Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.02.2014, Az. 1 WB 7/13

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2014, 7445

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Gegenstand

Abbruch des Auswahlverfahrens; sachlicher Grund; Dokumentationspflicht; Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs


Leitsatz

1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten erlischt, wenn der Dienstherr das Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens rechtmäßig abbricht.

2. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert einen sachlichen Grund. Der Abbruch kann aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn oder aus Gründen gerechtfertigt sein, die aus dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) hergeleitet werden.

3. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden.

Tatbestand

1

[X.]er Antragsteller begehrt die Feststellung, dass das Verfahren zur Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens Gruppenleiter Unterstützungshubschrauber (UH) [X.] beim ... rechtswidrig abgebrochen worden sei.

2

[X.]er ... geborene Antragsteller war Berufssoldat. Seine [X.]ienstzeit hätte regulär mit Ablauf des 31. August 2019 geendet; auf seinen Antrag wurde er vorzeitig zum 30. September 2013 zur Ruhe gesetzt. [X.]er Antragsteller war zuletzt am 22. Februar 2002 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. April 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden. Seit dem 1. Oktober 2009 bis zu seinem [X.]ienstzeitende war er als ... bei der ... in B. freigestellt.

3

In dem zum 30. Juni 2013 aufgelösten ... gab es zwei von [X.] zu besetzende [X.]ienstposten der [X.]otierungsebene [X.], nämlich zum einen den [X.]ienstposten des Abteilungsleiters [X.], zum anderen den [X.]ienstposten des Gruppenleiters UH [X.]. [X.]er [X.]ienstposten Abteilungsleiter [X.] war von Januar bis Juni 2012 mit Oberst H. und nach dessen Zurruhesetzung vom 1. Juli 2012 bis 31. Juli 2013 mit Oberst [X.] besetzt; zum 1. September 2013 erfolgte die förmliche Sperrung des [X.]ienstpostens zur Nachbesetzung. [X.]en hier strittigen [X.]ienstposten Gruppenleiter UH [X.] bekleidete, bevor er auf den [X.]ienstposten Abteilungsleiter [X.] versetzt wurde, vom 1. November 2009 bis 30. Juni 2012 Oberst [X.]; ab 1. Juli 2012 wurde der [X.]ienstposten Gruppenleiter UH [X.] nicht mehr nachbesetzt und zum 1. Juli 2013 förmlich gesperrt.

4

Mit E-Mail vom 26. Januar 2012 teilte das [X.] - [X.] 4 - dem Antragsteller mit, dass die Entscheidung getroffen worden sei, den [X.]ienstposten Gruppenleiter UH [X.] "erst einmal nicht nachzubesetzen". Es sei beabsichtigt, abzuwarten, wie sich das [X.] ([X.]) aufstelle, und dann zu prüfen, ob weiterhin zwei [X.]-[X.]ienstposten im Bereich [X.] vorhanden seien. In einem Personalgespräch beim [X.] [X.] am 3. Mai 2012 wurde der Antragsteller außerdem darüber informiert, dass ihn die Personalführung im Rahmen des [X.] für die Nachbesetzung des [X.]ienstpostens Gruppenleiter oder Abteilungsleiter II im Jahre 2011 geboten habe und er als geeigneter Kandidat ausgewählt worden sei. Wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur habe der Kommandeur des ... gegenüber [X.] 4 jedoch erklärt, dass eine Nachbesetzung des [X.] nicht mehr vorgenommen werden solle. Nur aus diesem Grund sei der Antragsteller nicht ausgewählt worden.

5

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 beantragte der Antragsteller, den [X.]ienstposten Gruppenleiter UH [X.] im ... wie ursprünglich vorgesehen und vom Inspekteur des [X.] bereits gebilligt, mit ihm, dem Antragsteller, nachzubesetzen sowie ihn rückwirkend zum 1. Juli 2012 auf diesem [X.]ienstposten zu führen. Zugleich legte der Antragsteller Beschwerde gegen den Bescheid vom 26. Januar 2012 (E-Mail [X.] 4) ein, wonach dieser [X.]ienstposten "erst einmal nicht nachbesetzt werden solle".

