Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 09.04.2014, Az. 1 WDS-VR 23/13

[X.]er Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens des [X.] ... im ...amt ... in X.

[X.]er im ... 1955 geborene Antragsteller ist seit 1982 Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2014. Zuletzt wurde er am ... 1995 zum Oberstleutnant befördert und zum ... 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. [X.]erzeit wird der Antragsteller als Referatsleiter im ... in Y verwendet.

Am 22. Februar 2012 entschied der damals zuständige Abteilungsleiter …angelegenheiten (…) im …, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten des Leiters … im [X.]  mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller am 30. April 2012 die gerichtliche Entscheidung durch das [X.]. Mit Verfügung vom 13. August 2012 hob der Abteilungsleiter .  die Auswahlentscheidung vom 22. Februar 2012 auf und erklärte, dass über die Besetzung des [X.]ienstpostens in einem erneuten Verfahren entschieden werde.

Im Zuge der Strukturreform der [X.] wurde zum 1. [X.]ezember 2012 im neu errichteten ...amt ... als Nachfolgedienstposten des bisherigen [X.]ienstpostens Leiter ... im ...amt der hier strittige [X.]ienstposten des [X.] ... mit einem im Wesentlichen gleichen Anforderungsprofil ausgeplant. Ebenfalls zum 1. [X.]ezember 2012 wurde der Beigeladene - ohne Auswahlentscheidung und geführt auf einem [X.]ienstposten z.b.V. - mit der Wahrnehmung der Aufgaben des [X.] . betraut.

Gegen die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den Beigeladenen erhob der Antragsteller unter dem 30. April 2013 Beschwerde, die der [X.] - [X.] 2 - mit Bescheid vom 11. September 2013 zurückwies. Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. Oktober 2013 die Entscheidung durch das [X.]. [X.]er [X.] legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 6. November 2013 dem Senat vor; das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 [X.] 55.13 beim Senat anhängig.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 25. Juli 2013 beantragte der Antragsteller ferner gemäß § 3 Abs. 2 [X.]O, die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen. [X.]iesen Antrag lehnte der [X.] - [X.] 2 - mit Entscheidung vom 28. August 2013 ab.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Oktober 2013 stellte der Antragsteller den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO. [X.]er Antrag richtete sich zunächst darauf, den [X.] zu verpflichten, die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben des [X.]ienstpostens des [X.] … im [X.] vorläufig rückgängig zu machen.

Am 14. November 2013 entschied der inzwischen zuständige Präsident des [X.], den [X.]ienstposten des [X.] … im [X.] mit dem Beigeladenen zu besetzen. [X.]er Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung … des [X.] zugrunde.

Zu dem Antragsteller wird unter Nr. 2.3 des [X.] unter anderem Folgendes ausgeführt:

Zum [X.] zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber Oberstleutnant C wird ausgeführt:

[X.]er Beigeladene wurde zum 1. Januar 2014 auf den strittigen [X.]ienstposten versetzt und mit Wirkung vom 28. Januar 2014 zum Oberst befördert. [X.]ie [X.]ienstzeit des im Juli 1955 geborenen Beigeladenen endet nach seiner Beförderung voraussichtlich mit Ablauf des ... 2016.

Mit Schreiben vom 6. Januar 2014 (im Hauptsacheverfahren BVerwG 1 [X.] 55.13) teilte der [X.] - [X.] 2 - die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahl und die endgültige Übertragung der Aufgaben an den Beigeladenen mit.

[X.]er Antragsteller erhob daraufhin mit Schreiben vom 13. Januar 2014 Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung vom 14. November 2013, die der [X.] - [X.] 2 - mit Bescheid vom 28. Januar 2014 zurückwies.

Mit gerichtlicher Verfügung vom 20. Januar 2014 wurde den Beteiligten mitgeteilt, dass die anhängigen Verfahren in der Hauptsache (BVerwG 1 [X.] 55.13) und im vorläufigen Rechtsschutz (vorliegend BVerwG 1 [X.] 23.13) unter Einbeziehung der inzwischen getroffenen Auswahlentscheidung weitergeführt werden.

