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 439 [X.]. 17; [X.]/Matusche-[X.]mann, [X.] (2004), § 439 [X.]. 56; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 439 [X.]. 32; [X.]/Grunewald, [X.], 11. Aufl., § 439 [X.]. 11; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 439 [X.]. 18; [X.] in Henssler/[X.], Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 439 [X.]. 36; [X.]/[X.] in Kohte/[X.]/[X.]/[X.]/ [X.], [X.], 2003, § 439 [X.]. 20; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2002, [X.]. 13 [X.]. 55; Rein-king/[X.], [X.], 9. Aufl., [X.]. 326; [X.] in [X.], Das Schuldrecht 2002, 2002, [X.] f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] in der Praxis, 2003, S. 392 f.; [X.], Schuldrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., [X.]. 176; [X.]/[X.], Kaufrecht, 7. Aufl., [X.]. 432 ff.; [X.], Kauf und Nacherfüllung, 2004, [X.] ff.; [X.]/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Aufl., § 4 [X.]. 42; [X.], [X.], 530, 537; [X.]., NJW 2002, 241, 249; [X.], [X.], 667 f.; [X.], NJW 2005, 2959; Tiedt-ke/[X.], [X.], 2060; [X.], [X.], 2005, [X.] ff., 83; [X.]/[X.], Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., S. 103 f.; [X.], [X.], 922; [X.], [X.], 1376, 1379). b) Im [X.] Schrifttum ist diese Auffassung allerdings nicht unum-stritten. Nach der Gegenmeinung soll der Käufer im Falle der Ersatzlieferung nicht zum Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften [X.] verpflichtet sein ([X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 439 [X.]. 25; [X.], Schuldrecht [X.] - 7 - sonderer Teil Vertragsrecht, 2003, [X.]; [X.], 2005, § 439 [X.]. 43; [X.], [X.] im internen [X.] Recht, im UCC und im [X.], 2002, S. 507; [X.] in Schimmel/[X.], [X.] Handbuch zum neuen Schuld-recht, 2002, [X.] ff.; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, Vor § 474 [X.]. 19; [X.], NJW 2003, 1969; dies., [X.], 203; [X.], [X.], 475, 489; [X.], [X.], 630, 636; [X.], [X.], 217, 221 f.; [X.]e/[X.], [X.], 366, 369 f.; [X.], [X.] 2004, 2478; [X.], [X.] 2001, 347, 349; Saen-ger/Zurlinden, EWiR 2005, 819; [X.], [X.], 1; [X.]/[X.], [X.] 2005, 368; dies., [X.], 46; Muthorst, [X.] 2006, 90; [X.], [X.], 493, 498 f.; [X.], [X.], 177). Zur Begründung wird unter anderem angeführt, die Verweisung in § 439 Abs. 4 [X.] auf die §§ 346 bis 348 [X.] sei teleologisch entsprechend zu reduzieren ([X.]/[X.], aaO; [X.], aaO; Muthorst, aaO; [X.]/Zurlinden, aaO; [X.], aaO). Gemäß § 446 Satz 2 [X.] gebühre die Nutzung der [X.] von Anfang an dem Käufer, der dafür auch den Kaufpreis gezahlt habe ([X.], NJW 2003, 1969 ff.; dies., [X.], 203, 204; [X.], aaO; [X.], aaO; [X.], aaO). An-[X.] als im Falle des Rücktritts verbleibe bei einer Ersatzlieferung der Kaufpreis einschließlich der daraus gezogenen Nutzungen dem Verkäufer ([X.], aaO). Wollte man einseitig nur den Käufer zur Herausgabe der Nutzungen verpflich-ten, liefe dies auf eine ungerechtfertigte Besserstellung des schlechtleistenden Verkäufers hinaus ([X.]/[X.], [X.], 46, 48; dies., [X.] 2005, 368, 372; [X.], aaO, S. 495). c) Der Senat teilt die von den Vertretern der Mindermeinung erhobenen Bedenken gegen die einseitige Belastung des Käufers mit einer Verpflichtung zur Herausgabe der Nutzungen der mangelhaften [X.]. Er sieht jedoch keine Möglichkeit, die unangemessene gesetzliche Regelung im Wege der [X.] zu korrigieren. Dem steht neben dem eindeutigen Wortlaut [X.] - 8 - re der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegen. 13 In der Begründung des Koalitionsentwurfs zum [X.] heißt es in der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 4 [X.]: "Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein [X.] nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst ge-lieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nutzungen, also gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurückzugebende Sa-che in dem [X.]raum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. Von