6

[X.]er [X.] - [X.] 2 - wertete nach Rücksprache mit dem Antragsteller dessen Schreiben vom 22. Oktober 2012 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das [X.] und legte diesen mit seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2013 dem Senat vor.

7

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

[X.]er Antrag sei nicht verfristet, weil die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten habe. Er habe auch nach seinem [X.]ienstzeitende ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil er unter dem 17. Mai 2013 beantragt habe, ihn im Wege des Schadensersatzes status-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Juli 2012 zum Oberst ([X.]) befördert worden. Im Übrigen wäre er, wenn er auf den strittigen [X.]ienstposten versetzt worden wäre, zum Oberst befördert worden, womit sich auch sein reguläres [X.]ienstzeitende hinausgeschoben hätte. Auch hätte er nach dieser Beförderung keinen Anlass gehabt, seine vorzeitige Zurruhesetzung zu beantragen; ein solcher Antrag wäre auch abgelehnt worden, weil er als Oberst nicht mehr zur Zielgruppe der vorzeitig zur Ruhe zu setzenden Soldaten gehört hätte.

[X.]er Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Zwar sei der [X.]ienstherr grundsätzlich befugt, einen [X.]ienstposten nicht mehr nachzubesetzen. [X.]er Abbruch eines Auswahlverfahrens bedürfe jedoch eines sachlichen Grundes. [X.]arüber hinaus müsse sichergestellt sein, dass die Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangten; der für den Abbruch maßgebliche Grund müsse daher schriftlich dokumentiert werden. [X.]iesen Maßstäben genüge der vorliegende Abbruch des Auswahlverfahrens nicht. [X.]ie Verfahrensakte enthalte hierzu keinerlei Unterlagen. Auch stelle die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine ordnungsgemäße Mitteilung der Gründe für den Abbruch dar, weil sie nur die vorläufige Absicht ausspreche, den [X.]ienstposten zunächst nicht nachzubesetzen. Eine ausreichende [X.]okumentation könne auch nicht in dem Personalgespräch vom 3. Mai 2012 gesehen werden, zumal dieses nicht von der Abteilung [X.] des [X.], sondern mit dem zuständigen Referenten im [X.] [X.] geführt worden sei. Auch sei es ihm, dem Antragsteller, nicht möglich gewesen, anhand der pauschalen Aussage, dass "wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur" eine [X.]ienstpostenbesetzung nicht mehr vorgenommen werden solle, den Grund für den Abbruch zu überprüfen.

Ein sachlicher Grund sei auch materiell nicht gegeben. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass dem [X.]ienstherrn die Auflösung des ... mit Beginn des Nachbesetzungsverfahrens und insbesondere vor Januar 2012 bekannt gewesen sei. Erst als sich abgezeichnet habe, dass der strittige [X.]ienstposten mit ihm, dem Antragsteller, besetzt werden solle, habe man entschieden, den [X.]ienstposten vorerst nicht nachzubesetzen. Hintergrund des Abbruchs des Besetzungsverfahrens sei, dass sich der damalige [X.] Oberst [X.] bei der Amtsführung des ... gegen eine Nachbesetzung mit ihm, dem Antragsteller, ausgesprochen habe. Es liege daher ein willkürlicher Abbruch des Verfahrens vor, der allein mit dem Ziel erfolgt sei, eine Besetzung mit ihm, dem Antragsteller, zu verhindern. Andere [X.]ienstposten, auch in anderen Verbänden des [X.], seien trotz Auflösung bzw. Umstrukturierung nachbesetzt worden. Grundsätzlich habe dies für [X.]ienstposten gegolten, die noch mindestens ein Jahr Bestand gehabt hätten; um einen solchen [X.]ienstposten handle es sich auch vorliegend.

