Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2009, Az. VIII ZR 70/08

[X.] [X.]/08 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Richtlinie 1999/44/[X.]. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Dem [X.] werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 [X.] zur Vorabentscheidung vorgelegt: a) Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-lung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten [X.] die vom Verbraucher verlangte Art der [X.] auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das [X.] ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären? b) Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.] durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des [X.] [X.] aus einer Sache, in die der Verbraucher das [X.] gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss? [X.], Beschluss vom 14. Januar 2009 - [X.]/08 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden [X.], den [X.] sowie die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] beschlossen: [X.] Das Verfahren wird ausgesetzt. I[X.] Dem [X.] werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-mäß Art. 234 [X.] zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des [X.] und der Garantien für Verbrauchsgüter da-hin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-lung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der [X.] des gelieferten [X.] die vom [X.] verlangte Art der [X.] auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das [X.] ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären? 2. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.]es durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des ver-tragswidrigen [X.] aus einer Sache, in die der Verbraucher das [X.] gemäß dessen Art und Ver-wendungszweck eingebaut hat, tragen muss? - 3 - Gründe:[X.] 1 Der Kläger kaufte bei der [X.], die einen Baustoffhandel betreibt, am 24. Januar 2005 45,36 m² polierte Bodenfliesen eines [X.] [X.] zum Preis von 1.191,61 • ohne und 1.382,27 • mit 16% Mehrwertsteuer. Er ließ rund 33 m² der Fliesen im Flur, im Bad, in der Küche und auf dem [X.] verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der Kläger erhob [X.] Mängelrüge, die die Beklagte nach Rücksprache mit dem Hersteller am 26. Juli 2005 zurückwies. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Be-weisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass [X.] nur durch einen kompletten Aus-tausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte der Sachverständige mit 5.026,35 • ohne und 5.830,57 • einschließlich 16% Mehrwertsteuer. Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kläger die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Flie-sen und auf Zahlung von 5.830,57 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Beklagte aus dem [X.] vom Kläger nicht geltend gemachten [X.] Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 • nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Beklagte unter teilweiser Abänderung des erstinstanzli-chen Urteils zur Lieferung von 45,36 m² mangelfreier Fliesen und zur Zahlung von 2.122,37 • nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 2.122,37 • nebst Zinsen. 2 - 4 - I[X.] 3 Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 325 = [X.], 315) hat im Wesentlichen ausgeführt: 4 Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Lieferung man-gelfreier Fliesen aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Fall 2 [X.]. Die ihm von der [X.] verkauften und gelieferten Fliesen seien mangelhaft (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]). Gemäß dem Gutachten des gerichtlichen Sachver-ständigen wiesen sie einen herstellungsbedingten Polierfehler auf, der insbe-sondere bei Tageslichteinfall in der Fläche sichtbar sei, wie eine Inaugen-scheinnahme des Gerichts bestätigt habe. Eine Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 Fall 1 [X.]) sei technisch nicht möglich. Die von der [X.] erhobene Einrede nach § 439 Abs. 3 [X.], dass die vom Kläger verlangte [X.] mangelfreier Fliesen unverhältnismäßige Kosten verursache, sei unbe-gründet. Es komme nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 [X.]) in Betracht. Dabei sei das Interesse des [X.] an der Durchführung der Nacherfüllung gegen das Interesse der [X.], nicht mit den dafür anfallenden Kosten belastet zu