Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.07.2018, Az. II ZR 24/17

Der [X.] war bis 29. Februar 2012 Vorstand der Klägerin, einer Aktiengesellschaft, deren Alleinaktionärin die [X.] [X.]      ist. Die Klägerin betreibt in [X.]       unter anderem Parkhäuser und Tiefgaragen, zudem entwickelt und vermietet sie Gewerbeimmobilien. Die [X.] [X.]        ist Eigentümerin eines mit dem [X.]  , einem Wirtschaftshof und weiteren Nebengebäuden bebauten Grundstücks. Die Klägerin erwog seit September 2007, den Gebäudekomplex zu übernehmen und verhandelte hierüber seit 2008 mit der [X.]. Die Satzung der Klägerin enthält in § 7 Zustimmungsvorbehalte. Unter anderem bedarf der Vorstand für die Ausführung von Bauten und Neuanschaffungen, soweit im Einzelfall 200.000 € überschritten werden, der Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Frühjahr/Sommer 2008 ließ der [X.] Kalkulationen zur Sanierung und Nutzung des [X.] erstellen. Die Überlegungen mündeten in eine Beschlussvorlage des [X.]n zur Aufsichtsratssitzung vom 25. November 2008. Darin war vorgesehen, nach der Sanierung die im [X.] gelegenen Räume für Veranstaltungen zu vermieten sowie die Räume im Wirtschaftshof umzubauen und anschließend als möblierte Appartements zu vermieten. Durch die Mieteinnahmen aus diesen Appartements sollte sich das Projekt auf die Laufzeit eines zu vereinbarenden Erbbaurechts gesehen selbst tragen. Die Sanierungskosten für das [X.] wurden mit 1.368.000 €, diejenigen für den Wirtschaftshof mit 2.079.142 € und für weitere Nebengebäude mit 272.820 € und 97.400 € veranschlagt. Hinzu kamen Zwischenfinanzierungskosten. Der Aufsichtsrat stimmte der Sanierung des [X.]es E.  und des [X.] entsprechend der Beschlussvorlage mit Gesamtinvestitionskosten von 3.936.614 € zu.

In der Folgezeit wurden nach Überprüfung durch den [X.]die zu erwartenden Sanierungskosten nach oben korrigiert. Allein die Sanierung und der Ausbau des [X.] wurden nun auf ca. 6.400.000 € geschätzt. Am 14. Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen dem [X.]n und dem Oberbürgermeister der [X.] [X.]      statt, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin war. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig.

Am 23. Juli 2009 schloss der [X.] für die Klägerin mit der [X.] [X.]   einen Erbbaurechtsvertrag auf die Dauer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung des Gebäudeensembles so vorgesehen war, wie sie auch dem [X.] zugrunde gelegen hatte. Von August 2009 bis Frühjahr 2010 wurde nur das [X.] durch eine hundertprozentige Tochter der Klägerin, der B.    Bau & Projektmanagement GmbH, als Generalunternehmerin saniert. Geschäftsführer der GmbH war der [X.]. Der Wirtschaftshof wurde nicht saniert. [X.]   wird von einer weiteren hundertprozentigen Tochter der Klägerin, der [X.], betrieben. Geschäftsführer der Komplementärin der Betriebsgesellschaft war der [X.]. Eine Vermarktung des unsanierten [X.] gelang nicht.

Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, unter anderem die Zahlung von 2.913.287 € nebst Zinsen verlangt und beantragt, die Ersatzpflicht für weitere Schäden festzustellen. Das [X.] hat den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass der [X.] verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die daraus oder im Zusammenhang damit entstehen, dass der [X.] als Vorstand der Klägerin für diese mit der [X.] [X.]     den Erbbaurechtsvertrag vom 23. Juli 2009 betreffend das [X.]ensemble E.   schloss und die Sanierung des [X.]ensembles gegenständlich im Wesentlichen auf das Hauptgebäude beschränkte. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des [X.]n das Urteil des [X.]s im Feststellungsausspruch einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und an das [X.] zurückverwiesen. Soweit das [X.] den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten hat, hat das Berufungsgericht das Urteil dahin ergänzt, dass die Einwendungen der Vorteilsausgleichung und des mitwirkenden Verschuldens dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, letzteres jedoch nur für Schäden, die nach dem 29. Februar 2012 entstanden sind. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Die Revision des [X.]n hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der [X.] habe sich gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 [X.] gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht, indem er das von dem Aufsichtsrat mit Beschluss vom 25. November 2008 bewilligte und budgetierte Projekt der Sanierung des [X.]und des [X.] nicht ausgesetzt und wegen der grundlegend veränderten Planungssituation keine erneute Entscheidung des Aufsichtsrats für das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit eingeholt habe.

Spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin [X.]vom 25. Mai 2009 habe der [X.] verlässlich gewusst, dass wegen der von dem Denkmalpfleger S.       festgestellten Nässe in den Wänden und Decken des [X.] allein dessen Sanierung weder zu den dafür in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25. November 2008 vorgesehenen Kosten von 2.079.142 € noch im Rahmen des Gesamtbudgets von 3.936.614 €, sondern nur mit einem Kostenaufwand von 6.436.480 € würde geleistet werden können. Durch die Nichtvorlage seiner neuen Strategie für das weitere Vorgehen in diesem Projekt an den Aufsichtsrat habe der [X.] gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen, da die tatsächliche Situation grundlegend von der in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25. November 2008 angenommenen Situation abgewichen sei. Die damals erteilte und gemäß § 7 der Satzung nach wie vor erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Abschluss des [X.] und der Sanierung des Hauptgebäudes des Schlosses sei nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinfällig geworden.

Nicht nur die seinerzeit budgetierten Kosten hätten bei weitem nicht ausgereicht, um das Projekt zu realisieren. Angesichts der in der Beschlussvorlage dargestellten Kalkulation, nach der die Kosten des Projekts maßgeblich durch die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des [X.] (214.588,24 €) hätten gedeckt werden sollen und die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Hauptgebäudes (75.830,25 €) nicht einmal zur Deckung der Finanzierungszinsen (103.060,57 €) ausgereicht hätten, habe der [X.] vom 25. November 2008 auch nicht als Zustimmung dazu angesehen werden können, zunächst nur das Hauptgebäude zu sanieren, und schon gar nicht als Zustimmung dazu, hierfür statt der in der Beschlussvorlage vorgesehenen 1.368.000 € rund 3.000.000 € auszugeben. Der Abschluss des [X.] sei unabhängig von der ohnehin gemäß § 7 der Satzung fehlenden wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats für die Klägerin schon deshalb rechtlich und wirtschaftlich nachteilig gewesen, weil sich die Klägerin darin für 50 Jahre zur Unterhaltung des Schlossensembles verpflichtet habe, obwohl nach damaligem Planungsstand gar nicht erkennbar gewesen sei, ob die Klägerin das Schlossensemble jemals wirtschaftlich, das heißt ohne Verluste, werde nutzen können.

Wie sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2, § 93 Abs. 4 Satz 2 [X.] ergebe, könne die Satzung der Klägerin nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats zu einer zustimmungspflichtigen Maßnahme ausreichend sei. Es widerspräche auch der mit § 7 der Satzung erkennbaren Absicht der präventiven Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, wenn es genügen würde, den Aufsichtsrat erst im Nachhinein bei bereits vollendeten Tatsachen um seine Zustimmung zu bitten.

Unerheblich sei die Einwendung der Berufung, die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, da der [X.] seine geänderte Strategie angeblich mit dem damaligen Oberbürgermeister der [X.] der Klägerin bis ins Detail abgesprochen habe. Da ein Haftungsausschluss nach der gesetzlichen Wertung des § 93 Abs. 4 [X.] voraussetze, dass das schadensursächliche Verhalten des Vorstands auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruhe, der bereits vor der Maßnahme gefasst worden sei, würde die Zulassung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung in solchen Fällen die formalen Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 [X.] aushöhlen.

