Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2005, Az. IX ZR 25/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 25/01
Verkündet am: 10. März 2005 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2005 durch [X.] Ganter, [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Teilurteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2000 auf-gehoben, soweit die Klage wegen eines Betrages von [X.] nebst Zinsen seit dem 25. Februar 1991 in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der [X.] abgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Berufung des Beklagten gegen das Ur-teil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 11. Juli 1995 zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Am 14. März 1987 verstarb in [X.] [X.]

. Sie hinterließ ein Vermögen im Wert von etwa 18 Mio. DM. Der Beklagte war jahrelang ihr [X.] 3 - [X.] gewesen. Vom 11. Juni 1987 bis zum 9. März 1989 war er vom [X.] bestellter Nachlaßpfleger. In der [X.] vom 13. Juni 1988 bis 25. Februar 1991 verwaltete der Beklagte den Nachlaß aufgrund einer Vereinbarung mit den Erben, zu denen neben den Klägern auch der [X.]

gehört. Wegen Untreue zum Nachteil des Nachlasses in vier Fällen ist der [X.] rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangen die Kläger Zahlung von insge-samt 1.164.396 DM, die der Beklagte in Höhe von 358.760 DM zu Unrecht als Pflegervergütung erhalten und im übrigen dem Nachlaß unberechtigt entnom-men habe, an sich und den [X.]

zur gesamten Hand. Das [X.] hat den Beklagten bis auf einen Teil der [X.] [X.] verurteilt. Das [X.] hat im Wege des Teilurteils über die Pflegervergütung sowie über einen Betrag von 459.236 DM entschieden, den der Beklagte als Vergütung für angeblich zu Lebzeiten der Erblasserin er-brachte Steu[X.]leistungen dem Nachlaß entnommen hatte. Es hat den Beklagten zur Rückzahlung der Pflegervergütung sowie als Steu[X.]hono-rar vereinnahmter 360.404,83 DM verurteilt. Wegen eines Steu[X.]hono-rars von 98.831,17 DM hat es die Klage abgewiesen. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der [X.] hat nur die Revision der Kläger angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgericht-lichen [X.]eils, soweit es den Beklagten zur Rückzahlung des Steu[X.]-- 4 - honorars von 98.831,17 DM nebst Zinsen an die Kläger und den [X.]

zur gesamten Hand verurteilt hat.
[X.]

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Grundlage des Begehrens der Kläger sei § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB, § 667 BGB oder § 812 Abs. 1 BGB. Darlegungs- und beweispflichtig für die Rechtmäßigkeit der Entnahmen sei der Beklagte. Dieser habe drei Rechnungen vom 15. Juli 1987 nachträglich konstruiert, um die Entnahmen aus dem Nachlaß rechtfertigen zu können. Gleichwohl könne dem Beklagten nicht jeglicher Honoraranspruch ab-gesprochen werden. Im Rahmen des Strafverfahrens hätten sich Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Erblasserin dem Beklagten den Auftrag erteilt habe, ein Gutachten über eine zu errichtende Stiftung und ein Gutachten über Fragen der Vermögensverwaltung anzufertigen. Der Beklagte sei auch in dieser Rich-tung tätig geworden, habe allerdings die vollständige Erbringung der Leistun-gen nicht nachgewiesen. Deshalb stünden ihm jeweils nur die Mindestgebüh-ren gemäß § 22 [X.] nach einem Gegenstandswert von 15 Mio. DM zu. Gerechtfertigt seien auch Gebühren für die Leistungen "Prüfung Vermögens-teuerbescheid auf den 1. Januar 1982", "Vermögensteuererklärung auf den 1. Januar 1984", "Vermögensteuererklärung auf den 1. Januar 1985" sowie "[X.] etc.".

I[X.] - 5 - Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Dem Beklagten stehen die genannten [X.] gegen die Erbengemeinschaft nicht zu.

1. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Honorar für die beiden Gutach-ten, deren Fertigstellung das Berufungsgericht nicht als erwiesen angesehen hat. Der Auftrag, ein Gutachten über steuerliche Fragen oder Fragen der "[X.]" zu erstellen, ist ein Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB ([X.] [X.] 1980, 346; Zugehör [X.] Sonderbeilage Nr. 4 S. 4; [X.], [X.]O 4. Aufl. Vor § 1 [X.]. 1.3.2; für ein anwaltliches [X.] [X.], [X.]. v. 20. Oktober 1964 - [X.], NJW 1965, 106). Ein Anspruch auf Werklohn wird fällig, wenn das vertragsmäßig hergestellte Werk vom Besteller abgenommen worden ist (§ 641 BGB). Ist ein Gutachten nicht fertiggestellt worden, gibt es kein vertragsgemäß hergestelltes Werk, für das eine Vergütung beansprucht werden könnte. Eine Kündigung des [X.]) Auftrags der Erblasserin hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, so daß auch die Vorschrift des § 649 S. 2 BGB nicht zur Anwendung gelangen kann. Damit kommt es nicht mehr darauf an, daß das Berufungsgericht wegen der Feststellung eines Vertragsschlusses nicht einfach auf das Strafurteil ver-weisen durfte, weil die [X.] nur "zugunsten des Angeklagten" von ei-nem entsprechenden Auftrag ausgegangen war, die Darlegungs- und Beweis-last für die Erteilung des Auftrags - eine anspruchsbegründende Tatsache - im Zivilprozeß aber den Beklagten als den (angeblichen) Werkunternehmer traf. Ob das Berufungsgericht ohne erneute Beweisaufnahme überhaupt von einem Vertragsschluß ausgehen durfte, nachdem das [X.] einen Auftrag der Erblasserin nach Vernehmung der von beiden Parteien angebotenen Zeugen nicht als erwiesen angesehen hatte (vgl. dazu etwa [X.], [X.]. v. 21. Dezember - 6 - 1992 - [X.], [X.] § 398 ZPO Nr. 33; v. 19. Februar 1998 - [X.], [X.] § 398 ZPO Nr. 45), ist für die Entscheidung ebenfalls nicht mehr von Be-deutung.

2. Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Gebühren für die Erstel-lung von Vermögensteuererklärungen auf den 1. Januar 1984 und den [X.] 1985.

a) Der Beklagte hat behauptet, die Erblasserin habe ihn mit entspre-chenden Arbeiten beauftragt. Beweis für diese von den Klägern bestrittenen Behauptungen hat er jedoch nicht angetreten.

b) Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch unter dem Ge-sichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zuerkannt, weil auch das [X.] zu Gunsten des Beklagten von einem entsprechenden Anspruch [X.] sei. Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Vorausset-zungen eines solchen Anspruchs ist jedoch der Geschäftsführer (vgl. [X.]/ Ehmann, [X.]. § 683 Rn. 8; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 683 Rn. 29). Der Beklagte hätte also darlegen und beweisen müssen, daß die Fer-tigung der Vermögensteuererklärungen dem wirklichen oder mutmaßlichen [X.] der Erblasserin und/oder der Erben entsprach.

aa) Gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 VStG in der Fassung vom 18. August 1980 ebenso wie in der Fassung vom 14. März 1985 waren [X.] auf jeden Hauptveranlagungszeitpunkt abzugeben. [X.] waren nach Darstellung beider Parteien der 1. Januar 1983 und der 1. Januar 1986. Für andere Veranlagungszeitpunkte innerhalb des - 7 - Hauptveranlagungszeitraums von drei Jahren (vgl. § 15 VStG) wären [X.] nur auf Aufforderung der Finanzbehörde abzugeben gewesen (§ 19 Abs. 1 S. 2 VStG).

[X.]) Beweis für seine von den Klägern bestrittenen Behauptungen, es hätten Anforderungen des Finanzamts vorgelegen, hat der Beklagte nicht an-getreten. Er hat lediglich darauf verwiesen, daß die beiden Erklärungen in ei-nem Bericht des Finanzamts Erwähnung gefunden hätten. Den Schluß auf eine Anforderung der Erklärungen durch das Finanzamt läßt die entsprechende Passage des Prüfberichts jedoch nicht zu. Es heißt hier lediglich: "Unter Be-rücksichtigung der in den folgenden [X.]. aufgeführten Erläuterungen sind Neu-veranlagungen in allen Jahren wahrscheinlich. Der StB hatte für 1984 und 1985 provisorische [X.] gefertigt, die nicht beim [X.] eingereicht waren". Der Vortrag des Beklagten ist auch in sich nicht schlüssig. Im Prüfbe-richt heißt es unter der [X.], der Nachlaßpfleger habe "ausländische Kapitaleinkünfte und Kapitalvermögen bis 01.01.85 nachgemeldet". Es [X.] sich anscheinend um zwei Bankkonten und ein Depot in der [X.] ([X.]). Die in Rechnung gestellten Vermögensteuererklärungen sollen demgegenüber noch zu Lebzeiten der Erblasserin aufgrund von [X.] der Erblasserin gefertigt worden sein, die den größten Teil ihres ausländi-schen Vermögens gegenüber dem Finanzamt und auch gegenüber dem [X.]n verschwiegen hatte. Nach den eigenen Angaben des Beklagten waren die fraglichen Erklärungen also unvollständig. Die [X.], auf deren Feststellungen das Berufungsgericht sich bezogen hat, hat aufgrund einer Mit-teilung des Finanzamts [X.] vom 30. April 1996 lediglich für "nicht ausschließbar" gehalten, daß die Vermögensteuererklärungen auf den 1. Januar 1984 und den 1. Januar 1985 angefordert worden waren (S. 103 des - 8 - [X.]eils vom 13. Mai 1996 - (25) 6 [X.], letzter Absatz). Das reicht zum Beweis einer streitigen Tat-sachenbehauptung jedoch nicht aus.

3. Der Beklagte hat schließlich keinen Anspruch auf Honorar für die Lei-stungen "Prüfung des [X.]" und "Entgegennahme von Post". Das Berufungsgericht hat auch hier nur auf das Strafurteil verwiesen, das nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" die tatsächli-chen Voraussetzungen bestimmter Abrechnungspositionen zugunsten des [X.]n unterstellt hat. Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit jedoch der Beklagte, der weder ausreichend vorgetragen noch geeigneten Beweis für die Richtigkeit seines Vortrags angetreten hat. Die Aussage des vom Beklagten benannten [X.]hat das [X.] als unergiebig gewürdigt; das Berufungsgericht hat auf sie auch gar nicht zurückgegriffen.

II[X.]

Weitergehende Feststellungen sind nicht erforderlich. Der Beklagte hat - wie die Kläger schon in erster Instanz gerügt haben - keinen tauglichen [X.] für die tatsächlichen Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten - 9 - Ansprüche angetreten. Damit hatte der [X.] selbst in der Sache zu entschei-den und hinsichtlich der [X.] nebst Zinsen das [X.]eil des Landge-richts wieder herzustellen.

[X.][X.]

[X.]

[X.]

[X.]