werden, abzuwägen. Zu diesen Kos-ten gehörten nicht die des Einbaus der neuen Fliesen, sondern lediglich die für deren Lieferung (rund 1.200 • einschließlich Transport) sowie die für die Besei-tigung, also Ausbau und Entsorgung, der mangelhaften Fliesen (rund 2.100 •). Der Wortlaut des § 439 Abs. 1 Fall 2 [X.], in dem von der "Lieferung ei-ner mangelfreien Sache" die Rede sei, spreche zwar dagegen, die Aus- und Einbaukosten zu den [X.] zu zählen. Da der Nacherfüllungs-anspruch nur ein modifizierter Erfüllungsanspruch sei, sei auch die Annahme fernliegend, dass zu den ursprünglichen kaufvertraglichen Pflichten der Über-gabe und Übereignung der [X.] zusätzlich bisher nicht geschuldete 5 - 5 - [X.] hinzukommen sollten. Andererseits ergebe sich aber aus der Pflicht des Verkäufers, dem Käufer Eigentum und Besitz [X.] nur [X.] an der mangelfreien [X.] zu verschaffen, im Umkehrschluss, dass der Käufer nicht verpflichtet sei, neben der mangelfreien Sache auch noch die mangelhafte zu behalten. Daraus folge eine vertragliche Rücknahmeverpflichtung des [X.] hinsichtlich der mangelhaften Sache. Damit falle neben der Pflicht zur Mitnahme auch das dieser notwendigerweise vorgelagerte Herausreißen der mangelhaften Fliesen in den Bereich der [X.]. Den Gesetzes-materialien lasse sich zudem entnehmen, dass § 439 [X.] der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Gebrauchsgüter ([X.]. [X.] Nr. L 171 S. 12) diene. Bei der gebote-nen richtlinienkonformen Auslegung sei zu beachten, dass in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie nicht wie in § 439 Abs. 1 [X.] von "Nacherfüllung", son-dern von "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.]" die Rede sei und dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" noch mit den Worten "Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3" umschrieben sei. Danach treffe den Verkäufer mehr als nur die Pflicht zur Übergabe und Übereignung einer mangelfreien [X.]. Vielmehr schulde er die "Herstellung" eines vertragsgemäßen "Zustands". Dieser sei dadurch [X.], dass die [X.] inzwischen bestimmungsgemäß verarbeitet worden sei. Auch der Begriff "Ersatzlieferung" spreche dafür, dass der [X.] mehr schulde als nur "Lieferung". Wer eine Sache "ersetze", müsse nicht nur die neue Sache übergeben, sondern auch die alte wegnehmen, weil er sonst "[X.]". Das ergebe sich auch aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie, wonach die Ersatzlieferung "ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den [X.]" erfolgen müsse, wobei "die Art des [X.] sowie der - 6 - Zweck, für den der Verbraucher das [X.] benötigte", zu [X.] seien. 6 Im Rahmen der Abwägung des Interesses des [X.] an der [X.] der Nacherfüllung einerseits mit dem Interesse der [X.] daran, nicht mit unverhältnismäßig hohen [X.] belastet zu werden, ande-rerseits könne angesichts des Umstandes, dass die Beeinträchtigung durch die fehlerhaften Fliesen erheblich sei und die Nacherfüllung neben der Lieferung mangelfreier Fliesen nach der nicht angegriffenen Berechnung des gerichtli-chen Sachverständigen Kosten von 2.122,37 • einschließlich 19% [X.] verursache, nicht festgestellt werden, dass die Nacherfüllung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. Aus dem Vorstehenden folge, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 2.122,37 • aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 und 2 [X.] in Verbindung mit § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 und 2 [X.] habe. Zwar sehe § 439 Abs. 1 und 2 [X.] selbst keinen Zahlungsanspruch vor, son-dern verpflichte den Verkäufer nur zur Durchführung der Nacherfüllung auf ei-gene Kosten. Indem die Beklagte jedoch vorgerichtlich jegliche Ansprüche des [X.] zurückgewiesen habe, habe sie ihre Pflicht zur Nacherfüllung [X.] verletzt (§ 281 Abs. 1 [X.]) und die Leistung ernsthaft und endgültig ver-weigert (§ 281 Abs. 2 [X.]), so dass es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedurft habe. 7 Weitergehende Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen (§ 434, § 437 Nr. 3, § 440, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 [X.]) stünden dem Kläger mangels Verschuldens der [X.] nicht zu. 8 - 7 - II[X.] 9 1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 273,10 • nebst Zinsen richtet. In dieser Höhe ist die Beklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, da sie bereits in