Ohne Erfolg bleibe der Berufungsangriff des [X.]n, die damaligen Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er pflichtgemäß den Aufsichtsrat um Zustimmung gebeten hätte, seiner geänderten Strategie zugestimmt. Mit zutreffender Begründung habe das [X.] die Erheblichkeit dieses Vorbringens schon deshalb verneint, weil der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens dann nicht greife, wenn es um die Verletzung von Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln gehe, weil ansonsten deren Schutzzweck weitgehend leerlaufe. Zum anderen gelange man auch unter Anwendung dieses Rechtsgedankens zu keinem anderen Ergebnis.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der [X.] habe gegen die ihm nach § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegenden Pflichten verstoßen, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der [X.] verpflichtet war, vor Umsetzung des geänderten Konzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nachdem die von der ursprünglichen Planung abweichende erhebliche Kostensteigerung festgestellt worden war, die es entgegen der ursprünglichen Planung ausschloss, das Projekt wirtschaftlich zu betreiben. Sieht sich der Vorstand nach [X.] Zustimmung zur Vornahme wesentlicher inhaltlicher Änderungen des Geschäfts veranlasst, muss er diese dem Aufsichtsrat mitteilen und um erneute Zustimmung nachsuchen ([X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 717). Die Revision stellt das nicht in Frage. Gleichfalls unangegriffen bleibt die Feststellung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei durch den [X.] des [X.]n ein Schaden entstanden. Diese Feststellung ist zur Begründung einer Haftung des [X.]n erforderlich. Der Vorstand schuldet keinen Schadensersatz nach § 93 Abs. 2 [X.], wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der [X.] nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem [X.]. Denn § 93 Abs. 2 [X.] sanktioniert nicht den [X.] des Vorstands an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Juni 2008 - [X.], [X.], 1453 Rn. 8; Urteil vom 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268 Rn. 10, 12; Urteil vom 21. Juli 2008 - [X.], [X.], 1818 Rn. 19; Urteil vom 13. März 2012 - [X.], [X.], 1197 Rn. 27; Urteil vom 18. Juni 2013 - [X.], [X.]Z 197, 304 Rn. 44).

2. Entgegen der Auffassung der Revision kann die nach § 7 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht durch eine nachträgliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des [X.]n durch den Aufsichtsrat ersetzt werden. Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen. Auf eine im Schrifttum diskutierte Ausnahme in Eilfällen kann sich der [X.] nicht berufen.

a) Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat die Vornahme eines Geschäfts von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen, verpflichten sie den Vorstand, den Beschluss des Aufsichtsrats vor Durchführung des Geschäfts herbeizuführen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 224 Rn. 9; [X.], [X.] 1990, 633, 643; [X.], [X.] 2006, 841, 868; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; [X.]/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; [X.], [X.], 3. Aufl., § 111 [X.] Rn. 22; [X.]/Schick, [X.], 2. Aufl., § 111 Rn. 14; [X.]/Tomasic in [X.], [X.], 2013, § 111 Rn. 52; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 111 Rn. 46; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 25; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 29; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 61; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 75; [X.]Komm [X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 106; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 680; aA [X.]/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rn. 302). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der konkrete Zustimmungskatalog entweder wie in der Satzung der Klägerin zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung schweigt oder diese im Sinne einer vorherigen Einwilligung festschreibt. Ob und wenn ja wie ausdrücklich geregelt werden kann, dass eine Zustimmungserteilung nach Durchführung der Maßnahme zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. dazu [X.], [X.] 2006, 841, 870; [X.], [X.], 70, 75 f.; [X.] in [X.]/ [X.], Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 111 Rn. 47; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 124; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 106; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 682 f.).

Entgegen der Auffassung der Revision liegt es nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einholt. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Klägerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] für bestimmte Geschäfte vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 224 Rn. 9). Diesen Zweck können Zustimmungsvorbehalte nur erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorbehalte verstanden werden ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 111 Rn. 46; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 75; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 106). Aus dem abweichenden Sprachgebrauch der §§ 183, 184 BGB, nach dem die Zustimmung sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Genehmigung umfasst, ergibt sich nichts anderes. Das Begriffsverständnis ist nicht übertragbar, weil die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen abweichenden Regelungsgehalt haben. Dort bleibt das Geschäft bis zur Erteilung der Zustimmung unwirksam, wohingegen es sich bei einem Zustimmungserfordernis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] nur um eine das Innenverhältnis der [X.] betreffende Regelung handelt. Rechtsgeschäfte mit [X.] sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abgeschlossen werden (§§ 78, 82 [X.]; [X.], Urteil vom 1. Februar 2012 - [X.], [X.], 2020 Rn. 20; [X.], Urteil vom 11. Juli 2017 - 3 [X.], [X.], 1471 Rn. 33; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 111 Rn. 46; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 123).

b) Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken kann, trotz eines Zustimmungsvorbehalts sein Vorgehen nachträglich genehmigen zu lassen, bedarf keiner Entscheidung (vgl. hierzu [X.], [X.] 1990, 633, 643 f.; [X.], [X.] 2006, 841, 870 f.; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 111 Rn. 47; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 29; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 106; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 681 ff.; kritisch Verse in [X.]/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 76; ablehnend [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 61; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 124).

Es lag kein Eilfall vor. Der [X.] wusste spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin [X.]vom 25. Mai 2009, dass die ursprüngliche Planung wegen der erheblichen Kostensteigerung gescheitert war. Bis zum Abschluss des [X.] am 23. Juli 2009 hatte der [X.] ausreichend Zeit, beim Aufsichtsrat um Zustimmung zu seinem neuen Konzept nachzusuchen. Zudem hat bereits das [X.], von der Berufung nicht angegriffen, festgestellt, dass es dem [X.]n freigestanden hätte, von dem Abschluss des [X.] bis zur Einholung eines neuen Beschlusses des Aufsichtsrats abzusehen.

3. Entgegen der Auffassung der Revision ersetzt die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats.

a) Es kann insoweit dahinstehen, ob der [X.], wie er behauptet, mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin, dem Oberbürgermeister der [X.]     , die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat.

b) Die Einwilligung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wäre nicht ausreichend. Die im Zusammenhang mit der Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] erforderliche, am [X.]szweck orientierte Willensbildung des Aufsichtsrats erfolgt, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 [X.]. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 2008 - [X.], [X.], 1114 Rn. 11; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 - [X.], [X.], 483 Rn. 11; Beschluss vom 14. Mai 2013 - [X.], [X.], 1274 Rn. 22).

4. Der vom [X.]n erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs hat keinen Erfolg.

a) Auch insoweit kann dahinstehen, ob der [X.], wie er behauptet, mit dem Oberbürgermeister der [X.]       , der [X.] der Klägerin, die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat.

b) Der von dem [X.]n aus diesem Sachverhalt abgeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), weil er mit Einwilligung der [X.] der Klägerin gehandelt habe, hafte er der Klägerin gegenüber nicht, greift nicht durch.

aa) Der Aktiengesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht des Vorstandsmitglieds allerdings nicht ein, wenn seine Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (§ 93 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Notwendig ist indes ein förmlicher Beschluss in der Hauptversammlung. Meinungsäußerungen oder die konkludente Einwilligung der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre genügen nach allgemeiner Meinung nicht, auch nicht, wenn es sich um Bekundungen des [X.] handelt ([X.]/[X.], [X.] 2013, 1165, 1167; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 93 [X.] Rn. 41; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 93 Rn. 53; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 73; Krieger/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 60; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 266; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 150; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 478).

bb) Streitig ist, ob die Einwilligung des [X.] dazu führen kann, dass die Geltendmachung der Ersatzpflicht durch die [X.] rechtsmissbräuchlich wird. Einerseits wird dem auf Schadensersatz aus Innenhaftung verklagten Vorstandsmitglied der Einwand des Rechtsmissbrauchs zugebilligt, wenn zwar kein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluss nach § 93 Abs. 4 Satz 1 [X.] gefasst wurde, aber der [X.] in die schadenstiftende Maßnahme eingewilligt hat ([X.], [X.] 1984, 469, 470 f.; [X.]/[X.] in Krieger/[X.], Handbuch [X.], 3. Aufl., Rn. 20.78 [X.]; [X.] in [X.]. [X.]. [X.] IV, § 26 Rn. 43; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 295; [X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 133; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 150). Andere sprechen sich gegen die Anwendung von Treu und Glauben in diesen Fällen aus ([X.], [X.], 396; [X.], [X.], 1586, 1590; [X.]/[X.], [X.] 2013, 1165, 1168; Krieger/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 60; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 479). Eine dritte Auffassung will den Einwand in Ausnahmefällen zulassen ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 73; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 266 [X.]).

c) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der [X.] zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat.

Die Zulassung dieses Einwands würde zu einer Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 1 [X.] führen. Die Norm ist die Konsequenz der in § 83 Abs. 2 [X.] verankerten Verpflichtung des Vorstands, gesetzmäßige Beschlüsse der Hauptversammlung umzusetzen. Zweck der Vorschrift ist es, die Vorstandsmitglieder in den Fällen von einer Haftung freizustellen, in denen sie zur Ausführung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet sind, weil die Pflichterfüllung nicht zugleich eine Ersatzpflicht auslösen kann (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 72; [X.]/Stilz/[X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 265; Krieger/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 59; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 236; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 470). Teilweise wird § 93 Abs. 4 Satz 1 [X.] weitergehend als eine Ausprägung des aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatzes venire contra factum proprium angesehen (Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 93 [X.] Rn. 41; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 264; aA KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 149).

Eine formlose Willensäußerung von Aktionären genügen zu lassen, entspricht nicht der ratio legis, weil der Vorstand an eine formlose Willenskundgabe durch Aktionäre nicht gebunden ist. Wo eine entsprechende Verpflichtung nicht besteht, besteht auch keine Veranlassung für eine Haftungsfreistellung. Ließe man den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung bei formloser Zustimmung des [X.] zu, gelangte man auf diesem Weg zu demselben Ergebnis wie bei einer unmittelbaren Geltung von § 93 Abs. 4 Satz 1 [X.], was zu einer Umgehung der zwingenden Verfahrensvorschriften über die Beschlussfassung der Hauptversammlung führen würde ([X.]/[X.], [X.] 2013, 1165, 1168; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 479). Sieht man in § 93 Abs. 4 Satz 1 [X.] darüber hinaus eine Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium, so ist es überdies auch methodisch nicht einsichtig, weshalb bei Nichtvorliegen der normierten Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 1 [X.] ein Rückgriff auf den ungeschriebenen Grundsatz zulässig sein soll, deren Konkretisierung die Vorschrift darstellt (so zutreffend [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 479).

d) Es mag Ausnahmefälle geben, in denen sich der Vorstand gegenüber der ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Aktiengesellschaft erfolgreich wegen des Verhaltens des [X.] mit dem Einwand widersprüchlichen Verhaltens verteidigen kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedenfalls nicht vor.

aa) Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 4. Februar 2015 - [X.], [X.]Z 204, 145 Rn. 24; Urteil vom 16. März 2017 - [X.], [X.], 702 - [X.] mit Festplatte I Rn. 96, beide mwN). Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen ([X.], Beschluss vom 28. Juli 2015 - [X.] 508/14, [X.], 1709 Rn. 12; Urteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.]Z 211, 105 Rn. 20, Urteil vom 16. März 2017 - [X.], [X.], 702 - [X.] mit Festplatte I Rn. 96, alle mwN).

Diese Voraussetzungen sind - wie bereits ausgeführt - nicht bereits dann erfüllt, wenn der [X.] in das haftungsbegründende Geschäft des Vorstands eingewilligt hat. Treten indes weitere Umstände im Verhalten des [X.] hinzu, so dass sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, kann die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch die [X.] im Ausnahmefall rechtsmissbräuchlich sein. Der Widersprüchlichkeit eines solchen Verhaltens steht nicht entgegen, dass der [X.] nur mittelbar über seine Beteiligung am [X.]svermögen an dem Haftungsverhältnis beteiligt ist.

bb) Der vorliegende Fall ist indes anders gelagert. Weder ist für den [X.]n ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden noch lassen andere besondere Umstände die Inanspruchnahme des [X.]n als treuwidrig erscheinen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet der Einwand allerdings nicht bereits dann aus, wenn der Oberbürgermeister die [X.] der Klägerin in der Hauptversammlung nicht vertritt und seine Vertretungsmacht für die [X.]     in der Hauptversammlung der Klägerin auf den Kämmerer übertragen hat. Dieser eher formale Gesichtspunkt verliert weitgehend an Bedeutung, wenn man in die Betrachtung einbezieht, dass der Oberbürgermeister gesetzlicher Vertreter der Gemeinde in Rechts- und Verwaltungsgeschäften ist und die [X.] daher, auch aus Sicht des [X.]n, nach außen hin repräsentiert. Der Einwand des [X.]n scheitert aber vor allem daran, dass er nicht auf die Einwilligung eines [X.] vertrauen konnte, der grundsätzlich schalten und walten kann wie es ihm beliebt und dessen Willensbildung mit der Willensbildung der Hauptversammlung identisch ist, sondern er nur auf die hier unterstellte Einwilligung des Vertreters der [X.]       als [X.] verweisen kann, bei dem dies nicht der Fall ist. Hinzu kommt, dass dem [X.]n die eingeschränkte Handlungsmöglichkeit des Oberbürgermeisters in Bezug auf das geänderte Konzept bewusst war, nachdem er sich mit dem Oberbürgermeister auf Verschwiegenheit geeinigt hatte, weil das geänderte Vorhaben nach beiderseitiger Ansicht zum damaligen Zeitpunkt politisch nicht durchsetzbar war.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Vorstand zwar die [X.] nach § 76 Abs. 1 [X.] unter eigener Verantwortung leitet, der [X.] die geänderte Konzeption aber nicht umsetzen durfte, ohne zuvor einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] herbeizuführen. Der [X.] hat damit nicht nur die dem Vorstand in einer solchen Situation zustehende Möglichkeit versäumt, einen ihn bindenden und damit entlastenden Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 119 Abs. 2 [X.] einzuholen, anstatt auf die behauptete Einwilligung des Oberbürgermeisters als Repräsentant der [X.] zu vertrauen. Er hat tiefgreifender in das Kompetenzgefüge der Klägerin eingegriffen, indem er den an sich zuständigen Aufsichtsrat übergangen hat.

Hält der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft in Absprache mit dem Oberbürgermeister der [X.] eine der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] bedürfende Konzeptänderung bewusst geheim, weil er und der Oberbürgermeister der Auffassung sind, das Vorhaben sei politisch nicht durchsetzbar, ist er nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, die [X.] werde durch diesen [X.] verursachte Schäden wegen der Einwilligung des Repräsent[X.]n ihrer [X.] nicht gegen ihn geltend machen. Nicht den gesamten Aufsichtsrat zu informieren, geschweige denn einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1 [X.] herbeizuführen, beruhte nach dem eigenen Vorbringen des [X.]n auf einer Verabredung mit dem Oberbürgermeister der [X.]       . Danach wurden der vom Denkmalschützer S.    festgestellte erhöhte Sanierungsbedarf des Wirtschaftsgebäudes und die hieraus resultierenden Konsequenzen für das Projekt in Abstimmung mit dem Oberbürgermeister bewusst vertraulich behandelt. Nach der damaligen Einschätzung habe das Vorhaben nur noch durch einen Abriss des Wirtschaftsgebäudes verbunden mit einem Neubau verwirklicht werden können. Bei der Besprechung am 14. September 2009 sei allen Teilnehmern bewusst gewesen, dass im Vorfeld der Kommunalwahl im September 2009 aufgrund der hohen Erwartungshaltung bezüglich der Sanierung von [X.]ein Abriss des [X.] ebenso wenig wie das Absehen von der Sanierung des Schlosses politisch durchsetzbar gewesen wären. Da [X.] an die Presse weitergegeben worden seien, sei verabredet worden, die Information im Aufsichtsrat nur gezielt zu streuen.