8

[X.]er Antragsteller, der zunächst in erster Linie die Verpflichtung des [X.] begehrte, ihn, den Antragsteller, auf den [X.]ienstposten "Gruppenleiter UH [X.]" im ... zu versetzen, beantragt zuletzt,

festzustellen, dass der Abbruch des [X.] zur Nachbesetzung des [X.]ienstpostens "Gruppenleiter Unterstützungshubschrauber [X.]" im ... rechtswidrig war.

9

[X.]er [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

[X.]er Antrag sei bereits unzulässig. [X.]em Antragsteller fehle das Feststellungsinteresse, weil die beabsichtigte Verfolgung eines Schadenersatzanspruchs als von vorneherein aussichtslos erscheine. Auch sei er auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin vorzeitig zum 30. September 2013 in den Ruhestand getreten; führe ein Soldat auf diese Weise die Erledigung selbst herbei, bestehe für ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. [X.]arüber hinaus fehle es an der Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Ein Bewerber könne nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein, wenn der [X.]ienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens entscheide, einen bestimmten [X.]ienstposten nicht nachzubesetzen und somit auch kein Auswahlverfahren bis zu einer verbindlichen außenwirksamen Entscheidung durchzuführen. [X.]er Antragsteller habe auch keine Rechtsposition dadurch erworben, dass er vom Inspekteur des [X.] für den strittigen [X.]ienstposten "ausgewählt" worden sei. [X.]er Inspekteur des [X.] sei lediglich befugt gewesen, dem Abteilungsleiter [X.] im [X.] einen Vorschlag zu unterbreiten; aus dieser Empfehlung könnten keine Rechte hergeleitet werden. [X.]er Abteilungsleiter [X.] selbst habe gerade keine Auswahlentscheidung getroffen. Ob er dem Vorschlag des Inspekteurs des [X.] gefolgt wäre, sei völlig offen. [X.]er Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei schließlich auch deshalb unzulässig, weil es den vom Antragsteller gewünschten [X.]ienstposten nach der Auflösung des ... nicht mehr gebe. [X.]as Begehren des Antragstellers sei deshalb auf eine rechtlich und tatsächlich unmögliche Leistung gerichtet gewesen.

Ein [X.]okumentationsfehler liege nicht vor. [X.]ie [X.]okumentation solle einem nicht ausgewählten Kandidaten sowie dem Gericht ermöglichen, die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung zugunsten eines anderen Soldaten zu ermöglichen. Von diesem Zweck werde der vorliegende Fall, wonach ein [X.]ienstposten letztlich überhaupt nicht nachbesetzt und demzufolge auch keine Auswahlentscheidung gefällt worden sei, von vornherein nicht umfasst. Im Übrigen sei die Tatsache, dass der streitige [X.]ienstposten nicht mehr nachbesetzt worden sei, zwischen den Parteien unstreitig.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Verfahrensakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der [X.]ntrag ist allerdings zulässig.

a) Der [X.] - [X.] 2 - hat das Schreiben des [X.]ntragstellers vom 22. Oktober 2012 zu Recht als unmittelbaren [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung durch das [X.] gewertet. Sowohl bei der vom [X.]ntragsteller zunächst begehrten [X.]uswahl für den Dienstposten Gruppenleiter [X.] (UH) Tiger, für die der [X.]bteilungsleiter [X.] im [X.] zuständig war, als auch bei dem [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens durch das personalführende Referat [X.] I 4 im [X.] handelt es sich um Entscheidungen, die dem [X.] im Sinne von § 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] zuzurechnen sind.

b) Der [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung wurde auch fristgerecht gestellt.