Hierauf bezogen trägt der Antragsteller zur Begründung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zuletzt insbesondere Folgendes vor:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]er [X.] beantragt,

Es bestehe kein Anordnungsanspruch. [X.]er Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt, weil der Antragsteller unter Berücksichtigung seines [X.]ienstzeitendes (auch als Oberst) keinen Anspruch auf [X.] im Rahmen der Bestenauslese habe; er könne daher durch keine Auswahlentscheidung in seinen Rechten verletzt werden. Nach dem Erlass des [X.] vom 14. Januar 2008 über den Wechsel in höherwertige Verwendungen sollten [X.], die mit der Übertragung eines höher bewerteten [X.]ienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der [X.] rechtswirksam werden. Bei einem [X.]ienstzeitende als Oberst zum 31. Mai 2016 bedeute dies im Falle des Antragstellers, dass er den [X.]ienst auf dem strittigen [X.]ienstposten spätestens zum 1. Juni 2013 hätte antreten müssen. [X.]ieser Zeitpunkt sei jedoch bei der Auswahlentscheidung bereits verstrichen gewesen. Auch ein atypischer Fall, der eine Ausnahme von der [X.] rechtfertigen würde, liege nicht vor.

[X.]er Beigeladene hatte Gelegenheit zur Äußerung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: .../13 -, die Akte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 [X.] 55.13 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

[X.]er Antrag hat Erfolg.

[X.]er Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 [X.]O i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Sachlich zuständig ist das [X.] als Gericht der - bereits anhängigen (BVerwG 1 [X.] 55.13) - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]O).

1. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des [X.]ienstpostens entsprechenden Beförderung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen [X.]ienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem [X.]ienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 41 jeweils Rn. 39 m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des [X.]s (vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 29. April 2010 - BVerwG 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. [X.]ezember 2011 - BVerwG 1 [X.] 5.11 - BVerwGE 141, 271 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 63 jeweils Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - juris Rn. 17) kann sich in [X.] um die Besetzung eines [X.]ienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem [X.]ienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem [X.]ienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen [X.]ienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt.

[X.]er Beigeladene wurde zwar erst zum 1. Januar 2014 auf den strittigen [X.]ienstposten versetzt. Ihm war jedoch zuvor bereits seit dem 1. [X.]ezember 2012 mit Zustimmung der [X.] Stelle die Wahrnehmung der Aufgaben dieses (höherwertigen) [X.]ienstpostens übertragen worden. [X.]a die Leistungen des Beigeladenen bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben in Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen sind (Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses "[X.]ienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" vom 1. August 2011), kommt es für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds unter dem Blickwinkel eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs auf den gesamten Zeitraum seit dem 1. [X.]ezember 2012 an. [X.]ie Spanne von sechs Monaten ist damit deutlich überschritten. Auch wenn der Beigeladene inzwischen einen erheblichen Erfahrungsvorsprung "angesammelt" hat, besteht ein Interesse des Antragstellers, dessen weiteres Anwachsen zu verhindern.

Entgegen der Auffassung des [X.] entfällt der Anordnungsgrund nicht deshalb, weil der Antragsteller verspätet um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht habe. Im Hinblick auf die "Wartefrist" von sechs Monaten können der mit Schriftsatz vom 25. Juli 2013 gestellte Antrag nach § 3 Abs. 2 [X.]O und - nach dessen Ablehnung - der mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2013 gestellte Antrag nach § 123 VwGO keinesfalls als verspätet angesehen werden. Hinzu kommt, dass der [X.] selbst wiederholt die Vorläufigkeit der Aufgabenübertragung an den Beigeladenen betont und auf die bevorstehende endgültige Auswahlentscheidung verwiesen hat; inwieweit in einer derartigen Konstellation der vorläufige Rechtsschutz in das Stadium der vertretungsweisen Aufgabenübertragung an einen der Bewerber vorverlagert werden kann, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher noch nicht geklärt.

[X.]er Anordnungsgrund entfällt schließlich auch nichts deshalb, weil der Antragsteller nach Auffassung des [X.] selbst im Falle seines Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr für höherwertige Verwendungen in Betracht käme. [X.]ie Bewerbungschancen des Antragstellers in einem ggf. erforderlichen neuen Auswahlverfahren können und müssen im vorliegenden Rahmen nicht abschließend beurteilt werden. [X.]ie in dem Erlass über Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 vorgesehene Frist von drei Jahren vor der [X.], die der Antragsteller dann nicht mehr erfüllen würde, stellt jedenfalls nur eine die Ermessensausübung leitende [X.] dar, die begründete Ausnahmen zulässt (siehe nachfolgend 2.c).

