Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2005, Az. III ZR 66/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 66/05 Verkündet am: 15. Dezember 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 24. Februar 2005 wird [X.]. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos, unter anderem in [X.]. Der Ehemann der Klägerin, der nach deren Vorbringen spielsüchtig ist, war seit vielen Jahren Gast der [X.]. In den Jahren 1996 bis 1998 hatte er sich zweimal bundesweit für alle Casinos, auch für das in [X.], sperren lassen, jedoch diese Sperren später wieder aufheben lassen. Mit Schreiben vom 5. Dezember 1999 an die Direktion der [X.] wies er darauf hin, dass das regelmäßige Spielen ihn spielsüchtig gemacht habe, und bat, ihn unwiderruflich (Hervorhe-bung durch Fettdruck) vom Spielbetrieb auszuschließen. 1 - 3 - Am 17. März 2001 und in der Nacht vom 31. März zum 1. April 2001 suchte der Ehemann trotz der Sperre das von der [X.] betriebene Spiel-casino [X.] auf. Dort befinden sich neben dem abgesperr-ten und Personenkontrollen unterliegenden Bereich des "Großen Spiels" auch Automatenspielsäle ("Kleines Spiel"), die ohne Personenkontrolle betreten wer-den können. An den Eingangstüren dieser Säle sind Schilder angebracht, wo-nach minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelassenen Personen der Zutritt zum Spielsaal/Automatensaal nicht gestattet ist und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rückerstattung der Spiel-einsätze, im Falle eines Gewinns weder ein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch auf Auszahlung der Gewinne besteht. In diesem Bereich waren während dieses Zeitraums auch Roulettetische aufgestellt, an denen "Mini-Roulette" mit beschränkten Einsätzen gespielt werden konnte. In dem Be-reich, der keiner Personenkontrolle unterliegt, befinden sich sogenannte Tele-cash-Geräte, mit deren Hilfe Besucher Geld von ihren Konten abheben können. Die Bedienung dieser Geräte erfolgt in der Weise, dass den Mitarbeitern der [X.] eine Scheckkarte übergeben wird und diese dann nach Eingabe der PIN-Nummer durch den Spieler den gewünschten Betrag an den Spieler [X.]. Am 17. März 2001 hob der Ehemann der Klägerin einen einmaligen Be-trag von 2.000 DM, in der Nacht vom 31. März auf den 1. April 2001 Beträge von dreimal jeweils 2.000 DM ab. Dieses Geld verspielte er beim Mini-Roulette. 2 Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 4.000 • nebst Zinsen gel-tend gemacht. Das Amtsgericht hat die Beklagte, nachdem die Klägerin ihr kla-gebegründendes Vorbringen teilweise geändert hatte, im Wesentlichen ent-sprechend dem zuletzt gestellten Antrag verurteilt. Die Berufung der [X.] wurde bis auf einen Teilerfolg im Kostenpunkt zurückgewiesen. Mit der vom 3 - 4 - Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. 4 Die Vorinstanzen haben - in Übereinstimmung mit dem Rechtsstand-punkt der Klägerin und in Anlehnung an das Urteil des [X.] NJW-RR 2003, 971 - die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich durch die Annahme des Antrags auf [X.] vom 5. Dezember 1999 ge-genüber dem Ehemann der Klägerin rechtsgeschäftlich verpflichtet, keine wirk-samen [X.] mit ihm abzuschließen. Die Automatenspielverträge vom 16. Dezember 1997 seien daher unwirksam mit der Folge, dass gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der Einsätze des Zedenten gegen die Beklagte bestehe. 5 Dies hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 6 1. a) Allerdings hat der [X.]. Zivilsenat des [X.] durch Urteil vom 31. Oktober 1995 ([X.] ZR 6/95 = [X.], 136 = NJW 1996, 248) ent-schieden, dass eine wunschgemäß erteilte Spielsperre grundsätzlich keine [X.] auf Ersatz von [X.] begründe, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetze, und dass eine Spielbank auch bei einer verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten habe, die auf Wahrneh-mung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet seien. Daran hält der er-kennende Senat indessen - auch unter dem Eindruck der in Rechtsprechung 7 - 5 - ([X.] aaO) und Schrifttum ([X.] 2002, 177 ff; [X.] EWiR § 157 BGB 1/96, 11, 12) geäußerten Kritik - nicht mehr in vollem Umfang fest. b) Die Beklagte betreibt ihre Spielbanken und -casinos als privatwirt-schaftliches Unternehmen und tritt deshalb mit Vertragspartnern auf zivilrechtli-cher Grundlage in rechtliche Beziehungen. Der Betrieb einer Spielbank ist eine an sich unerwünschte Tätigkeit, die der Staat gleichwohl erlaubt, um das illegale Glücksspiel einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Men-schen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen und [X.] die natürliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen ([X.] 102, 197, 215 = NVwZ 2001, 790, 793). Deswegen ist das Betreiben einer öffentlichen Spielbank, solange diese Tätigkeit privaten Unternehmen zu-gänglich und nicht gesetzlich verboten ist, Ausübung eines Berufs im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG ([X.] aaO). Die einzelnen abgeschlossenen [X.] unterfallen daher, soweit sie sich im Bereich des gesetzlich Zulässigen halten, dem Schutz der Rechtsordnung. 