Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2007, Az. III ZR 9/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. November 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB §§ 133 B, 157 C, 276 Bc a) Eine Spielbank hat auch bei [X.] eine generelle Kon-trollpflicht, die den Zutritt von antragsgemäß gesperrten Spielern [X.] soll (Fortführung von [X.] 165, 276). b) Bis zum Bekanntwerden des [X.]surteils [X.] 165, 276 durfte die Spielbank nach dem früheren Stand der Rechtsprechung ([X.] 131, 136) jedoch annehmen, dass eine derartige generelle Kontrollpflicht nicht bestehe. Sie befand sich insoweit in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. [X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.] - [X.]

LG Münster - 2 - Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2007 durch [X.], [X.] [X.], [X.] und [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 4. Dezember 2006 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos, unter anderem in [X.]. Der Kläger, der nach eigenen Angaben spielsüchtig ist, beantragte bei der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 1998, sich "unwiderruflich und auf Dauer für alle Spielcasinos sperren" zu lassen. Die Beklagte bestätigte ihm mit Schreiben vom gleichen Tage, "dass ab sofort eine unwiderruflich bundesweite Sperre für alle Spielcasinos" erfolge. 1 - 3 - Dennoch suchte der Kläger in der [X.] von Januar 2000 bis August 2001 die Automatenspielsäle im Casino [X.] auf und verlor dort nach eigenen Angaben Beträge in einer Größenordnung von mehr als 120.000 DM. Die Automatenspielsäle konnten - anders als bei dem abgesperrten und [X.]n unterliegenden Bereich des "Großen Spiels" - auch ohne [X.] betreten werden. An den Eingängen zu den Sälen waren Schilder angebracht, wonach Minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelas-senen Personen der Zutritt zum Spielsaal/[X.] nicht gestattet ist und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rück-erstattung der Spieleinsätze bestehe; im Falle eines Gewinns bestehe weder ein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch ein Anspruch auf Aus-zahlung der Gewinne. Die für die Spieleinsätze benötigten Geldbeträge be-schaffte sich der Kläger überwiegend mittels EC-Karte oder [X.] an Geldautomaten, die außerhalb der Spielbank oder in deren Gebäude, jedoch außerhalb des [X.], aufgestellt waren. 2 Der Kläger erhebt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der verlorenen Einsätze. Er lastet ihr an, sie habe es versäumt, ihn durch wirk-same Kontrollen vom Automatenspiel fernzuhalten. 3 Beide Vorinstanzen haben der Klage mit geringfügigen Kürzungen zur [X.] stattgegeben. Die zweitinstanzliche Verurteilungssumme [X.] sich auf 58.721,87 • nebst Zinsen. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungs-antrag weiterverfolgt. 4 - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 5 Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus positi-ver Vertragsverletzung lässt sich nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte ihre Pflichten gegenüber dem Kläger objektiv verletzt; jedoch kann sie sich darauf berufen, sich während des fraglichen [X.]raums in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden zu haben. 6 1. Der [X.] hat durch Urteil vom 15. Dezember 2005 ([X.] = [X.] 165, 276) - in teilweiser Abkehr vom Urteil des [X.]. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 ([X.] ZR 6/95 = [X.] 131, 136) - entschieden, dass eine wunschgemäß erteilte Spielsperre Ansprüche auf Ersatz von [X.] kann, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrol-len durchsetzt. Eine Spielbank hat bei einer antragsgemäß - im Gegensatz zu einer einseitig - verhängten Spielsperre Schutzpflichten, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet sind. Dies wird auch von der Revision der Beklagten nicht mehr grundsätzlich in Abrede gestellt. 7 2. In jener Entscheidung war es - wie hier - um die Teilnahme am [X.] gegangen, bei dem die Spielsäle - anders als bei der Teilnahme am "Großen Spiel", bei der eine Personenkontrolle vorgeschrieben war und ist - ohne besondere Kontrollen betreten werden konnten. Der damalige Sachverhalt hatte sein besonderes Gepräge dadurch erhalten, dass der betroffene 8 - 5 - Spieler, der trotz der Sperre am Automatenspiel teilgenommen hatte, die für die Spieleinsätze erforderlichen Geldbeträge jeweils aus den im [X.] vorhandenen und von Mitarbeitern der Spielbank bedienten [X.] entnommen hatte. Jedenfalls bei derartigen Telecash-Abhebungen hätte für die zuständigen Mitarbeiter der Spielbank hinreichender Anlass bestanden zu kontrollieren, ob der Spieler zu den gesperrten Spielern zählte. 3. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft ebenfalls Einsätze im [X.]