Der [X.]ntrag ist zwar - unabhängig davon, ob man für die Kenntnis vom [X.] auf die E-Mail vom 26. Januar 2012 oder auf das Personalgespräch vom 3. Mai 2012 abstellt - mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2012 nicht innerhalb eines Monats eingelegt worden (§ 6 [X.]bs. 1 [X.]). Wenn - wie hier - eine truppendienstliche Erstmaßnahme unmittelbar vom [X.] (im Sinne von § 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]) erlassen wird und deshalb als Rechtsbehelf nur der [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung zu Gebote steht, verlangt jedoch die Verfassungsgarantie eines effektiven Rechtsschutzes ([X.]rt. 19 [X.]bs. 4 GG) die ausdrückliche Belehrung des betroffenen Soldaten über diesen Rechtsbehelf (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.08 - Rn. 26 m.w.[X.] ). Unterbleibt eine erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung, so stellt dies hinsichtlich der Hinderung an der Einhaltung einer Frist einen unabwendbaren Zufall dar (§ 7 [X.]bs. 2 [X.]) mit der Folge, dass gemäß § 7 [X.]bs. 1 [X.] die Frist zur Einlegung des Rechtsbehelfs erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses, d.h. hier: zwei Wochen nach einer eventuellen nachträglichen Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung, abläuft; dabei kommt es nicht darauf an, ob das Fehlen der Rechtsbehelfsbelehrung im Einzelfall ursächlich dafür war, dass der Soldat an der Einhaltung der Frist gehindert war, weil § 7 [X.]bs. 2 [X.] die unwiderlegbare Vermutung eines unabwendbaren Zufalls begründet (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 a.a.[X.] Rn. 27 m.w.[X.]).

Da die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt und dem [X.]ntragsteller auch keine nachträgliche Rechtsbehelfsbelehrung erteilt wurde, war die [X.]ntragsfrist bei der mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2012 erfolgten Einlegung des [X.]ntrags auf gerichtliche Entscheidung nicht abgelaufen.

c) Der vom [X.]ntragsteller zuletzt gestellte [X.] (§ 19 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]. § 21 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]) ist statthaft.

Der ursprüngliche Hauptantrag, den [X.] unter [X.]ufhebung der Entscheidung vom 26. Januar 2012 zu verpflichten, ihn, den [X.]ntragsteller, auf den Dienstposten Gruppenleiter [X.] im ... zu versetzen (Schriftsatz vom 11. [X.]pril 2013), hat sich mit der [X.]uflösung des ... zum 30. Juni 2013 und der förmlichen Sperrung des Dienstpostens Gruppenleiter [X.] zum 1. Juli 2013 erledigt. Eine [X.]uswahl und anschließende Versetzung des [X.]ntragstellers auf den begehrten Dienstposten ist seitdem rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die [X.]blehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] (hier [X.]. § 21 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der [X.]ntragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Der [X.]ntragsteller hat zwar nur die Feststellung beantragt, dass der [X.]bbruch des [X.] zur Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens rechtswidrig war. In der Sache wendet er sich jedoch, wie mit seinem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren, dagegen, dass er für den begehrten Dienstposten nicht ausgewählt wurde, und macht insoweit eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend.

Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des [X.]s aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der [X.]bsicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 [X.] 13.11 - Rn. 19).

Der [X.]ntragsteller hat danach unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs ein berechtigtes Feststellungsinteresse.

Der [X.]ntragsteller hat mit Schreiben vom 17. Mai 2013 beim [X.] beantragt, im Wege des Schadenersatzes status-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Juli 2012 zum Oberst ([X.]) befördert worden; das [X.] hat ihm mit Schreiben vom 19. Juli 2013 mitgeteilt, dass eine abschließende Bearbeitung des [X.]ntrags erst nach rechtskräftiger Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren erfolgen werde. Mögliche Erfolgsaussichten eines solchen Schadenersatzanspruchs wegen Nichtbeförderung sind nicht von vorneherein von der Hand zu weisen (zu den Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs im Falle eines rechtswidrigen [X.]bbruchs des Besetzungsverfahrens vgl. Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 [X.] 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 13 f.). [X.]uch ist das erledigende Ereignis ([X.]uflösung des ... und Sperrung des strittigen Dienstpostens zur Nachbesetzung) vorliegend nicht bereits vor Rechtshängigkeit des [X.]ntrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten; der [X.]ntragsteller ist deshalb nicht darauf zu verweisen, eine Schadenersatzklage unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft (vgl. hierzu Beschluss vom 26. Juli 2011 a.a.[X.] Rn. 21 m.w.[X.]).