erster In-stanz zur Zahlung von 273,10 • nebst Zinsen verurteilt worden ist und dagegen keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat. 2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 273,10 •, nämlich von weiteren 1.849,27 • nebst Zinsen verurteilt worden ist, hängt die Entscheidung über die [X.] insoweit zulässige [X.] Revision davon ab, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass der Kläger von der [X.] die Kosten des Ausbaus der Fliesen ersetzt verlangen kann. Die Beantwortung dieser Frage ist wiederum von der Auslegung der oben (unter II) bezeichneten Richtlinie (im Folgenden nur: Richtlinie) abhängig, die hier Anwendung findet, da es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien, wie das Berufungsgericht unwi[X.]prochen un-terstellt hat, um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von Art. 1 der Richtlinie (und dementsprechend von § 474 Abs. 1 Satz 1 [X.]) handelt, bei dem der nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelnde Kläger als Verbrau-cher von der gewerblich tätigen [X.] als Verkäuferin mit den Fliesen ein [X.] gekauft hat. 10 a) Nach dem nationalen [X.] Recht steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen nicht zu. Zu Recht und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit einen Schadenser-satzanspruch des [X.] aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 [X.] wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen verneint, weil die Beklagte weder die Lieferung der mangelhaften Flie-sen selbst verschuldet noch nach § 278 [X.] für ein Verschulden der Herstelle-11 - 8 - rin der Fliesen einzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 [X.] [X.] ZR 211/07, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt, [X.], 1890 = NJW 2008, 2837, [X.]. 29 m.w.[X.]). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Klä-ger gegen die Beklagte aber auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Fall 2, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 [X.] wegen der unterbliebenen Nachlieferung mangelfreier Flie-sen. Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt und den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Fliesen we-gen eines nicht zu [X.] Polierfehlers mangelhaft sind, [X.] nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich ist, den die Beklagte ernsthaft und endgültig verweigert hat, und für den Ausbau der mangelhaften Fliesen Kosten in Höhe von 2.122,37 • (einschließlich 19% Mehrwertsteuer) anfallen. [X.]) Nach der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (außer dem Berufungsgericht [X.], [X.], 432; [X.], NJW-RR 2006, 677; [X.], Urteil vom 8. November 2007 [X.] 19 U 52/07, n.v.; [X.], Urteil vom 27. April 2007 [X.] 9 S 85/06, n.v.) und einer verbreiteten Auf-fassung im Schrifttum ([X.]/[X.]/Faust, [X.], 2. Aufl., § 439 Rdnr. 32; [X.], [X.], 408, 410 f.; [X.]., NJW 2005, 1889, 1895; [X.]., NJW 2007, 1, 5 (zweifelnd); Pammler in: jurisPK-[X.], 4. Aufl., § 439 Rdnr. 51 f.; Schnei-der/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; [X.], [X.], 177 f.; Terrahe, [X.], 680, 682; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13; [X.], [X.], 369, 370) kann der Käufer in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 [X.]) von dem Verkäufer allerdings grundsätzlich den Ausbau der man-gelhaften [X.] aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend auch [X.] im Wege des [X.] nach §§ 280, 281 [X.] [X.] die Erstattung der Kosten hierfür verlangen. 12 - 9 - Nach einer anderen Ansicht in der Literatur steht dem Käufer ein solcher [X.] dagegen nicht zu ([X.]/[X.], BB 2008, 1926; AnwK-[X.]/[X.], § 439 Rdnr. 27 [X.]. 23; [X.]/Grunewald, [X.], 12. Aufl., § 439 Rdnr. 5; [X.], [X.] 2009, 29, 31 ff.; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 439 Rdnr. 21; [X.]/[X.], Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl., § 2 Rdnr. 189; [X.] in: [X.], 2003, S. 599, 608; Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; [X.], NJW 2006, 3457, 3460 f.). Diese Frage bedarf indessen im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. [X.]) Selbst wenn der erstgenannten Meinung zu folgen sein sollte, kann der Kläger von der [X.] nach dem nationalen [X.] Recht nicht die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen erstattet verlangen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die von dem Kläger [X.] Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen und damit auch den Ausbau der mangelhaften Fliesen zu Recht gemäß § 439 Abs. 3 [X.] verwei-gert. 13 Nach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (Satz 1). Das gilt nicht nur dann, wenn die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung unverhält-nismäßige Kosten verursacht (Satz 2 Fall 3; sog. relative Unverhältnismäßig-keit), sondern auch dann, wenn die vom Käufer gewählte oder die einzig mögli-che Art der Nacherfüllung schon für sich allein unverhältnismäßige Kosten ver-ursacht (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit), wobei Bezugspunkte der [X.] in diesem Fall der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (Satz 2 Fall 1) und die Bedeutung des Mangels (Satz 2 Fall 2) sind. Das folgt aus § 439 Abs. 3 14 - 10 - Satz 3 Halbs. 2 sowie § 440 Satz 1 Fall 1 [X.], wonach der Käufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 [X.] verweigern kann. 15 Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1 [X.]) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich die Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 [X.] beschränkt, kommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 [X.], die verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine absolu-te Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der aus-geschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann eine absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten der Nacher-füllung absolut unverhältnismäßig sein sollen (Nachweise etwa bei [X.]/[X.]/Faust, [X.]O, § 439 Rdnr. 52; [X.]/[X.], [X.]O, § 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem [X.] hier gegebe-nen [X.] Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Un-verhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherfüllung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbeding-ten [X.] übersteigen (Bitter/Meidt, [X.], 2114, 2121). Derartige Grenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel (Bitter/Meidt, [X.]O) einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Rege-lung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen (vgl. [X.], [X.], 217, 224 f.). - 11 - Danach ist hier von der absoluten Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger begehrten Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen auszugehen. Gemäß den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts entste-hen der [X.] neben den eigentlichen ([X.] für die Lieferung der mangelfreien Fliesen in Höhe von rund 1.200 • einschließlich Transport die in Rede stehenden Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen in Höhe von rund 2.100 • (einschließlich 19% Mehrwertsteuer), mithin insgesamt Kosten von rund 3.300 •. Das sind erheblich mehr als 150% des Werts der mangelfreien Fliesen, der zwar nicht festgestellt ist, jedoch nicht mehr als den für den Erwerb erforderlichen Kaufpreis von 1.418,02 • (einschließlich jetzt 19% [X.]) betragen dürfte, und ebenfalls deutlich mehr als 200% des mangelbedingten [X.] der mangelhaften Fliesen, der keinesfalls mehr als den für sie [X.] Kaufpreis von 1.382,27 • (einschließlich 16% Mehrwertsteuer) beträgt. 16 b) Der mithin hier entscheidungserhebliche Umstand, dass das nationale [X.] Recht in § 439 Abs. 3 [X.] das Recht des Verkäufers, die Nacherfül-lung zu verweigern, nicht nur wegen relativer, sondern auch wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung vorsieht, könnte im [X.] zu der Richtlinie stehen. Nach deren Art. 3 Abs. 3 kann der Verbraucher vom Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten [X.] die unentgeltliche Nachbesserung des [X.] oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung zwar nur verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhält-nismäßig ist (Unterabs. 1). Eine [X.] gilt aber nur dann als unverhältnismä-ßig, wenn sie "Kosten verursachen würde, die – verglichen mit der alternativen [X.]möglichkeit unzumutbar wären" (Unterabs. 2). Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht damit seinem Wortlaut nach [X.] im Gegensatz zu § 439 Abs. 3 [X.] [X.] nur die relative Unverhältnismäßigkeit vor. Die Vorschrift des § 439 Abs. 3 [X.] wäre daher in Bezug auf die dort geregelte absolute Unverhältnismäßigkeit nur dann richtlinienkonform, wenn sich diese unter den Begriff der Unmöglichkeit in 17 - 12 - Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie subsumieren ließe. Das erscheint [X.] dessen, dass die Richtlinie den Begriff der Unmöglichkeit nicht definiert und damit möglicherweise der Ausfüllung durch das nationale Recht überlässt (vgl. [X.], [X.] 2005, 66, 67 f.; MünchKomm[X.]