. Anders als bei der früheren Entscheidung waren die verspielten Beträge hier jedoch überwiegend nicht von einem im Spielsaal befindlichen und der Kontrolle der Mitarbeiter der Spielbank unterliegenden Telecash-Gerät, sondern per EC-Karte oder [X.] von außerhalb des [X.] aufgestellten Bank-Geldautomaten abgehoben worden. Dementsprechend ist nunmehr die in dem früheren Urteil offen gelassene Rechtsfrage zu beantworten, ob auch beim Automatenspiel eine generelle Kontrollpflicht besteht, die den Zutritt von ge-sperrten Spielern verhindern soll. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit bei-den Vorinstanzen zu bejahen. 9 a) Wie der [X.] im Urteil vom 15. Dezember 2005 ([X.] 165, 276, 280) ausgeführt hat, besteht der Sinn einer auf eigenen Antrag des Spielers verhängten Spielsperre im Schutz des Spielers vor sich selbst. Der Spieler will sich selbst mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkannten Zu-gang verstellen. Dem liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht gefährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Ein-schränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschlie-ßen und keine Spielverträge mehr abzuschließen. Die Spielbank geht mit der Annahme des Antrags eine vertragliche Bindung gegenüber dem Antragsteller 10 - 6 - ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse schützt, ihn vor den [X.] seiner Spielsucht zu befürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewah-ren. b) Diese Grundsätze gelten nicht nur für das "Große Spiel", sondern in gleicher Weise auch für das hier zu beurteilende Automatenspiel. Dabei [X.] der [X.] auch, dass nach Angaben der [X.] über 80 % der Spielsüchtigen am Automaten spielen und der Anteil des "Kleinen Spiels" am Gesamtertrag der Spielbanken im Jahre 2002 immerhin 73,5 % betrug (mitgeteilt von Schimmel, NJW 2006, 958, 959 [X.]. 11 m.w.[X.] [Besprechung des [X.]surteils [X.] 165, 276 = NJW 2006, 362]). Dementsprechend ist es auch für den Bereich des Automatenspiels drin-gend geboten, die verhängte Spielsperre effektiv durchzusetzen, damit diese ihre Schutzfunktion entfalten kann. 11 c) Dieser Verpflichtung ist die Beklagte hier objektiv nicht nachgekom-men. Der bloße am Eingang der Automatenspielsäle angebrachte Hinweis, ge-sperrten Spielern sei der Zutritt verboten und diese hätten keinen Anspruch auf Auszahlung der Gewinne oder Ersatz der Verluste, war nicht geeignet, eine wirksame Schutzfunktion zu entfalten. Im Übrigen hat der [X.] in [X.] 165, 276 darauf hingewiesen, dass eine solche Aussage allenfalls als allgemeine Geschäftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen könnte. Als solche wä-re sie aber wegen Verstoßes gegen § 9 [X.] (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB) unwirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie ihre Kardinalpflicht, die Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung freizeichnen kann. 12 - 7 - d) Eine Einschränkung der Kontrollpflichten der Beklagten lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass der Kläger - so die Behauptung der Beklagten - von Anfang an wusste, dass beim Betreten der [X.] keine [X.] stattfinden. Die Spielsperre wurde, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, umfassend und [X.] verhängt. Dass der Kläger die Beklagte bei Abschluss der Spielsperre konkludent von der Wahrnehmung ihrer Kardinalpflichten (teilweise) befreit haben könnte, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen so auch nicht behauptet worden. 13 e) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, dass nach der vom In-nenminister des [X.] erlassenen Spielordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 1985 ([X.]), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001 ([X.] S. 1391), eine Personenkontrolle lediglich für das Große Spiel angeordnet ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3), während die Spielbankleitung für den ausschließlichen Zutritt zu dem in gesonderten Räumen veranstalteten [X.] von diesen Vorschriften absehen kann (Absatz 1 Satz 4). Diese Rege-lung betrifft lediglich die der Beklagten vom Konzessionsgeber auferlegten öf-fentlich-rechtlichen Pflichten. Sie enthebt die Beklagte hingegen nicht derjeni-gen Schutzpflichten, die sich aus der Eingehung einer privatrechtlichen vertrag-lichen Bindung gegenüber dem einzelnen gesperrten Spieler ergeben. 14 f) Der [X.] hat (aaO S. 280 f) hervorgehoben, die Überwachung müsse der Spielbank "möglich und zumutbar" sein. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier nicht der Fall gewesen sein soll, sind nicht ersichtlich. Die Einführung genereller 15 - 8 - Ausweis- und Personenkontrollen unter gleichzeitigem Abgleich mit der [X.] mag zwar mit zusätzlichem finanziellem Aufwand verbunden sein. Dieser Gesichtspunkt stand aber weder der Möglichkeit noch der Zumutbarkeit entge-gen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Durchführung solcher Kontrol-len den wirtschaftlichen Betrieb der Spielbank in nennenswerter Weise hätte beeinträchtigen können. Für die Zumutbarkeit einer umfassenden [X.] beim Zugang spricht auch, dass eine solche in den Spielbanken [X.] und der [X.] schon heute üblich ist (Schimmel aaO S. 960) und nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers mittlerweile in [X.] durch das dortige Innenministerium angeordnet worden ist und in [X.] ebenfalls tatsächlich praktiziert wird. 4. Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht entgegenhalten, dieser habe durch den Zutritt zum Automatenspiel seinerseits gegen den [X.]. Aus der Natur des [X.] ergibt sich nämlich, dass die wegen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten Spieler dessen "einfaches" Fehlverhalten nicht haftungsmindernd (§ 254 BGB) entgegenhalten kann ([X.]surteil aaO S. 282 f). Denn der Sinn der Kontroll-pflicht besteht gerade darin, ein derartiges "einfaches" Fehlverhalten zu ver-hindern. Die Frage, wie es beim Hinzutreten qualifizierender Umstände gewe-sen wäre - etwa wenn der gesperrte Spieler sich den Zugang unter Verwen-dung falscher Ausweispapiere erschlichen hätte (vgl. dazu [X.]surteil aaO [X.]) -, stellt sich hier nicht. 16 5. Bei der Unterlassung allgemeiner Zugangskontrollen für das [X.] hat sich die Beklagte jedoch zumindest während des hier in Rede stehen-den [X.]raums (Januar 2000 bis August 2001) in einem entschuldbaren Rechts-irrtum befunden. Sie durfte nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung, 17 - 9 - insbesondere dem ebenfalls den [X.] betreffenden Urteil des [X.]. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 ([X.] 131, 136), davon ausgehen, dass sie auch bei einer antragsgemäß verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten habe, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet waren. Der [X.]. Zivilsenat hat dort ausgeführt, dem Betroffenen [X.] aus einer auf Antrag oder auf ausdrücklichen Wunsch verhängten Spielsperre [X.] Rechte. In einem solchen Fall nehme die Spielbank die Anregung, der grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen hätte. Die Spielbank mache lediglich wunschgemäß von ihrem Hausrecht Gebrauch und baue zur Motivation des Betroffenen strafbewehrte Hürden gegen dessen Verweilen in den [X.] auf. Sie übernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung des Vermögens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung für den Fall, dass der Betroffene sich trotz Spielsperre Zugang zu den [X.] verschaffe und beim Spiel Verluste erleide, zumal es der Spielbank freistehe, jederzeit und ohne Grund die Spielsperre wieder aufzuheben. Aus dieser - inzwischen durch das [X.]surteil vom 15. Dezember 2005 (aaO) überholten - Betrachtungsweise durfte die Beklagte folgern, dass ihr jedenfalls beim Kleinen Spiel gegenüber den gesperrten Spielern - insoweit auch in Einklang mit der Spielordnung - keine allgemeinen Kontrollpflichten oblagen, die über die [X.] Hinweise darauf hinausgingen, dass gesperrten Spielern der Zutritt zum Spielsaal/[X.] nicht gestattet sei und weder Ansprüche auf Aus-zahlung etwaiger Gewinne noch auf Rückerstattung von [X.]. Weitergehende Kontrollen waren nur bei besonderen hinzutretenden [X.] erforderlich, etwa wenn der betreffende Spieler sich die für die [X.] notwendigen Geldbeträge aus den unmittelbar dem Ein- - 10 - flussbereich der Spielbank unterliegenden [X.] besorgte. Dies war hier jedoch zumindest weit überwiegend nicht der Fall. Zwar hat das [X.] festgestellt, dass der Kläger auch zwei Telecash-Geräte der [X.] benutzt hat. Der [X.] vermag jedoch nicht festzustellen, welche Abhe-bungen diesen Automaten zuzuordnen sind. Die Zurückverweisung gibt dem Kläger Gelegenheit, insoweit ergänzend vorzutragen. 6. Eine abschließende klageabweisende Entscheidung ist dem [X.] auch aus einem weiteren Grunde nicht möglich. Denn der Kläger hatte bereits in der Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass bei ihm aufgrund einer Spielsuchterkrankung eine partielle Geschäftsunfähigkeit vorgelegen habe. Aufgrund seiner massiven Spielsuchterkrankung habe er sich in Betreuung ei-ner Beratungsstelle für [X.] befunden; eine stationäre [X.] sei bewilligt worden. War der Kläger tatsächlich partiell ge-schäftsunfähig, so waren die abgeschlossenen Spielverträge nach § 105 Abs. 2 BGB nichtig. Dementsprechend kommt insoweit ein Anspruch des [X.] - gers auf Rückzahlung der Spieleinsätze unter dem Gesichtspunkt der unge-rechtfertigten Bereicherung in Betracht. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.11.2005 - 4 O 725/04 - [X.], Entscheidung vom 04.12.2006 - 22 U 250/05 -