Bedeutung ist die [X.] ohnehin nur in den Fällen, in denen der Käufer die Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch nutzen kann." (BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.). Dieser nach der Gesetzesbegründung eindeutige Wille des Gesetzge-bers hat in der Formulierung des § 439 Abs. 4 [X.] und der uneingeschränkten Bezugnahme auf die §§ 346 bis 348 [X.] seinen Nie[X.]chlag gefunden. Hätte der Gesetzgeber entgegen seiner im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Absicht in § 439 Abs. 4 [X.] allein die Rückgabe der mangelhaften Sache selbst regeln wollen, wäre zumindest die Verweisung auf § 347 [X.], der ausschließlich die Frage der Nutzungen (und Verwendungen) regelt, entbehr-lich gewesen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die [X.] der Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] nicht der aus der Gesetzbegründung hervorgehenden Absicht des Gesetzgebers entspräche, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung auch einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. 14 - 9 - Eine einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 4 [X.] dahin, dass die Verweisung auf die [X.] nicht auch einen Anspruch des [X.]s auf Nutzungsvergütung begründet, wi[X.]präche somit dem Wortlaut und dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers. Eine solche Auslegung ist unter Berücksichtigung der Bindung der Rechtsprechung an Recht und [X.] (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zulässig ([X.] 71, 81, 105; 95, 64, 93). Die Möglichkeit der Auslegung endet dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Wi[X.]pruch treten würde ([X.], 97, 111; 98, 17, 45; 101, 312, 319). 15 2. Der Senat hat aber Zweifel, ob die Vorschrift des § 439 Abs. 4 [X.] in ihrer den Senat bindenden Auslegung mit der Richtlinie 1999/44/[X.] des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspek-ten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter ([X.]. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999, im Folgenden: Richtlinie) in Einklang steht, nach deren Art. 3 Abs. 2 bis 4 die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des [X.] (auch) durch Ersatzlieferung für den Verbraucher unent-geltlich sein und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher er-folgen muss. 16 a) § 439 Abs. 4 [X.] differenziert nicht danach, ob der Käufer Verbrau-cher im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie ist und der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Verbrauchsgüter ver-kauft (Art. 1 Abs. 2 lit. c der Richtlinie). Die Verpflichtung, dem Verkäufer im Fal-le der Ersatzlieferung Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften [X.] zu leisten, trifft daher auch Käufer, die [X.] wie im vorliegenden Fall [X.] als Verbrau-cher Verbrauchsgüter von einem beruflich oder gewerblich tätigen Verkäufer erworben haben. 17 - 10 - b) Ob § 439 Abs. 4 [X.] mit der Richtlinie zu vereinbaren ist, ist im nati-onalen rechtswissenschaftlichen Schrifttum umstritten. 18 19 Einer verbreiteten Meinung zufolge steht Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie einem Anspruch des Verkäufers auf Nutzungsersatz nicht entgegen ([X.]/Matusche-[X.]mann, aaO; [X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; [X.] in Huber/[X.], aaO, [X.]. 56; Rein-king/[X.], aaO; [X.] in [X.], aaO; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.], aaO, [X.] ff.; [X.], aaO; [X.], aaO; [X.], aaO, S. 2961; [X.]/[X.], [X.], 46, 48; [X.]