/[X.], [X.]O, Vor § 474 Rdnr. 18; [X.]/[X.], [X.]O, § 2 Rdnr. 216; AnwK-[X.]/[X.], Art. 3 [X.] Rdnr. 12), nicht von vorneherein ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Richtlinie ausschließlich Fälle physischer Unmöglichkeit gelten lassen und den Verkäufer auch zu einer wirt-schaftlich unsinnigen Nacherfüllung verpflichten will ([X.]/[X.]/Faust, [X.]O, § 439 Rdnr. 53). Ansonsten bliebe wohl allenfalls die Möglichkeit, § 439 Abs. 3 [X.] im Wege der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung ([X.], Urteil vom 10. April 1984 [X.] Rs. 14/83, [X.]. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 [X.] von [X.] und [X.]/[X.]; Urteil vom 5. Oktober 2004 [X.] Rs. [X.]/01 bis [X.]/01, [X.]. 2004, [X.], Rdnr. 113 [X.] u.a./Deutsches [X.], Kreisverband Waldshut e.V.) oder Rechtsfortbildung (vgl. dazu Senats-urteil vom 26. November 2008 [X.] [X.] ZR 200/05, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt, [X.]. 21) dahin einschränkend anzuwenden, dass mit der dort [X.] absoluten Unverhältnismäßigkeit lediglich die Fälle der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 bis 3 [X.] erfasst werden ([X.]/[X.], [X.]O, § 439 Rdnr. 41; vgl. auch [X.] in: [X.]/[X.], Zivilrecht unter [X.] Einfluss, Kapitel 9 Rdnr. 78; dagegen [X.]/[X.]/Faust, [X.]O). Danach könnte die Beklagte allerdings die Nacherfüllung durch Lieferung man-gelfreier Fliesen nicht verweigern. Ein [X.] allein in Betracht zu ziehender [X.] Fall der sogenannten faktischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 [X.] liegt [X.] der Beträge, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] zugrunde zu legen sind (siehe vorstehend unter III 2 a [X.]), nicht vor. Bei § 275 Abs. 2 [X.] handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine 18 - 13 - eng auszulegende, nur selten anwendbare Ausnahmevorschrift, die ein grobes Missverhältnis zwischen dem für die Leistung erforderlichen Aufwand des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers erfordert und damit deutlich strengere Anforderungen stellt als etwa § 439 Abs. 3 [X.] für die abso-lute Unverhältnismäßigkeit ([X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 275 Rdnr. 27). 19 c) Angesichts dessen käme es nunmehr auf die Entscheidung der oben (unter III 2 a [X.]) offen gebliebenen Frage an, ob der Käufer nach dem nationa-len [X.] Recht in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 [X.]) von dem Verkäufer den Ausbau der mangelhaften [X.] aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend auch im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Kosten hierfür verlan-gen kann. [X.]) Das ergibt sich, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut. Nach § 439 Abs. 1 [X.] kann der Käufer bei der hier betroffenen Art der Nacherfüllung die Lieferung einer mangelfreien Sa-che verlangen. Dies ist [X.] entsprechend der ursprünglichen Verpflichtung des Verkäufers zur Erfüllung des Kaufvertrages aus § 433 Abs. 1 [X.] [X.] allein die Übergabe der mangelfreien Sache und die Verschaffung des Eigentums hieran. Der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache gehört schon deswegen nicht dazu, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als die Lieferung. Aus § 439 Abs. 2 [X.], wonach der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat, ergibt sich nichts anderes. Zum Zwecke der Nacherfüllung sind bei ihrer hier in Rede stehenden Art dem Wortlaut nach nur die Aufwendungen für die Lieferung einer mangelfreien Sache erforderlich. Zu 20 - 14 - dieser gehört, wie ausgeführt, nicht der Ausbau der zuerst gelieferten mangel-haften Sache. 21 [X.]) Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Sache zu erstatten, kann - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - auch nicht mit den Erwägungen des [X.] in dem sogenannten Dachziegelfall ([X.] 87, 104) begründet werden. In dieser Entscheidung aus der Zeit vor der [X.] insbesondere auch der Umsetzung der Richtlinie in das nationale [X.] Recht dienenden [X.] Neuregelung des Kauf-rechts durch das [X.] vom 26. November 2001 ([X.]l. I S. 3138) hat der Senat ([X.]O, 109 ff.) dem Käufer nach Wandelung des Kaufvertrages (§ 462 [X.] aF) einen Verzugsschadens-ersatzanspruch aus § 284 Abs. 1, § 286 Abs. 1 [X.] aF (jetzt § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 [X.]) gegen den Verkäufer auf Ersatz der Kosten für den Ausbau mangelhafter Dachziegel zuerkannt. Die versäumte Verpflichtung des [X.]s, die [X.] nur provisorisch auf dem Dach verlegten [X.] Dachziegel abzudecken, hat der Senat dabei aus einem [X.] mit dem Rückgabeanspruch des Verkäufers aus §§ 467, 346 [X.] aF korrespondierenden [X.] auf dem Dach als "Leistungs-stelle" zu erfüllenden Rücknahmeanspruch des Käufers aus besonderem Inte-resse hergeleitet. Das kommt hier schon deswegen nicht in Betracht, weil die mangelhaften Fliesen [X.] an[X.] als die nur provisorisch auf dem Dach verlegten Dachziegel im Dachziegelfall [X.] durch ihre Verlegung im Haus des [X.] ge-mäß §§ 946, 93, 94 Abs. 2 [X.] wesentlicher Bestandteil des Gebäudes ge-worden sind, der [X.] deswegen ein Anspruch auf Rückgewähr oder auch nur Wertersatz nach § 439 Abs. 4, § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 [X.] nicht zusteht und dementsprechend auch ein damit korrespondierender Rück-nahmeanspruch des [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.]/Katerndahl, [X.]O, 2216; [X.], [X.]O, 3461). - 15 - d) Der streitige Anspruch des Käufers, im Falle der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 [X.]) von dem [X.] den Ausbau der mangelhaften [X.] und dementsprechend auch die Erstattung der Kosten hierfür zu verlangen, könnte sich jedoch gemäß der [X.] (vgl. auch [X.], [X.]Rep. 2008, 940, 941; Pammler, [X.]O, Rdnr. 53; [X.], [X.]O, 373 f.; aA [X.], [X.]O, 35 f.; [X.], [X.]O, 3460 f.) aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Unterabs. 3 der [X.], was bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung ([X.], [X.]O) von § 439 [X.] zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchgutes in der hier maßgeblichen Alternative Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des ver-tragsgemäßen Zustands des [X.] durch Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3. Bereits die Verwendung des Begriffs der Ersatzliefe-rung könnte darauf hindeuten, dass nicht nur ein vertragsgemäßes [X.] zu liefern, sondern darüber hinaus das gelieferte vertragswidrige [X.] zu ersetzen und damit zu entfernen ist. Hinzu kommt die [X.] auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Dort heißt es im Unterabsatz 3 unter anderem, dass die Ersatzlieferung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, wobei die Art des [X.] sowie der Zweck, für den der Verbraucher das [X.] benötigte, zu [X.] sind. Die danach gebotene Berücksichtigung der Art und des Verwen-dungszwecks des [X.] könnte im Zusammenhang mit der nach Absatz 2 erforderlichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustands dafür spre-chen, dass der Verkäufer im Zuge der Ersatzlieferung mehr als nur die Liefe-rung des vertragsgemäßen [X.], nämlich auch die Beseitigung des zunächst gelieferten vertragswidrigen [X.] schuldet, um den nöti-gen Platz für die art- und zweckentsprechende Verwendung des Ersatzes zu schaffen. Der Ausbau der mangelhaften Fliesen könnte deswegen von der [X.] - 16 - pflichtung des Verkäufers zur Ersatzlieferung umfasst werden. Dadurch würde er sich von dem Einbau der als Ersatz zu liefernden neuen Fliesen unterschei-den, der schon deswegen nicht von der Verpflichtung des Verkäufers zur Er-satzlieferung umfasst wird, weil diese nicht weitergehen kann als die Lieferver-pflichtung des Verkäufers aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag und dazu der Einbau der verkauften Fliesen - an[X.] als bei einem Werkvertrag - nicht gehört (Senatsurteil vom 15. Juli 2008, [X.]O, [X.]. 25). [X.] Die Entscheidung darüber, wie die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie in dem vorstehend (unter III 2 b und d) dargelegten Zu-sammenhang auszulegen sind, ist gemäß Art. 234 [X.] dem Gerichtshof der Eu-ropäischen Gemeinschaften vorbehalten. Daher ist der Rechtsstreit auszuset-zen, und die im [X.] aufgeführten Fragen der Auslegung des [X.] sind dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. 23 [X.] Wiechers [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.11.2006 - 4 O 1248/06 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 14.02.2008 - 15 U 5/07 -