2. [X.]em Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. [X.]er Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im weiteren Auswahlverfahren (Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber) verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18). § 3 Abs. 1 [X.] übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das [X.]ienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. [X.]er Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 [X.] 60.11 - = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren [X.]ienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend Beschluss vom 30. Januar 2014 - BVerwG 1 [X.] 1.13 - juris Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des [X.]ienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - [X.]K 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = [X.] 2008, 169). [X.]em folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur [X.]okumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 41 und vom 16. [X.]ezember 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.08 - BVerwGE 133, 13 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 50 jeweils Rn. 36). Zur [X.]okumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 [X.] 36.09 - Rn. 27 ).

b) [X.]ie [X.]okumentationspflicht ist mit den vom [X.] vorgelegten [X.] erfüllt.

[X.]er für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Präsident des [X.] hat sich unter dem 14. November 2013 mit der ihm mit Schreiben vom selben Tage übermittelten Empfehlung des Abteilungsleiters … zur Besetzung des [X.]ienstpostens einverstanden erklärt und in der abschließenden Nr. 3.2 des [X.] handschriftlich den Beigeladenen als den ausgewählten Kandidaten identifiziert (zu Zuständigkeit und Verfahren siehe Nr. 2.3.6 bis 2.3.8 der Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Besetzung von [X.]ienstposten der Besoldungsgruppen [X.] und [X.] sowie [X.]ienstposten für Oberste der Reserve vom 7. Mai 2012). Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident des [X.] zugleich deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung (Nr. 2 des [X.]), zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

[X.]anach wurde der Antragsteller in den eigentlichen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese, der nur zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber Oberstleutnant C vorgenommen wurde, nicht einbezogen. Maßgeblich für den Ausschluss war gemäß Nr. 2.3 des [X.] die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008, wonach [X.], die mit der Übertragung eines höherwertigen [X.]ienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der [X.] rechtswirksam werden sollen. [X.]ieser Zeitpunkt sei bei dem Antragsteller deutlich überschritten; es liege auch kein atypischer Fall vor, der eine Ausnahme von der [X.] rechtfertige.

c) [X.]er Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen [X.]ienstposten nicht über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde, stellt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen dar.

aa) Allerdings bestehen nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höher-wertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 und die von ihr geleitete Praxis der [X.] (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 [X.] 18.10 - BVerwGE 138, 70 = [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 59 jeweils Rn. 27 ff. m.w.[X.]).

[X.]ie Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei [X.], die mit der Übertragung eines höher bewerteten [X.]ienstpostens verbunden sind, kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt. [X.]ie Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich dabei vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen [X.]ienstposten. [X.]arüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen [X.]ienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der [X.]ienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten [X.]ienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwar nur zwei Jahre. [X.]er Praxis einer geforderten "Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den höheren [X.]ienstgrad, der in der [X.] dem förderlichen [X.]ienstposten entspricht, liegt jedoch die sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die Einarbeitung des [X.] auf dem neuen [X.]ienstposten vor seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die unterschiedliche [X.]auer der [X.] flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von [X.] eingeplanten Nachfolger auf dem höherwertigen [X.]ienstposten zu berücksichtigen.

bb) Wird das Kriterium einer hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des [X.] eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden. [X.]as ist vorliegend nicht geschehen; vielmehr wurde der Erlass über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 einseitig nur zulasten des Antragstellers herangezogen.

[X.]er Antragsteller und der Beigeladene weisen - wie auch aus den der Entscheidungsvorlage beigefügten Personalbögen ersichtlich ist - ein nur rund vier Monate auseinander liegendes Geburtsdatum (Antragsteller: März 1955, [X.]: Juli 1955) und damit ein um nur vier Monate differierendes [X.]ienstzeitende in dem zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innegehabten [X.]ienstgrad Oberstleutnant (Antragsteller: 31. Juli 2014, [X.]: 30. November 2014) auf (§ 96 Abs. 2 Nr. 3, Tabelle nach Buchst. [X.] 1 [X.]). Im [X.]ienstgrad Oberst würde die [X.]ienstzeit für den Antragsteller wohl am 30. April 2016 (nach [X.]arstellung des [X.]: am 31. Mai 2016) enden; für den inzwischen zum Oberst beförderten Beigeladenen endet sie am 31. August 2016 (§ 96 Abs. 2 Nr. 2, Tabelle nach Buchst. [X.] 2 [X.]oppelbuchst. bb [X.]).

Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 14. November 2013 betrug damit die Restdienstzeit des Antragstellers - bezogen auf den [X.]ienstgrad Oberstleutnant ebenso wie auf den angestrebten [X.]ienstgrad Oberst - weniger als drei Jahre. [X.]asselbe galt jedoch auch für den Beigeladenen; auch dieser verfügte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über keine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren, und zwar sowohl bezogen auf seinen damaligen [X.]ienstgrad Oberstleutnant als auch bezogen auf den angestrebten und inzwischen erreichten [X.]ienstgrad Oberst. Nur dem Antragsteller wurde jedoch die fehlende hinreichende Restdienstzeit entgegengehalten und eine Ausnahme apodiktisch abgelehnt. Für den Beigeladenen findet sich hingegen in den [X.] kein Hinweis auf die auch ihm fehlende hinreichende Restdienstzeit. Es wird auch nicht erklärt, dass bei dem Beigeladenen auf eine hinreichende Restdienstzeit verzichtet wurde, und auch kein Grund genannt, der diesen Verzicht im Falle des Beigeladenen - anders als im Falle des Antragstellers - rechtfertigen soll.

Aus der allein maßgeblichen [X.] ist damit kein sachlicher Grund ersichtlich, der die ungleiche Behandlung des Antragstellers und des Beigeladenen rechtfertigt.

cc) [X.]er Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis rechtmäßig, weil eine Gleichbehandlung nur in der Weise möglich gewesen wäre, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene auszuschließen gewesen wären.

[X.]as Erfordernis einer dreijährigen Restdienstzeit ist als [X.] ausgestaltet, die begründete Ausnahmen zulässt. Gründe, die vorliegend für die Annahme eines besonders gelagerten Falls und für die Zulassung einer Ausnahme sprechen, wie insbesondere die laufenden organisatorischen Änderungen im Zuge der [X.]strukturreform und die daraus resultierende ungewöhnlich lange [X.]auer des Auswahlverfahrens, treffen auf den Antragsteller in gleicher Weise zu wie auf den Beigeladenen. Ebenso konnte - ungeachtet einer Restdienstzeit von weniger als drei Jahren - nicht nur der Beigeladene pensionswirksam, d.h. mehr als zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhestand, zum Oberst befördert werden; das Gleiche wäre nach den Angaben des [X.] (Schreiben vom 19. März 2014, unter [X.]) vielmehr auch für den Antragsteller, wenn er für den strittigen [X.]ienstposten ausgewählt worden wäre, möglich gewesen. Im Ergebnis wäre deshalb auch in Betracht gekommen, sowohl den Antragsteller als auch den Beigeladenen in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen.

d) Insgesamt stellt sich damit der Verzicht auf das Erfordernis einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit auf Seiten des Beigeladenen und der gleichzeitige Ausschluss des Antragstellers gerade wegen des Fehlens einer solchen Restdienstzeit als sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dar. [X.]er Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist verletzt, weil seine Bewerbung aus Gründen abgelehnt wurde, die zwar für sich genommen legitim wären (siehe oben I[X.]2.c aa), in ihrer gleichheitswidrigen Anwendung jedoch nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 GG gedeckt sind.

[X.]er ungerechtfertigte Ausschluss des Antragstellers verfälscht den Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandidaten und führt damit zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. [X.]ie Bewerbung des Antragstellers hätte, wenn sie in die weitere Betrachtung einbezogen worden wäre, in der engeren Wahl für die Besetzung des strittigen [X.]ienstpostens gestanden. Im Vergleich der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilungen weist der Antragsteller in seiner Sonderbeurteilung vom 15. April 2013 bei der Bewertung der Aufgabenerfüllung mit "7,29" einen deutlich besseren [X.]urchschnittswert auf als der Beigeladene mit "6,89" in seiner vorgezogenen planmäßigen Beurteilung vom 13. März 2013. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene erhielten durch ihre beurteilenden Vorgesetzten einen [X.] (Folgeverwendung) auf den hier strittigen [X.]ienstposten; die nächsthöheren Vorgesetzten beurteilten die Entwicklungsprognose jeweils mit "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive".

e) [X.]a der Antrag bereits wegen des rechtswidrigen Ausschlusses des Antragstellers Erfolg hat, kommt es auf die weiteren, ggf. im Hauptsacheverfahren zu klärenden Streitpunkte, wie insbesondere die vom Antragsteller beanstandete Veränderung des Anforderungsprofils, nicht an.

3. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O. [X.]er Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.