/[X.], aaO). Begründet wird dies mit der Erwägung, Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie regele nur die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Lieferung einer neuen Sache. Die Zahlung einer Nutzungsvergütung sei demgegenüber nicht als Gegenleistung für die Ersatzlieferung anzusehen, sondern betreffe nur die Modalitäten der Herausgabe der mangelhaften Sache im Einzelnen; [X.] unterfielen der Richtlinie nicht. Eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Herausgabe von Nutzungen wi[X.]preche auch nicht dem Sinn und Zweck der Richtlinie. Diese verlange unter Berücksichtigung des Er-wägungsgrundes Nr. 15 nur, den Verbraucher von den Kosten, nicht aber von sämtlichen Nachteilen und Unannehmlichkeiten der Nacherfüllung freizustellen. Nach der Gegenansicht ist ein Anspruch des Verkäufers auf Zahlung [X.] nicht mit Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie vereinbar (MünchKomm[X.]/[X.], aaO; [X.] in Schimmel/[X.], aaO; [X.], aaO; [X.], aaO; [X.], NJW 2003, 1969, 1973 f.; [X.], aaO; [X.], aaO; [X.]e/[X.], aaO; [X.], aaO, S. 4; [X.], aaO, S. 498 f.; wohl auch [X.], aaO; [X.]/Zurlinden, aaO, [X.]). Diese Auf-fassung sieht in der Nutzungsvergütung der Sache nach ein Entgelt für die Wertsteigerung und die Verlängerung der Gebrauchsdauer, in deren Genuss 20 - 11 - der Käufer durch die Ersatzlieferung einer neuen Sache komme. Zudem werde der Verbraucher unter Umständen an der Geltendmachung seines Nacherfül-lungsanspruchs gehindert, da er Voraussetzungen und Höhe des [X.] nur schwer einschätzen oder die zum Kaufpreis hinzutretende [X.] nicht aufbringen könne und deshalb möglicherweise von einem berechtigten Verlangen nach Ersatzlieferung Abstand nehmen werde. Sofern in einem solchen Falle der Mangel allein durch Ersatzlieferung behebbar und der Verkäufer dazu nur gegen Nutzungsersatz verpflichtet sei, könne dies zur Folge haben, dass der Verbraucher leer ausgehe, weil er wegen des Vorrangs der Nacherfüllung auch die sekundären Käuferrechte [X.] Vertragsauflösung (Rück-tritt), Minderung, Schadensersatz statt der Leistung [X.] nicht geltend machen könne. c) Diese Bedenken sind auch nach der Auffassung des Senats nicht von der Hand zu weisen. 21 Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer [X.] des [X.] Anspruch auf die unentgeltliche Herstel-lung des vertragsgemäßen Zustands des [X.]. Dementsprechend sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesse-rung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelung ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als hätte der Verkäufer das [X.] ursprünglich in [X.] Zustand geliefert. In diesem Falle hätte der Verbraucher als Gegenleistung für das [X.] in [X.] Zustand allein den Kaufpreis aufzu-bringen gehabt. Schon von diesem Ansatz her betrachtet könnte die Belastung des Verbrauchers mit einer zum Kaufpreis hinzutretenden weiteren [X.], die den Verbraucher allein deswegen treffen soll, weil der Verkäufer das [X.] nicht in [X.] Zustand geliefert hat, und von deren 22 - 12 - Erfüllung der Verkäufer die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.] soll abhängig machen dürfen, Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie wi[X.]prechen. 23 Der Senat hält es auch nicht für richtig, die Frage der Nutzungsvergütung losgelöst von der Lieferung einer vertragsgemäßen Ersatzsache und damit als einen Gegenstand zu betrachten, der außerhalb des [X.] der Richtlinie läge. Denn die Frage, ob der Verbraucher dem Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung für die Nutzung des nicht vertragsgemäßen [X.] Wertersatz schuldet, betrifft nicht allein die Rückgabe des nicht vertragsgemä-ßen [X.]s. Als bloße Rückgabemodalität lässt sich eine Verpflichtung des Käufers zum Nutzungsersatz nach nationalem Recht nicht begründen. Die Nutzungen der gekauften Sache stehen gemäß § 446 Satz 2 [X.] von der Übergabe an dem Käufer zu. Das kann bei einer mangelhaften (nicht vertrags-gemäßen) [X.] nicht an[X.] sein als bei einer mangelfreien. Bei isolierter Betrachtung der Rückgabe der mangelhaften Sache an den Verkäufer ließe sich auch keine Begründung dafür finden, weshalb der Käufer entgegen § 446 Satz 2 [X.] für die ihm gebührenden Nutzungen Wertersatz an den Verkäufer sollte leisten müssen. Dass der Käufer durch die Ersatzlieferung eine neue, noch