Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2006, Az. VIII ZR 251/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 25. Oktober 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein BGB § 556a Abs. 1 Rechnet der Vermieter [X.] über Betriebskosten in gemischt ge-nutzten [X.] nach dem Flächenmaßstab ab, ohne einen [X.] der auf Gewerbeflächen entfallenden Kosten vorzunehmen, so trägt der [X.] die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Kosten zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnraummieter führen und deshalb ein Vorwegabzug der auf die Gewerbeflächen entfallenden Kosten geboten ist (im [X.] an Senatsurteil vom 8. März 2006 - [X.], [X.], 1419). [X.], Urteil vom 25. Oktober 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2006 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] und [X.] sowie [X.]innen [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 19. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit dem [X.] Mieter einer Wohnung in [X.]. Im Erdgeschoss des Anwesens sind Wohnräume mit einer Gesamtfläche von 473 m2 an einen Verein vermietet, der die Räume Behinderten zu Wohnzwe-cken überlässt (betreutes Wohnen). Der Kläger ist seit Dezember 2000 zum Zwangsverwalter des Grundstücks bestellt. Gemäß § 3 Nr. 1 des Mietvertrags haben die Beklagten neben der Miete monatliche Vorschusszahlungen auf die Betriebskosten sowie auf die Heiz- und Warmwasserkosten zu leisten. Nach § 4 Nr. 1 des Vertrags sind die Miete und die Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Monats, an den Vermieter zu zahlen. Bis Oktober 2002 betrug die Miete einschließlich Vorschusszahlungen 523,96 •. 1 - 3 - Mit Schreiben vom 8. Oktober 2002 rechnete der Kläger über die [X.] für das [X.] ab. Die anteilige Umlage der Gesamtkosten auf die Wohnung der Beklagten erfolgte nach dem Flächenmaßstab; einen [X.] für die Kosten, die auf das im Erdgeschoss des Hauses betriebene Wohnheim für Behinderte entfielen, nahm der Kläger nicht vor. [X.] ergab eine Nachforderung in Höhe von 762,80 •. In einem Schreiben vom 10. Oktober 2002 erklärte der Kläger eine Erhöhung des von den Beklagten zu zahlenden [X.] um 63,74 • ab November 2002. Die [X.] zahlten weder den Nachforderungsbetrag aus der Betriebskostenab-rechnung noch die [X.] für den [X.]. 2 Mit seiner am 8. Oktober 2004 bei Gericht eingegangenen und am 19. November 2004 zugestellten Klage hat der Kläger von den Beklagten unter anderem Zahlung von 3.506,41 • nebst Zinsen begehrt. Dieser Betrag setzt sich aus der restlichen Betriebskostenforderung für das [X.] in Höhe von 758,28 • (762,80 • abzüglich eines vom Kläger verrechneten Guthabens), einer Betriebskostennachforderung für 2002 von 694,41 •, den [X.]n für den [X.] für den [X.]raum November 2002 bis [X.] 2004 - insgesamt 1.466,02 • - und der Miete einschließlich Vorauszahlun-gen für Oktober 2004 von 587,70 • zusammen. Am 18. Oktober 2004 zahlten die Beklagten 523,96 • Miete für den Monat Oktober 2004. In Höhe dieses Be-trages hat der Kläger die Klage zurückgenommen und beantragt, den Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger sein Zahlungsbegehren nur noch hinsichtlich der Betriebskostennach-forderung für das [X.] und der [X.] für den Betriebskosten-vorschuss - insgesamt in Höhe von 2.288,04 • nebst Zinsen - weiterverfolgt. In der mündlichen Berufungsverhandlung haben die Parteien in Bezug auf die [X.] - 4 - triebskostenvorschüsse für die Monate Januar 2004 bis Oktober 2004 (637,40 •) den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das [X.] hat unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Klage in Höhe von 1.650,64 • nebst Zinsen stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich des zurückgenommenen sowie des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klageforderung die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen klageabweisenden Urteils. Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in [X.] 2005, 1553 ver-öffentlichten Entscheidung ausgeführt: 6 Die Beklagten schuldeten aufgrund der Betriebskostenabrechnung für das [X.] eine Nachzahlung in Höhe von 758,28 •. [X.] sei nicht wegen eines fehlenden [X.] für das im Haus befindliche Wohn-heim für Behinderte unwirksam. Zwar sei das Mietverhältnis mit dem Verein, der das Wohnheim betreibe, als gewerbliches Mietverhältnis anzusehen. [X.] sei es bei der Abrechnung von Betriebskosten nicht geboten, die auf ge-werblich genutzte Flächen entfallenden Kosten stets vorweg von den Gesamt-kosten abzuziehen und lediglich die verbleibenden Kosten auf die Wohnflächen zu verteilen. Im vorliegenden Fall habe es eines [X.] der Gewerbe-fläche nicht bedurft, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass das Wohnheim anteilig höhere Betriebskosten verursache. Der Verein 7 - 5 - überlasse den Bewohnern die Räume zu Wohnzwecken. Bei einer genutzten Fläche von 473 m2 durch - nach Angaben des [X.] - etwa 20 Bewohner sei nicht ersichtlich, dass sich die anteilige Belegung von einer sonstigen Nutzung zu Wohnzwecken erheblich unterscheide. Für eine Nutzung durch wesentlich mehr Bewohner lägen keine Hinweise vor; sie seien auch von den Beklagten nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Bewohner aufgrund ihrer Behinde-rungen in den Räumen betreut würden, gebe keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Vor allem sei nicht ersichtlich, dass die Unterbringung in der Art eines Hotel- oder Krankenhausbetriebs erfolge. Der Kläger könne für die [X.] von November 2002 bis Dezember 2003 den Erhöhungsbetrag der Vorschusszahlungen von insgesamt 892,36 • verlan-gen. Aufgrund der Mieterhöhungserklärung des [X.] vom 10. Oktober 2002 hätten sich die von den Beklagten geschuldeten [X.] ge-mäß § 560 Abs. 4 BGB um monatlich 63,74 • ab November 2002 erhöht. Die Erhöhungserklärung sei den Beklagten gemeinsam mit der Betriebskostenab-rechnung für 2001 zugegangen. Die Beklagten seien dem Vorbringen des [X.], beide Erklärungen am 15. Oktober 2002 zugestellt zu haben, nicht [X.] entgegengetreten. Da die Abrechnung den Beklagten nach dem Tatbe-stand des erstinstanzlichen Urteils unstreitig zugegangen sei und sie diese auch in Ablichtung mit der Klageerwiderung eingereicht hätten, könnten sie den Erhalt der auf die Abrechnung Bezug nehmenden Erhöhungserklärung nicht mit Nichtwissen bestreiten. 8 Soweit der Kläger die Klage in Höhe des von den Beklagten gezahlten [X.] von 523,96 • zurückgenommen habe, entspreche es billigem Er-messen, die Kosten den Beklagten aufzuerlegen, weil sie sich mit der Mietzah-lung in Verzug befunden hätten (§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Allein aufgrund ständiger verspäteter Zahlungen in der Vergangenheit bestünden keine [X.] - 6 - haltspunkte für eine einvernehmliche Abänderung der vertraglichen Fälligkeits-vereinbarung. Auch hinsichtlich der teilweisen Erledigung der Hauptsache in Bezug auf die Erhöhung der [X.] für 2004 seien die Kosten gemäß § 91a ZPO den Beklagten aufzuerlegen, weil die Klage ohne die durch [X.]ablauf eingetretene Abrechnungsreife begründet gewesen wäre. [X.] Die Ausführungen des [X.] halten der rechtlichen Nachprü-fung nicht in jeder Hinsicht stand. 10 1. Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.] auf Zahlung der restlichen Nachforderung aus der Betriebskosten-abrechnung für das [X.] von 758,28 • bejaht hat. Die Annahme des [X.]s, es habe eines [X.] der auf das im Erdgeschoss des Hauses betriebene Wohnheim für Behinderte entfallenden Betriebskosten nicht bedurft, beruht auf einer unzureichenden Tatsachenfeststellung. 11 a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Mietvertrag mit dem Betreiber des Wohnheims um ein gewerbliches Mietver-hältnis handelt. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die auf gewerbliche [X.] entfallenden Betriebskosten nicht stets vorweg von den anteilig auf die Mieter von Wohnraum umzulegenden Gesamtkosten abzuziehen sind. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist bei der Abrechnung des Vermieters von preisfreiem Wohnraum über Betriebskosten in gemischt genutzten [X.] - soweit die Parteien, wie hier, nichts anderes vereinbart haben - ein Vorwegabzug der auf Gewerbeflächen entfallenden Kos-ten für alle oder einzelne Betriebskostenarten jedenfalls dann nicht geboten, wenn diese Kosten nicht zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der 12 - 7 - Wohnraummieter führen (Urteil vom 8. März 2006 - [X.], [X.], 1419, unter [X.]). Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Anwendungsbereich des - für den [X.] bereits geltenden (vgl. Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB) - § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die [X.] grundsätzlich nach dem Flächenmaßstab umzulegen sind (Senat, aaO, unter [X.]). Hieran hält der Senat fest. b) Die bisherigen Tatsachenfeststellungen tragen aber nicht die Annah-me des [X.], ein Vorwegabzug der auf das Wohnheim entfallen-den Betriebskosten sei nicht geboten gewesen, weil das Wohnheim keine er-heblich höheren Kosten verursache. Das Revisionsgericht kann die Feststellung der Voraussetzungen eines unbestimmten Rechtsbegriffs - wie hier die Erheb-lichkeit einer Mehrbelastung - zwar nur beschränkt darauf überprüfen, ob der Tatrichter wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat, Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat (Senat, aaO, unter [X.] (2) m.w.Nachw.). Ein solcher Rechtsverstoß liegt hier indessen vor. 13 aa) Nicht zu beanstanden ist es allerdings, dass das Berufungsgericht die Notwendigkeit eines [X.] hinsichtlich verbrauchsabhängiger [X.] verneint hat. Nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]s werden die von dem Betreiber des Wohnheims gemieteten [X.] im [X.] zu Wohnzwecken überlassen. Hinsichtlich der tatsächlichen Nutzungsart besteht somit im vorliegenden Fall kein Unterschied zwischen dem gewerblichen Mietverhältnis und den [X.]. Unter diesen Umständen ist es entgegen der Auffassung der Revision un-erheblich, wie viele Behinderte im Erdgeschoss wohnen und ob durch diese Bewohner verhältnismäßig höhere verbrauchsabhängige Betriebskosten [X.] werden als durch die übrigen Mieter. Da alle Bewohner zur Entstehung 14 - 8 - der verbrauchsabhängigen Gesamtkosten in unterschiedlichem Maße beitragen - etwa durch unterschiedlichen Wasser- und Energieverbrauch -, sind Ungenau-igkeiten bei der Verteilung verbrauchsabhängiger Betriebskosten nach dem ge-setzlich vorgeschriebenen Flächenmaßstab (§ 556a Abs. 1 Satz 1 BGB) auch bei [X.] im Regelfall nicht zu vermeiden; solche Unge-nauigkeiten müssen vom Mieter - im Interesse einer Vereinfachung der [X.] - grundsätzlich hingenommen werden (Senat, aaO). Dies gilt auch für den hier vorliegenden Fall, in dem die gewerblich vermieteten Räume ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich des [X.] von verbrauchsabhängi-gen Betriebskosten keinen Unterschied machen kann, ob ein Vermieter Miet-verträge mit den einzelnen Bewohnern unmittelbar abschließt oder ob ein Zwi-schenmieter eingeschaltet ist. [X.]) Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO das Vorbringen der Beklagten übergangen hat, dass ein Vorwegabzug jedenfalls hinsichtlich bestimmter verbrauchsunabhängiger Betriebskosten - Feuer- und Gebäudehaftpflichtversicherung sowie [X.] - geboten sei, weil diese durch den Betrieb des [X.] erhöht würden und deren Berücksichtigung in der Abrechnung deshalb zu einer erheblichen Mehrbelastung der übrigen Mieter führe. Das Berufungs-gericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Sein Urteil lässt auch nicht er-kennen, dass sich das Berufungsgericht mit diesem Vorbringen, auf das die Beklagten im zweiten Rechtszug Bezug genommen haben, auseinandergesetzt hat. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil (§ 545 Abs. 1 ZPO), weil nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht die Erforderlichkeit des [X.] - hinsichtlich der vorgenannten Betriebskostenarten - [X.] beurteilt hätte, wenn es das Vorbringen der Beklagten berücksichtigt hätte. 15 - 9 - Dies wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Dabei wird es davon auszugehen haben, dass die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung tragen, die gewerbliche Vermietung an den Betreiber des [X.] habe eine wesentliche Erhöhung der Versicherungskosten und der Grundsteuer verursacht und in der Betriebskostenabrechnung des [X.] zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnungsmieter geführt. Da die Bestimmung des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB einen Vorwegabzug von [X.] nicht generell fordert (Senat, aaO, unter [X.]), ist es Sache des [X.]s, die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche einen Vorwegabzug - aus Gründen der Billigkeit (§§ 315, 316 BGB; Senat, aaO, unter [X.] (2)) - ausnahmsweise geboten erscheinen lassen ([X.], [X.], 178495; [X.], [X.]-Report 2006, 631; Schach, [X.] 2006, 478, 479). Hinsichtlich der hierfür erforderlichen Informationen kann der Mieter Auskunft vom Vermieter und Einsicht in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege verlangen ([X.], aaO); soweit danach der Mieter weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die für einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen maßgebenden Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kennt-nis verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind, kommt zu Gunsten des Mieters eine Modifizierung seiner Darlegungslast nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast (hier: des Vermieters) in Betracht (zur sekun-dären Behauptungslast: [X.]Z 86, 23, 29; Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - [X.] ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter [X.] b cc m.w.Nachw.; [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., vor § 284 Rdnr. 34). 16 2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als die Beklagten verurteilt worden sind, an den Kläger die Erhö-hungsbeträge des [X.] von 63,74 • für den [X.]raum von November 2002 bis Dezember 2003 - insgesamt 892,36 • - zu zahlen. 17 - 10 - Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Vertragspartei nach einer [X.] durch Erklärung in Textform eine Anpassung der vereinbarten [X.] auf eine angemessene Höhe vornehmen. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die vom Kläger mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 erklärte Erhöhung des monatlich zu zahlenden [X.] nur wirksam geworden ist, wenn die Erklärung den [X.] zugegangen ist (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu Recht rügt die Revision [X.], dass das Berufungsgericht den Zugang der Erhöhungserklärung nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (§ 286 ZPO). 18 Der Kläger hat vorgetragen, das [X.] sei am 15. Oktober 2002 durch einen Boten zusammen mit der Betriebskostenabrechnung für 2001 in den Briefkasten der Beklagten eingeworfen worden. Das Berufungsgericht ist zwar davon ausgegangen, dass die Beklagten den Zugang des Erhöhungs-schreibens bestritten haben. Es hat jedoch gemeint, die Beklagten könnten, da ihnen die Betriebskostenabrechnung für 2001 unstreitig zugegangen sei, den Erhalt "der weiteren aufeinander Bezug nehmenden Erklärung nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten". 19 Diese Begründung ist nicht tragfähig. Aus dem Umstand, dass die [X.] die Betriebskostenabrechnung vom 8. Oktober 2002 erhalten haben, folgt nicht ohne weiteres, dass ihnen auch das nach dem bestrittenen Vortrag des [X.] ebenfalls am 15. Oktober 2002 in ihren Briefkasten eingeworfene [X.] vom 10. Oktober 2002 zugegangen ist. Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass die den Beklagten zugegangene Betriebskostenabrechnung etwa auf das (weitere) Schreiben vom 10. Oktober 2002 Bezug nimmt. Die [X.] waren deshalb entgegen der Auffassung des [X.] nicht gehindert, den Zugang dieses Schreibens zu bestreiten. Das Berufungsgericht hätte daher den Zugang dieses Schreibens nicht bejahen dürfen, ohne den vom 20 - 11 - Kläger angebotenen Beweis für den Einwurf auch dieses Schreibens in den Briefkasten der Beklagten zu erheben. 21 3. Vergeblich rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den [X.] auf Antrag des [X.] wegen des am 18. Oktober 2004 - vor Eintritt der Rechtshängigkeit - gezahlten und daraufhin vom Kläger zurückgenommenen Teils der Klageforderung in Höhe von 523,96 • gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - in der seit dem 1. September 2004 geltenden Fassung ([X.]) - die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat. Es entspricht billigem Er-messen (§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO), den Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weil die Beklagten dem Kläger Anlass zur Klage gegeben haben, der erst nach [X.] entfallen ist. Der Anspruch des [X.] auf die Oktobermiete war im [X.]punkt der Zahlung fällig. Gemäß § 4 Nr. 1 des Mietvertrags sind die Miete und die Neben-kosten monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Monats, an den Vermieter zu zahlen. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der vertraglich vereinbarte [X.]punkt der Fälligkeit nicht dadurch abgeän-dert worden ist, dass die Beklagten, wie sie vorgetragen haben, die Miete seit Vertragsbeginn jeweils in der Mitte des Monats gezahlt haben und der [X.] dies hingenommen habe. Die Würdigung des [X.], die vom Revisionsgericht nur eingeschränkt auf das Vorliegen von Rechtsfehlern über-prüfbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision geltend macht, der Fälligkeitszeitpunkt sei infolge der vorgenannten Umstände geändert worden, setzt sie lediglich ihre eigene Auffassung gegen die Würdi-gung des [X.], ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. 22 Zu Unrecht meint die Revision, die Klage auf Zahlung der Miete für [X.] 2004 sei rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), weil der Kläger die [X.] - 12 - schrift bereits am 8. Oktober 2004 bei Gericht eingereicht habe, ohne die [X.] zuvor zu mahnen. Wie sich aus den von den Beklagten selbst vorgeleg-ten Mahnschreiben des [X.] vom 4. Juni 2003 und vom 9. Oktober 2003 ergibt, hat der Kläger die Beklagten wiederholt aufgefordert, die weiteren lau-fenden Mietzahlungen bis zum dritten Werktag eines jeden Monats auf das [X.] zu überweisen; zudem hat er in beiden Schreiben die Erhebung einer Klage wegen des eingetretenen Mietrückstandes angedroht. Bereits aus diesen Umständen folgt, dass die Beklagten nicht davon ausgehen durften, der Kläger gebe sich mit der ständig verspäteten Mietzahlung zufrieden, so dass sich die Klageerhebung nach Eintritt der Fälligkeit der Miete nicht als rechtsmissbräuch-lich darstellt. 4. Mit Erfolg rügt die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht den Beklagten gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des im [X.] übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs des [X.] auf Zahlung der [X.] für den [X.] von Januar 2004 bis Oktober 2004 (637,40 •) die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat. Das Berufungsgericht ist bei seiner Kostenentscheidung davon ausgegangen, dass die Vorschusserhöhung gerechtfertigt ist, weil es eines [X.] von Betriebskosten nicht bedurfte (oben 1.), und dass den Beklagten das Erhö-hungsschreiben des [X.] vom 10. Oktober 2002 zugegangen ist (oben 2.). Da das Berufungsurteil insoweit der Aufhebung unterliegt, kann auch die hierauf beruhende Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO keinen Bestand haben. 24 - 13 - I[X.] 25 Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.]-Schöneberg, Entscheidung vom 16.03.2005 - 6 C 482/04 - LG [X.], Entscheidung vom 19.08.2005 - 63 S 118/05 -