d) Die Fortführung des [X.] wird schließlich nicht dadurch berührt, dass das Dienstverhältnis des [X.]ntragstellers durch seine Versetzung in den Ruhestand zum 30. September 2013 beendet ist (§ 15 [X.]). [X.]uch ist das Rechtsschutzbedürfnis des [X.]ntragstellers nicht deshalb entfallen, weil er die vorzeitige Ruhestandsversetzung selbst beantragt hat. Die Ruhestandsversetzung erfolgte erst, nachdem drei Monate zuvor der strittige Dienstposten definitiv und dauerhaft gesperrt wurde. Es stellt kein widersprüchliches Verhalten dar, wenn ein Soldat in erster Linie die Versetzung auf einen bestimmten, seinen Verwendungsvorschlägen entsprechenden höherwertigen Dienstposten anstrebt und dann, nachdem sich erwiesen hat, dass der begehrte Dienstposten nicht mehr zur Verfügung und ein vergleichbarer nicht in [X.]ussicht steht, von der von seinem Dienstherrn angebotenen Möglichkeit einer vorzeitigen Zurruhesetzung Gebrauch macht.

2. Der [X.]ntrag ist jedoch unbegründet.

Das Verfahren zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens des Gruppenleiters [X.] beim früheren ... wurde rechtmäßig abgebrochen. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des [X.]ntragstellers durch seine [X.] liegt deshalb nicht vor.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches [X.]mt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gibt. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom 17. [X.]ugust 2005 - BVerwG 2 [X.] 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = [X.] 11 [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG Nr. 32, jeweils Rn. 18). § 3 [X.]bs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf [X.]. Der [X.] hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 [X.] 60.11 - = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] allerdings beschränkt auf Entscheidungen über höherwertige Verwendungen; denn die Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf [X.] ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der [X.] die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt (vgl. klarstellend hierzu Beschluss vom 30. Januar 2014 - BVerwG 1 [X.] 1.13 - Rn. 32 ).

[X.]us der Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs folgt, dass der [X.]nspruch erlischt, wenn das Besetzungsverfahren rechtsbeständig beendet wird (vgl. für das Beamtenrecht insb. Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 [X.] 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 11 ff.). Dies kann unter anderem dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht (vgl. Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 [X.] 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 26 ff. und vom 29. November 2012 a.a.[X.] Rn. 15 ff. sowie daran anschließend Beschluss vom 29. Januar 2013 a.a.[X.] Rn. 40). Nach der vom [X.] gebilligten Rechtsprechung des [X.]s kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und [X.]uswahlverfahrens ein weites [X.] und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], [X.] vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22 m.w.[X.]). [X.]llerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den [X.]bbruch eines laufenden [X.]uswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Der [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens erfordert deshalb einen sachlichen Grund.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s zum Beamtenrecht (vgl. zum Folgenden insb. Urteil vom 29. November 2012 a.a.[X.] Rn. 16 f. und Rn. 19 m.w.[X.]), die der [X.] sinngemäß für [X.]uswahlverfahren zur Besetzung höherwertiger Dienstposten übernimmt, kann der [X.]bbruch eines [X.]uswahlverfahrens zum einen aus der [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG und § 3 [X.]bs. 1 SG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen, weil er den Dienstposten, der dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will; ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen [X.]bbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, den Dienstposten neu zuzuschneiden. Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG und § 3 [X.]bs. 1 SG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines [X.] bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber den [X.]nforderungen entspricht; er kann das Verfahren aber auch dann abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das bisherige Verfahren fehlerbehaftet ist. In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem [X.]bbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum [X.]usdruck bringen, dass er das Verfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den [X.]bbruch maßgebliche Grund muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. [X.], [X.] vom 28. November 2011 a.a.[X.] Rn. 23).

b) Nach diesen Maßstäben ist das Verfahren zur Besetzung des Dienstpostens des Gruppenleiters [X.] beim früheren ... rechtmäßig ohne [X.]uswahlentscheidung abgebrochen worden. Der Verzicht auf eine Nachbesetzung dieses Dienstpostens - vor dem Hintergrund der damals absehbar bevorstehenden [X.]uflösung des ... - stellt einen sachlichen Grund für den [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens dar, der zwar nicht ausreichend schriftlich dokumentiert wurde, sich jedoch mit einer für die gerichtliche Kontrolle hinreichenden Evidenz aus dem Vorgang selbst ergibt.

aa) Der [X.] - [X.] 2 - hat mit Schreiben vom 11. [X.]pril 2013 erklärt, dass Unterlagen über das [X.]uswahlverfahren und dessen [X.]bbruch nicht vorlägen. Damit ist die Pflicht zur schriftlichen Dokumentation durch die für das [X.]uswahlverfahren zuständige Stelle nicht erfüllt. Der für den [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens maßgebliche Grund ergibt sich jedoch aus den zwischen den Beteiligten im [X.] unstrittigen gesamten Umständen des Sachverhalts. Diese stellen sich wie folgt dar:

Zum 1. Juli 2012 war einer der beiden mit [X.] zu besetzenden, nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten im früheren ... frei und grundsätzlich zu besetzen. Dabei handelte es sich im Ergebnis um den hier strittigen Dienstposten des Gruppenleiters [X.], weil Oberst [X.], der bisherige Inhaber dieses Dienstpostens, zum 1. Juli 2012 auf den Dienstposten des [X.]bteilungsleiters [X.], der seinerseits durch die Ruhestandsversetzung von Oberst [X.] frei geworden war, umgesetzt wurde.

Für die [X.]uswahlentscheidung zur Besetzung eines nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens war zum damaligen Zeitpunkt der [X.]bteilungsleiter [X.] im [X.] zuständig. [X.]n dessen Entscheidung wirkten vorbereitend die zuständigen [X.] mit, deren personelle Empfehlungen dem [X.]bteilungsleiter durch den jeweiligen Inspekteur übermittelt wurden (siehe im Einzelnen die "Bestimmungen über die [X.]" vom 7. [X.]ugust 2003). Nach den zwischen den Beteiligten unstrittigen [X.]ussagen in dem Vermerk über das Personalgespräch beim [X.] [X.] am 3. Mai 2012 hat die Personalführung den [X.]ntragsteller im Jahre 2011 im Rahmen des [X.] - zu ergänzen: des [X.] beim Inspekteur des [X.] - für die Nachbesetzung des Dienstpostens Gruppenleiter oder [X.] geboten, wobei der [X.]ntragsteller dort als geeigneter Kandidat ausgewählt wurde. Einen weiteren Fortgang - über das Stadium der Ermittlung des [X.]ntragstellers als zu empfehlenden Kandidaten hinaus - hat das Verfahren nicht mehr genommen; der [X.]bteilungsleiter [X.] hat keine [X.]uswahlentscheidung getroffen.

[X.]ls Grund für den [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens teilte das für die Personalführung der Offiziere des [X.] auf [X.]- und höherwertige Dienstposten zuständige Referat [X.] I 4 im [X.] dem [X.]ntragsteller mit E-Mail vom 26. Januar 2012 mit, dass die Entscheidung getroffen worden sei, den Dienstposten Gruppenleiter [X.] "erst einmal nicht nachzubesetzen"; es sei beabsichtigt, abzuwarten, wie sich das Bundesamt für [X.]usrüstung, IT und Nutzung (B[X.][X.]IN) aufstelle, und dann zu prüfen, ob weiterhin zwei [X.]-Dienstposten im Bereich [X.] vorhanden seien. Dem Vermerk über das Personalgespräch vom 3. Mai 2012 zufolge habe der Kommandeur des ... wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur gegenüber [X.] I 4 erklärt, dass eine Nachbesetzung des [X.] nicht mehr vorgenommen werden solle; nur aus diesem Grund sei der [X.]ntragsteller nicht ausgewählt worden.

[X.]us dem Gesamtzusammenhang und den Mitteilungen an den [X.]ntragsteller ist damit eindeutig ersichtlich, dass das [X.]uswahlverfahren - materiell - aus Gründen des Organisationsermessens abgebrochen wurde, weil wegen der laufenden Umstrukturierung im [X.]ufgabenbereich des ... und der Ungewissheit über den Fortbestand des Dienstpostens von einer Nachbesetzung [X.]bstand genommen werden sollte.

Im Ergebnis fest steht auch, dass das [X.]uswahlverfahren endgültig beendet wurde. Wegen der fehlenden Dokumentation verbleiben zwar Unschärfen hinsichtlich des genauen Zeitpunkts, zu dem der [X.]bbruch erfolgte. So lässt sich die E-Mail vom 26. Januar 2012, wonach entschieden worden sei, den Dienstposten Gruppenleiter [X.] "erst einmal nicht nachzubesetzen", sowohl im Sinne einer bloßen Unterbrechung (des später fortzusetzenden Verfahrens) als auch im Sinne eines [X.]bbruchs des Verfahrens (mit der [X.]nkündigung, ggf. in der neuen Struktur ein neues [X.]uswahlverfahren zu beginnen) verstehen. Für einen endgültigen [X.]bbruch sprechen die [X.]ussagen in dem Vermerk über das Personalgespräch vom 3. Mai 2012. Eine unmissverständliche Erklärung, dass eine Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens nicht mehr beabsichtigt sei, ergibt sich allerdings spätestens aus dem Vorlageschreiben des [X.] - [X.] 2 - vom 31. Januar 2013. Unabhängig von der genauen zeitlichen Fixierung steht damit jedenfalls für das vorliegende gerichtliche Verfahren fest, dass von einem endgültigen [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens auszugehen ist.

bb) Die Entscheidung, eine Nachbesetzung nicht mehr vorzunehmen, stellt einen den [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens rechtfertigenden sachlichen Grund dar.

Es liegt grundsätzlich im weiten [X.] und verwaltungspolitischen Ermessen des Dienstherrn, ob er einen Dienstposten einrichtet oder wegfallen lässt, in welcher Form er dessen [X.]ufgabenzuweisung bestimmt oder ändert und ob er einen freiwerdenden Dienstposten nachbesetzt oder nicht mehr besetzen will. Die Entscheidung, den Dienstposten des Gruppenleiters [X.] nicht mehr nachzubesetzen, überschreitet die Grenzen dieses weiten Organisationsermessens nicht und lässt auch sonst keinen Rechts- oder Ermessensfehler erkennen. Der Verzicht auf die Nachbesetzung ist schon deshalb plausibel, weil sich, was auch der [X.]ntragsteller nicht bestreitet, bereits im Januar 2012 die - dann zum 30. Juni 2013 tatsächlich erfolgte - [X.]uflösung des ... abzeichnete. In gleicher Weise ungewiss war zum damaligen Zeitpunkt, ob und in welcher Form und bei welchen neuen Verbänden oder Dienststellen der auslaufende - und dann zum 1. Juli 2013 auch förmlich gesperrte - Dienstposten des Gruppenleiters [X.] in einen entsprechenden Nachfolgedienstposten übergeleitet würde, auf dem ein ausgewählter Kandidat hätte weiterverwendet werden können. Der Verzicht auf die Nachbesetzung des Dienstpostens des Gruppenleiters [X.] würde schließlich auch dann nicht rechtswidrig, wenn es, worauf sich der [X.]ntragsteller beruft, zutrifft, dass andere Dienstposten trotz [X.]uflösung bzw. Umstrukturierung der Organisationseinheit nachbesetzt wurden. Die Entscheidung, dass ein bestimmter Dienstposten nicht nachbesetzt werden soll, kann nur durch auf den konkreten Dienstposten bezogene Einwände in Frage gestellt werden; gegenüber der [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG, § 3 [X.]bs. 1 SG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn besteht kein schematischer [X.]nspruch auf Gleichbehandlung.