nicht benutzte Sache erhält, hat nicht zur Folge, dass er die ursprünglich gelieferte, mangelhafte Sache, für die er als Gegenleistung den [X.] dem [X.] samt Nutzungen verbleibenden [X.] Kaufpreis gezahlt hat, unentgeltlich auf Kosten des Verkäufers genutzt hat (so aber die Begründung des [X.] zum [X.]sgesetz aaO S. 233). Als im Rückblick unentgeltlich würde sich die Nutzung der ursprünglich gelieferten, mangelhaften Sache durch den Käufer nur unter der Voraussetzung darstellen, dass der Kaufpreis als Gegenleistung nicht für diese, sondern für die ersatzweise gelie-ferte neue Sache anzusehen wäre. Diese Sichtweise, von der der [X.] Gesetzgeber sich offenbar hat leiten lassen, entspricht jedoch nicht dem Willen - 13 - und der Vorstellung der Vertragsparteien und erscheint dem Senat darüber hin-aus auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie problematisch. 24 Eine Verpflichtung des Verbrauchers, dem Verkäufer im Falle der Ersatz-lieferung für die Nutzung des nicht vertragsgemäßen [X.] Werter-satz zu leisten, lässt sich nach Auffassung des Senats weder mit Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie noch mit deren Erwägungsgrund 15 begründen (so aber die [X.] zum [X.]sgesetz aaO). Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt nur klar, dass der Begriff "unentgeltlich" in den Absätzen 2 und 3 die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.] notwendigen Kosten "umfasst"; daraus lässt sich nicht herleiten, dass dem Verbraucher zur Herstellung des vertragsgemäßen [X.] an[X.] geartete Zahlungen abverlangt werden dürften. Nach dem [X.] 15 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass "eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann", um der Be-nutzung der Ware durch den Verbraucher Rechnung zu tragen. Diese [X.] macht deutlich, dass der Erwägungsgrund sich auf die Vertragsaufhebung (den Rücktritt), nicht aber auf die [X.] mit dem Rücktritt nicht vergleichbare [X.] Er-satzlieferung bezieht, bei der es eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung nicht gibt, der Kaufpreis vielmehr mitsamt den daraus gezogenen Nutzungen dem Verkäufer verbleibt. d) Sollte der Grundsatz der Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung beim Verbrauchsgüterkauf einem Anspruch des Verkäufers auf Zahlung einer [X.] nicht entgegenstehen, stellt sich die weitere Frage, ob eine entsprechende Zahlungspflicht des Verbrauchers als eine erhebliche Unan-nehmlichkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie anzusehen ist. [X.] könnte die Erwägung sprechen, dass ein Verbraucher, der befürchten muss, bei längerer Gebrauchsdauer eine im Verhältnis zum Kaufpreis nicht unerhebli-25 - 14 - [X.] an den Verkäufer zahlen zu müssen, sich im Hinblick darauf unter Umständen gezwungen sehen wird, sich mit einer (unentgeltlichen) Nachbesserung des [X.] zufrieden zu geben oder auf seine ihm durch Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie eingeräumten Rechte gänzlich zu verzichten. 26 e) Die Entscheidung darüber, ob die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie der in § 439 Abs. 4 in Verbin-dung mit §§ 346 bis 348 [X.] statuierten Verpflichtung des [X.], dem Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung Wertersatz für die Nutzung des ursprünglich gelieferten [X.] zu leisten, ist gemäß Art. 234 [X.] dem [X.] vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen, und die vorbezeichnete Frage der Aus- - 15 - legung des Gemeinschaftsrechts ist dem [X.] zur Vorabentscheidung vorzulegen. Vorsitzende Richterin Richter Dr. Leimert [X.] ist mit ist mit Ablauf des Ablauf des Monats Monats Juli 2006 Juni 2006 in den in den Ruhestand Ruhestand getreten getreten und daher und daher gehindert, gehindert, seine ihre Unterschrift Unterschrift bei- beizufügen. zufügen.

[X.] [X.] [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 - [X.], Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -