Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.04.2019, Az. 28 W (pat) 521/18

Die Anmelderin hat am 21. Februar 2017 beim [X.] beantragt, das Zeichen

[X.]

als Wortmarke für folgende Waren in das Markenregister einzutragen:

Klasse 29:

Abgepacktes Fleisch; Eier; eingelegtes Fleisch; Fisch; Fleisch; Fleisch, konserviert; Fleischaufstriche; Fleischbällchen; Fleischextrakte; Fleischwaren; Fleischwaren, eingesalzen [[X.]]; Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Geflügel; geräucherte Wurst; geräuchertes Fleisch; Hackfleisch [gehacktes Fleisch]; Lammfleischprodukte; Molke; Rindfleisch; Rindfleisch in Scheiben; [X.]; Schinken; Speiseöle und -fette; Suppen und Brühen, Fleischextrakte; verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze; Wurst [Bratwurst, Brühwurst]; [X.]; Wurstwaren;

Klasse 30:

Backwaren; Fleischpasteten; Gewürze; Gewürzextrakte; Kaffee; Mischungen bestehend aus Gewürzen; [X.]; [X.] mit Gemüse und Fleisch [bibimbap]; [X.]fertiggerichte; Senf; Soßen [Würzmittel]; Tee; Teigwaren; Wurstbrötchen;

Klasse 32:

Alkoholfreie Getränke; aus einer Mischung von Obst- und Gemüsesäften bestehende Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Limonaden; Mineralwässer; Molkegetränke; Sirupe für Getränke; Smoothies [alkoholfreie Fruchtgetränke].

Das [X.], Markenstelle für Klasse 29, hat - nach vorangegangener Beanstandung vom 20. Juli 2017 - die Anmeldung mit Beschluss vom 21. Februar 2018 vollständig zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, dem Anmeldezeichen fehle die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Das Wort „[X.]“ bedeute im [X.] „Fleischer“ oder „[X.]“. In [X.] lebten fast 3 Millionen türkischstämmige Personen. Sie würden daher einen rechtserheblichen Teil der inländischen [X.]e bilden. Davon ausgehend erschöpfe sich das Zeichen in einem beschreibenden Hinweis darauf, dass die beanspruchten Waren in einer [X.]ei verkauft würden. Das gelte auch für solche Waren, die keine Fleisch- oder Wurstprodukte seien. Denn das Angebot von [X.]eien umfasse häufig auch [X.] oder Mittagsspeisen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie meint, das gegenständliche Zeichen verfüge über die erforderliche Unterscheidungskraft. Im Eintragungsverfahren komme es auf das Verständnis des [X.] Publikums an. Das [X.] habe daher zu Unrecht auf die türkischsprachige Bedeutung des Zeichens „[X.]“ abgestellt. Für Waren, die nicht aus Fleisch bestehen würden, wie Eier, Fisch oder Konfitüren, sei die Markenstelle eine Begründung für die Zurückweisung schuldig geblieben. Die insoweit beanspruchten Waren stünden mit dem Beruf eines [X.]s in keinem Zusammenhang. Das Publikum verstehe das Zeichen daher nicht ohne Weiteres als Hinweis auf - wie die Markenstelle in der Beanstandung ausgeführt habe - das Frühstücksangebot eines [X.]s.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des [X.]s vom 21. Februar 2018 aufzuheben.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. [X.] ist nicht gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.] an das [X.] zurückzuverweisen.

a) Die Markenstelle hatte zur Ermittlung des Sachverhalts weitere Recherchen zur Verwendung des Ausdrucks „[X.]“ angestellt. Die Ergebnisse hat sie der Anmelderin zusammen mit dem angefochtenen Beschluss vom 21. Februar 2018 zur Kenntnis gegeben. Gemäß § 59 Abs. 2 [X.] hätte die Markenstelle, die die ermittelten Unterlagen offenbar für entscheidungserheblich hielt (vgl. Seite 3, vorletzter Absatz, des angegriffenen Beschlusses), der Inhaberin der angegriffenen Marke vor der Entscheidung über die Anmeldung Gelegenheit geben müssen, zu den [X.] Stellung zu nehmen. Dazu hatte die Anmelderin jedoch im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit. Unter diesen Umständen hält es der [X.] auch aus Gründen der Verfahrensökonomie für angezeigt, in der Sache selbst zu entscheiden.

b) Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der Markenstelle dagegen nicht anzulasten. Ihr kann auch bei lückenhafter und unvollständiger Begründung genügt sein. Wesentlich ist, dass ein Verfahrensbeteiligter dem Beschluss entnehmen kann, welcher Grund in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für die Entscheidung über die Anmeldung in Bezug auf die beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen maßgebend gewesen ist (vgl. [X.], 546, 548 - [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 61, Rdnr. 7, und § 83, Rdnr. 56). Die Anmelderin geht dabei zu Recht davon aus, dass die Begründung sich regelmäßig auf alle von der Zurückweisung betroffenen Waren und Dienstleistungen zu erstrecken hat (vgl. [X.] [X.] 2007, 425, Rdnr. 32 und 36 - MT&C/[X.]; [X.], 952, Rdnr. 9 - [X.]Card; [X.], Beschluss vom 2. November 2016, 24 W (pat) 524/15 - kerzenzauber).

Diesem Erfordernis hat die Markenstelle aber auch in Bezug auf Produkte, die keine Fleischwaren sind, entsprochen. Sie hat in dem angegriffenen Beschluss auf den Beanstandungsbescheid vom 20. Juli 2017 verwiesen. In diesem ist ausgeführt, dass alle beanspruchten Waren Gegenstand des [X.] oder Mittagsangebots eines [X.]s sein können. Diese Begründung vermittelt eine ausreichende Vorstellung darüber, welcher tatsächliche Gesichtspunkt für die vollständige Zurückweisung der Anmeldung maßgeblich war.

2. Das Anmeldezeichen entbehrt jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher jedenfalls im Ergebnis zu Recht gemäß § 37 Abs. 1 [X.] zurückgewiesen.

Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.] 2004, 428, Rdnr. 30 - Henkel; [X.], 850, Rdnr. 19 - [X.]). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.] [X.] 2004, 674, Rdnr. 86 - Postkantoor; [X.], 301, Rdnr. 12 - [X.]; [X.], 731, Rdnr. 22 - Kaleido).

Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch sie ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. [X.], 952 Rdnr. 10 - [X.]Card; [X.] 2014, 569, Rdnr. 14 - [X.]; [X.] 2016, 934, Rdnr. 12 - OUI).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e (vgl. [X.] [X.] 2004, 943, Rdnr. 24 - SAT 2; [X.] [X.] 2014, 376 Rdnr. 11 - grill meister).

a) Die Markenstelle hat bei seiner Bewertung der Eintragungsfähigkeit des [X.] im Ergebnis zutreffend das Verständnis türkischsprachiger Verbraucher einbezogen.

(1) Die beanspruchten Lebensmittel und Getränke der Klassen 29, 30 und 32 richten sich an das allgemeine inländische Publikum. Abzustellen ist daher grundsätzlich auf einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen inländischen Durchschnittsverbraucher. Dabei handelt es sich um ein rechtliches Konstrukt, mit dessen Hilfe die unterschiedlichen Kenntnisse und Auffassungen innerhalb des realen Publikums auch unter Heranziehung von Wertungen zwecks Ermittlung eines grundsätzlich einheitlichen Zeichenverständnisses zusammengeführt werden sollen (vgl. [X.] [X.] 2014, 1013, Rdnr. 33 - [X.]/Marulablu; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 47). Danach wäre vorliegend vorrangig auf [X.] Endverbraucher abzustellen. Ausgeprägte Türkischkenntnisse können insoweit regelmäßig nicht zugrunde gelegt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Mai 2013, 28 W (pat) 61/11 - ipek/IPEK YUFKA).

Wie der [X.] insbesondere im Zusammenhang mit der Beurteilung der [X.] entschieden hat, ist aber ausnahmsweise die Bildung und Berücksichtigung verschiedener [X.]e gerechtfertigt, sofern solche sich - wie insbesondere bei unterschiedlichen Sprachkreisen - objektiv voneinander abgrenzen lassen (vgl. [X.] [X.] 2012, 64, Rdnr. 9 - Maalox/[X.]; [X.] 2013, 631, Rdnr. 64 - [X.]/Marulablu; ferner in Bezug auf den damaligen Art. 12 lit. [X.] und auf § 26 Abs. 3 [X.]: [X.] [X.] 2004, 947, 948 - [X.] und [X.] 2015, 587, Rdnr. 23 ff. - [X.]). In einem solchen Fall reicht es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn [X.] bei einem der angesprochenen [X.]e besteht (vgl. [X.], a. a. O. - [X.]/Marulablu).

Die Feststellung der Verkehrsauffassung im Zusammenhang mit der Frage der Unterscheidungskraft kann nach Auffassung des [X.]s keinen anderen Maßstäben unterliegen (vgl. im Ergebnis auch [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 47 ff.; [X.], [X.] im Markenrecht, [X.], 1136). Die im [X.] zu bestimmende originäre Kennzeichnungskraft einer Marke baut auf ihrer Unterscheidungskraft auf und berücksichtigt zusätzlich die Intensität, mit der eine Marke auf den Ursprung der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen hinweist (vgl. zur originären Kennzeichnungskraft [X.] [X.] 2012, 930, Rdnr. 27 - [X.]/[X.]). Beide Rechtsbegriffe dienen daher - auf unterschiedlichen Ebenen - komplementär demselben Zweck. Eine unterschiedliche Beurteilung von fremdsprachigen Angaben, deren beschreibender Sinngehalt weitgehend nur von den mit der jeweiligen Sprache vertrauten [X.]en erkannt wird, im [X.] bzw. (absoluten) [X.] einerseits und im [X.] andererseits kann zu kaum auflösbaren Brüchen und Widersprüchen führen.

Auch bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit greift die Beschränkung auf einen inländischen Durchschnittsverbraucher, der regelmäßig der [X.], der [X.] und – mit Einschränkungen – der [X.] mächtig ist, zu kurz. Sie führt dazu, dass einem durch eine bestimmte Kultur und Sprache geprägten selbständigen Segment des inländischen Marktes keine maßgebliche Bedeutung bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zukommt, obwohl sich das in Rede stehende Zeichen gerade an Marktteilnehmer mit diesen besonderen Fremdsprachenkenntnissen richten kann. Der [X.] geht daher davon aus, dass bei der Prüfung der Frage, ob die beteiligten inländischen [X.]e das Anmeldezeichen als betriebliches Unterscheidungsmittel gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verstehen, nicht notwendig ein einheitliches Verkehrsverständnis zugrunde zu legen ist, sondern gegebenenfalls die Auffassungen mehrerer [X.]e, die durch ihre Sprachkenntnisse objektiv abgrenzbar sind, zu berücksichtigen sind. Dies gilt zumindest dann, wenn der betreffende fremdsprachige [X.] nach den gegebenen Verhältnissen des Marktes für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, insbesondere auf Grund seiner Größe und Ausrichtung, eine selbständige Bedeutung hat. Vorliegend ist dies zu bejahen, da häufig die beanspruchten Lebensmittel über [X.] angeboten werden, die auf türkischsprachige Abnehmer zugeschnitten sind.

(2) Entgegen dem nicht näher belegten Vorbringen der Anmelderin findet sich in dem Urteil des [X.], [X.] 2004, 947 - [X.], kein Hinweis darauf, dass türkischsprachige [X.]e im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht zu berücksichtigen sind. Dies lässt sich insbesondere nicht dem in der Entscheidung angesprochenen Art. 12 lit. [X.] entnehmen, der weitgehend dem § 23 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (n. F.) entspricht. Die in beiden Vorschriften enthaltene Schrankenregelung führt nämlich regelmäßig zu keiner Einschränkung des Anwendungsbereichs der absoluten Schutzhindernisse. Denn diese sollen Fehlmonopolisierungen von vornherein verhindern und daher umgekehrt den Anwendungsbereich der eben genannten Schrankenregelung auf Ausnahmefälle beschränken (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 344 ff.).

b) Unter Zugrundelegung obiger Ausführungen sind türkischsprachige Verbraucher vorliegend als relevanter inländischer und damit bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als selbständig zu berücksichtigender [X.] anzusehen. Wie bereits die Markenstelle dargelegt hat, haben zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt ca. 3 Mio. Personen in [X.] gelebt, die der [X.] mächtig waren. Neben der Größe dieses Personenkreises ist auch in Betracht zu ziehen, dass die angemeldeten Waren häufig ausschließlich mit türkischsprachigen [X.] versehen sind und vielfach über Lebensmittelläden vertrieben werden, die sich spezifisch an türkischstämmige Personen richten (vgl. die Anlagen zum angegriffenen Beschluss vom 21. Februar 2018).

c) Wie auch die Anmelderin nicht in Frage stellt, bedeutet das Anmeldezeichen „[X.]“ in der [X.] „Fleischer(in)“ oder „[X.](in)“ (vgl. unter „[X.]“, Suchbegriff: „[X.]“). Es handelt sich um eine Berufsbezeichnung, die das Schlachten, Zerlegen von Vieh, die Weiterverarbeitung zu Fleisch- und Wurstwaren und deren Verkauf umfasst (vgl. unter „www.duden.de“, Suchbegriff: „[X.]“). In dieser Bedeutung weist es zu allen angemeldeten Waren einen beschreibenden Sinngehalt auf:

(1) In Verbindung mit den beanspruchten Fleisch- und Wurstwaren, nämlich

Klasse 29:

Abgepacktes Fleisch; eingelegtes Fleisch; Fleisch; Fleisch, konserviert; Fleischaufstriche; Fleischbällchen; Fleischextrakte; Fleischwaren; Fleischwaren, eingesalzen [[X.]]; Geflügel; geräucherte Wurst; geräuchertes Fleisch; Hackfleisch [gehacktes Fleisch]; Lammfleischprodukte; Rindfleisch; Rindfleisch in Scheiben; [X.]; Schinken; Fleischextrakte; Wurst [Bratwurst, Brühwurst]; [X.]; Wurstwaren,

Klasse 30:

Fleischpasteten; [X.] mit Gemüse und Fleisch [bibimbap]; Wurstbrötchen,

mag das Anmeldezeichen zwar ungeachtet seines Hinweises darauf, dass es sich um handwerklich und nicht um industriell zubereitete Produkte handelt, nicht als glatt beschreibende Angabe (gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) anzusehen sein. Ihm kommt aber dennoch nicht die Eignung zu, einen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichneten Fleisch- und Wurstwaren aus einem (einzigen) Betrieb zu vermitteln. Denn das Wort „[X.]“ vermag solche Waren nicht von denen anderer Anbieter, denen das Publikum dieselbe berufliche Qualifikation zuordnen kann, kennzeichenmäßig abzugrenzen. Das angesprochene Publikum wird nämlich annehmen, dass die Waren von einem beliebigen [X.] bzw. [X.] stammen, so dass jedenfalls ein eng beschreibender Bezug zu den beanspruchten Fleisch- und Wurstwaren besteht (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 22. Juni 2010, 24 W (pat) 57/09 - webadvocat

Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass das Wort „[X.]“ auch ein Familienname ist. Dieses Verständnis steht im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Waren nicht im Vordergrund. Potentielle Familiennamen genießen keine Privilegierung. Sie sind an den allgemeinen Eintragungshindernissen zu messen (vgl. [X.] [X.] 2004, 946, Rdnr. 30 - [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 248).

(2) Nichts anderes gilt im Ergebnis für die neben Fleisch- und Wurstwaren beanspruchten Waren, nämlich

Klasse 29:

Eier; Fisch; Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Molke; Speiseöle und -fette; Suppen und Brühen; verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze,

Klasse 30:

Backwaren; Gewürze; Gewürzextrakte; Kaffee; Mischungen bestehend aus Gewürzen; [X.]; [X.]fertiggerichte; Senf; Soßen [Würzmittel]; Tee; Teigwaren,

Klasse 32:

Alkoholfreie Getränke; aus einer Mischung von Obst- und Gemüsesäften bestehende Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Limonaden; Mineralwässer; Molkegetränke; Sirupe für Getränke; Smoothies [alkoholfreie Fruchtgetränke].

Im Kontext dieser Waren, die nicht Fleisch- oder Wurstprodukte umfassen, wird das Anmeldezeichen von den angesprochenen türkischsprachigen [X.]en zwar nicht als (generischer) Hinweis auf einen [X.] bzw. [X.] als Warenproduzent begriffen. Allerdings pflegen [X.], insbesondere auch solche, deren Angebot auf türkischstämmige Kunden ausgerichtet ist, neben den im eigenen Betrieb zubereiteten Fleischwaren häufig auch - ggf. nur in geringem Umfang - andere Lebensmittel anzubieten. Diese können zum sofortigen Verzehr als Beilage oder zur Deckung des täglichen häuslichen Lebensmittelbedarfs bestimmt sein. In diesem Zusammenhang liegt es nahe, die Angabe „[X.]“ als (generischen) Hinweis auf den Verkäufer, nämlich (irgend-) einen [X.] bzw. [X.] zu verstehen. Sie steht insoweit einem Hinweis auf die [X.] gleich (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Oktober 2010, 25 W (pat) 6/10 - BIOTEEMANUFAKTUR; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 106).

d) Die beanspruchten Waren umfassen ausnahmslos Lebensmittel und Getränke, die sich an türkischsprachige [X.]e richten können. Selbst wenn letztgenannte spezifische Zubereitungen der angemeldeten Waren bevorzugen und ggf. nur in Verbindung mit diesen die Bezeichnung „[X.]“ als nicht unterscheidungskräftig ansehen sollten, ändert dies nichts an der Beurteilung der Schutzfähigkeit. Denn solche Varianten sind von den allgemeinen Warenangaben umfasst, so dass die Anmeldung des Zeichens auch für diese Oberbegriffe zurückgewiesen werden kann (vgl. [X.] [X.] 2002, 261, 262 - AC; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 42).

3. Ob der Eintragung des angemeldeten Zeichens auch das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, wofür nach Sachlage einiges spricht (vgl. zu Angaben mit eng beschreibendem Bezug zu den beanspruchten Waren [X.] [X.] 2012, 272, Rdnr. 14 - [X.]), kann im Hinblick auf das Vorliegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] dahingestellt bleiben.

4. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zuzulassen. Ob und ggf. inwieweit die vom [X.], insbesondere im Rahmen der Prüfung der [X.], anerkannte Berücksichtigung einer aufgrund unterschiedlicher Sprachkreise gespaltenen Verkehrsauffassung auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Betracht kommt, ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Die Frage erhebt sich in zahlreichen Anmeldeverfahren, vor allem dann, wenn sie türkisch- oder russischsprachige Anmeldezeichen zum Gegenstand haben. Eine Klärung erscheint daher geboten.

5. Der [X.] konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, zumal die Beschwerdeführerin eine solche nicht beantragt hat (vgl. § 69 Nr. 1 [X.]).