[X.]ngesichts der offenkundig gegebenen [X.]uflösung des ... und der Verlagerung seiner [X.]ufgaben auf andere und neue Dienststellen gibt es auch keinen [X.]nhaltspunkt dafür, dass die für den Verzicht auf eine Nachbesetzung angeführten organisatorischen Gründe nur vorgeschoben sind und der [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens tatsächlich allein dazu diente, gezielt eine Besetzung mit dem [X.]ntragsteller zu verhindern (zur gerichtlichen Überprüfbarkeit von organisatorischen Maßnahmen, wenn diese gezielt gegen die Förderung von bestimmten Soldaten gerichtet sind, vgl. Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 [X.] 133.90 - BVerwGE 93, 232 <234> und vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 [X.] 66.91 - [X.] 1992, 257). Dies gilt insbesondere für den Vortrag des [X.]ntragstellers (Schriftsatz vom 11. [X.]pril 2013, [X.]), Hintergrund des [X.]bbruchs sei, dass sich Oberst [X.] bei der [X.]mtsführung des ... gegen eine Besetzung mit ihm, dem [X.]ntragsteller, ausgesprochen habe. [X.]bgesehen davon, dass für diese Behauptung kein Beleg angeführt wird, ist nicht ersichtlich, welchen Einfluss das Verhalten von Oberst [X.] auf das [X.]uswahlverfahren gehabt haben sollte. Oberst [X.] war weder für Entscheidungen im [X.]uswahlverfahren zuständig noch war er (als bereits langjähriger Inhaber eines [X.]-Dienstpostens und des entsprechenden Dienstgrads) in diesem Verfahren aktueller oder potentieller Konkurrent des [X.]ntragstellers. Nicht ersichtlich ist auch, inwiefern sich aus der vom [X.]ntragsteller außerdem angeführten Tatsache, dass Oberst [X.] nach [X.]uflösung des ... nicht auf den Nachfolgedienstposten beim B[X.][X.]IN übernommen worden sei, Rückschlüsse auf die Gründe für den hier strittigen [X.]bbruch des [X.]uswahlverfahrens ziehen lassen sollten. [X.]uf Nachfrage des Gerichts hat der [X.] - [X.] 2 - hierzu erläutert (Schreiben vom 10. Oktober 2013, [X.] f. und vom 6. Februar 2014, [X.]), dass der Dienstposten Dezernatsleiter IV.3 [X.] beim B[X.][X.]IN nach [X.]ufstellung des [X.]mts mit einem Beamten besetzt worden sei, während Oberst [X.] seit dem 1. [X.]ugust 2013 unter teilweiser Mitnahme seiner bisherigen [X.]ufgaben als Gruppenleiter im [X.]mt für [X.]entwicklung verwendet werde. Diese Umgliederungen illustrieren, entgegen der Intention des [X.]ntragstellers, allenfalls die Situation der organisatorischen Umstrukturierung und die damit verbundenen Unwägbarkeiten, vor deren Hintergrund das Verfahren zur Nachbesetzung des hier strittigen Dienstpostens abgebrochen wurde.

c) Da das [X.]uswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen wurde, kommt es nicht darauf an, ob der [X.]ntragsteller bei einer (hypothetischen) Fortsetzung des Verfahrens für die Besetzung des Dienstpostens Gruppenleiter [X.] im früheren [X.] ausgewählt worden wäre.

Meta

1 WB 7/13

27.02.2014

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

Art 33 Abs 2 GG, § 3 Abs 1 SG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.02.2014, Az. 1 WB 7/13 (REWIS RS 2014, 7445)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2014, 7445

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Referenzen
Wird zitiert von

3 CE 15.2405

3 CE 16.264

Zitiert

2 BvR 1181/11

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