8 c) Die Betreiberin einer Spielbank unterliegt in Bezug auf den eröffneten Spielbetrieb keinem Kontrahierungszwang, ist also frei in ihrer Entscheidung, mit wem sie [X.] abschließen will. Sie kann deshalb auch den Zutritt zu ihren [X.] ohne Angabe von Gründen untersagen (vgl. dazu Senatsur-teil vom 7. Juli 1994 - [X.] = ZIP 1994, 1274, 1275 f) und bestimmten Personen eine Spielsperre erteilen. Diese - einseitige - Spielsperre erklärt eine Spielbank im eigenen Interesse, um Gäste, die den Spielbetrieb stören oder auch charakterlich nicht für eine Teilnahme daran geeignet sind, vom Spiel fernzuhalten und auf diese Weise [X.] zu vermeiden. Dagegen erwachsen dem Betroffenen aus einer derartigen - einseitigen - Spielsperre k[X.]lei Rechte ([X.], 136, 139; insoweit zustimmend [X.] aaO S. 182 9 - 6 - bei [X.]. 65). Bei dieser rechtlichen Beurteilung hat es uneingeschränkt zu verbleiben. d) Wie der [X.]. Zivilsenat (aaO) weiter ausführt, soll sich daran nichts [X.] ändern, dass eine Spielbank auf Anregung oder auf ausdrücklichen Wunsch eines potentiellen Spielers eine Spielsperre ausspricht. In einem [X.] Fall nehme die Spielbank die Anregung, der grundsätzlich keine rechtsge-schäftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen hätte. Auch damit sei nicht die Begründung von Rechten für den Betroffenen verbunden. Die Spielbank mache lediglich wunschgemäß von ihrem Hausrecht Gebrauch und baue zur [X.] des Betroffenen strafbewehrte Hürden gegen dessen Verweilen in den [X.] auf. Sie übernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung des Vermögens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung für den Fall, dass der Betroffene sich trotz der Spielsperre Zugang zu den [X.] verschaffe und beim Spiel Verluste erleide. 10 e) Der erkennende Senat gewichtet das dem Antrag des Spielers auf "[X.]" zugrunde liegende Interesse anders als der [X.]. Zivilsenat. Sinn der Abrede ist der Schutz des Spielers vor sich selbst ([X.] aaO). Der [X.] will sich selbst mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkann-ten Zugang verstellen ([X.] aaO S. 972). Dem liegt die kritische Selbst-erkenntnis eines durch Spielsucht gefährdeten Spielers in einer Phase [X.], in der er zu einer solchen Einschränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschließen und keine [X.] mehr abzu-schließen. Der Senat pflichtet dem [X.] (aaO) darin bei, dass eine in Kenntnis dieser Interessenlage abgegebene Erklärung der Spiel-11 - 7 - bank, dem Antrag des Spielers stattzugeben, eine andere rechtliche Qualität haben muss, als wenn die Spielbank die Sperre einseitig von sich aus verhängt, um einen unliebsamen Kunden fernzuhalten ([X.] aaO). Anders als bei [X.] einseitigen Sperre geht es bei einer solchen auf Antrag des Spielers nicht nur um die Geltendmachung des Hausrechts der Spielbank, die lediglich als Reflex zugunsten des Kunden wirken mag, sondern darum, dass die Spielbank dem von ihr als berechtigt erkannten Individualinteresse des Spielers entspre-chen will. Die Spielbank geht daher mit der Annahme des Antrags eine vertrag-liche Bindung gegenüber dem Antragsteller ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse schützt, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu be-fürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren. 2. Ihrem Inhalt nach war die von der [X.] übernommene vertragliche Verpflichtung darauf gerichtet, in ihren Betrieben das Zustandekommen von [X.]n mit dem gesperrten Spieler zu verhindern. Diese Verpflichtung erstreckte sich vorliegend im Ansatz auch auf den Bereich des Kleinen Spiels. Denn anders als in der [X.] enthielt der hier zu beurtei-lende Antrag des Spielers auf Sperre zum Spielbetrieb keinen Hinweis auf feh-lende Überwachungsmöglichkeiten beim Automaten- (oder, wie hier, [X.])Spiel. Dessen ungeachtet bestand auch hier eine Überwachungspflicht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren. 12 3. Wird die Überwachungspflicht schuldhaft verletzt, hat die Bank nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (jetzt: § 280 Abs. 1 BGB) [X.] zu leisten. 13 - 8 - Die vom Berufungsgericht - im [X.] an das Urteil des [X.] (aaO S. 972, 974) - vertretene Auffassung, der [X.] sei so auszulegen, dass die mit einem Spieler, der sich trotz der bestehenden Sperre den Zugang zur Spielbank verschafft, geschlossenen [X.] als nichtig zu behandeln seien und der Spieler demzufolge nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen Herausgabe des verlorenen Spieleinsat-zes verlangen könne, wird demgegenüber den berechtigten Interessen der Bank nicht gerecht. Denn auf der Grundlage dieses Lösungsansatzes wäre eine Zahlungspflicht der Bank auch dann zu bejahen, wenn sie ihrer Kontrollpflicht nachgekommen wäre und der gesperrte Spieler sich etwa unter Verwendung gefälschter Ausweispapiere den Zugang zur Bank erschlichen hätte. Dass in einem solchen Falle die Bank im [X.] auch einen etwaigen ausgezahl-ten Spielgewinn zurückfordern könnte, wäre kein angemessener Ausgleich; denn es liegt nahe, dass nur der Spieler, der Verluste erleidet, sich der Bank gegenüber offenbart, während der [X.] bestrebt sein dürfte, die [X.] unter Mitnahme des Gewinns unerkannt zu verlassen. Darüber hinaus wäre ein solch "überschießendes" Fehlverhalten des Spielers (s. aber unter 5) ein Umstand, den die Bank dem Spieler jedenfalls nach § 254 BGB entgegen-halten könnte. 14 4. Die dargestellten Haftungsgrundsätze gelten vorliegend uneingeschränkt für das Große Spiel. Hier ist eine Personenkontrolle nicht nur möglich und zu-mutbar, sondern in § 3 Abs. 1 der für die Beklagte gültigen Spielordnung (Be-kanntmachung des Innenministers vom 19. Juni 1985, [X.]. [X.]. [X.], zu-letzt geändert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001, [X.]. [X.]. S. 1391) ausdrücklich vorgeschrieben. Ob und inwieweit die Beklagte sich ihrer für den "[X.]" essentiellen Vertragspflicht, die Einhaltung der Sperre im Interesse des Spielers zu überwachen, für den Bereich der [X.] - 9 - tenspiele und des Mini-Roulettespiels deswegen entziehen konnte, weil hier unter Abwägung der berechtigten Interessen beider Vertragspartner die [X.] einer - durchaus möglichen (§ 3 Abs. 1 der Spielordnung sieht hier le-diglich vor, dass die Spielbankleitung für den ausschließlichen Zutritt zu dem in gesonderten Räumen veranstalteten Automatenspiel von einer Personenkon-trolle absehen kann) - Kontrolle nicht zumutbar ist, braucht vorliegend nicht ent-schieden zu werden. Denn schon das Amtsgericht hat im ersten Rechtszug in [X.] tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass zumindest bei den hier in Rede stehenden Telecash-Abhebungen für die zuständigen Mitarbeiter der [X.] hinreichender Anlass bestanden hätte, eine Kontrolle durchzu-führen, ob der Ehemann der Klägerin zu den gesperrten Spielern zählte. Auch die technischen Möglichkeiten hierfür haben, wie das Amtsgericht weiter [X.] hat, bestanden. 5. Aufgrund der übernommenen vertraglichen Schutzpflicht hat die Beklagte den Zedenten daher so zu stellen, wie wenn diese Kontrolle ordnungsgemäß durchgeführt und er daraufhin vom Mini-Roulette ausgeschlossen worden wäre. Der Schadensersatzpflicht der [X.] steht der an den Eingängen zu den Automatenspielverträgen angebrachte Hinweis, dass für gesperrte Spieler im Falle eines Spielverlustes kein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze bestehe, nicht entgegen. Eine solche Aussage könnte allenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen. Als solche wäre sie aber wegen Verstoßes gegen § 9 [X.] (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB) un-wirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie - wie hier - ihre Kardinal-pflicht, die Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung freizeichnen kann. 16 - 10 - Aus der Natur des [X.]s ergibt sich weiter, dass die we-gen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten [X.] nicht dessen "einfaches" Fehlverhalten (s. aber oben 3 a.E.) haftungs-mindernd (§ 254 BGB) entgegenhalten kann, er habe zur Befriedigung seiner "Spielsucht" das Hausrecht der Bank verletzt (so zutreffend [X.] aaO S. 182). 17 Dementsprechend ist die Beklagte mit Recht zur Erstattung der mittels Telecash abgehobenen Geldbeträge verurteilt worden, die der Ehemann bei dem hier in Rede stehenden Spiel verloren hat. 18 6. Die von der [X.] in den Vorinstanzen erhobene und im [X.] ist vom Landgericht mit zutref-fender Begründung zurückgewiesen worden; insoweit verweist der Senat auf das Berufungsurteil. 19 7. Einer Vorlage an den [X.] (§ 132 [X.]) be-durfte es nicht. Zwar weicht der erkennende Senat von der Entscheidung des [X.]. Zivilsenats in [X.], 136 ab. [X.] ist der III. Zivilsenat infolge der zwischenzeitlichen Änderung der Geschäftsverteilung für das hier in Rede ste- 20 - 11 - hende Rechtsgebiet nunmehr zuständig (vgl. [X.], 16, 28 ff; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. 2005, § 132 [X.] Rn. 4). [X.] [X.]
[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.05.2004 - 48 C 1117/03 - [X.], Entscheidung vom 24.02.2005 - 8 S 224/04 -