5. Erfolg hat die Revision, soweit das Berufungsgericht dem [X.]n den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens versagt hat, das dieser damit begründet hat, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.

a) Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt den Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des [X.] für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Voraussetzung ist, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus ([X.], Urteil vom 2. November 2016 - [X.], NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 - [X.], [X.], 31 Rn. 53, z.V.i. [X.]Z vorgesehen, beide mwN).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich ein Vorstand gegenüber der [X.] grundsätzlich auf den Einwand rechtmäßigen bzw. pflichtgemäßen Alternativverhaltens berufen, wenn er den Zustimmungsvorbehalt des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] nicht beachtet hat.

aa) Die Frage ist streitig. Eine Auffassung im Schrifttum verneint die Zulässigkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens in diesem Fall, weil die Abschreckungswirkung für einen bewussten Verstoß gegen [X.] und insoweit der Schutzzweck des § 93 [X.] nicht erreicht werden könnten, wenn diesbezügliche Verstöße nicht sanktioniert würden ([X.]Komm [X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 55; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 416). Demgegenüber lassen andere Stimmen im Schrifttum den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch bei [X.] des Vorstands zu (vgl. [X.], [X.], 1204, 1208 f.; [X.], [X.], 1599, 1600; [X.], [X.], 70, 73; [X.]/[X.], BB 2014, 2115, 2117; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 50; § 111 Rn. 49; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 216).

bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens ist bei einem solchen [X.] nicht von vornherein ausgeschlossen.

Der Senat hat bei der GmbH und bei der [X.] den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens bei Verstößen gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung zugelassen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268 Rn. 12; Urteil vom 21. Juli 2008 - [X.], [X.], 1818 Rn. 19; Urteil vom 18. Juni 2013 - [X.], [X.]Z 197, 304 Rn. 32 f.). Das Zustimmungserfordernis des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] weist keine Besonderheiten auf, die es verbieten würden, diese Rechtsprechung zu übertragen.

Diejenigen, die den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei [X.] ablehnen, überdehnen den Schutzzweck des § 93 Abs. 2 [X.]. Die Norm ist kein Sanktionsinstrument für die Verletzung innergesellschaftlicher Kompetenzvorschriften, sondern begründet einen Ersatzanspruch, der sich in allgemeine schadensrechtliche Grundsätze einfügen muss ([X.]/ [X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 50). § 93 Abs. 2 [X.] verfolgt den Zweck, die Schäden der [X.] auszugleichen, die ihr durch die Pflichtverletzung ihrer Vorstandsmitglieder entstanden sind, und bereits der Entstehung solcher Schäden durch eine Steuerung des Verhaltens der Vorstandsmitglieder vorzubeugen. Dieser Schutzzweck betrifft aber sämtliche Arten von Pflichtverletzungen gleichermaßen und wird bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln nicht um einen besonderen Sanktionszweck erweitert ([X.]/[X.], BB 2014, 2115, 2117; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 262). Wollte man dies anders sehen, führte dies dazu, bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln in den Fällen rechtmäßigen Alternativverhaltens einen in § 93 Abs. 2 [X.] nicht angelegten [X.] zu konstruieren. Denn in diesem Fall würde allein ein der Norm nicht zukommender besonderer Sanktionscharakter zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs der [X.] gegen das Vorstandsmitglied führen, obwohl nach zivilrechtlichen Haftungsgrundsätzen aufgrund des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens ein solcher Schadensersatzanspruch abzulehnen wäre. Die Sanktionierung von Fehlverhalten des Vorstands ist in solchen Fällen vielmehr Gegenstand der Personalkompetenz des Aufsichtsrats ([X.], [X.], 1204, 1208; [X.]/[X.], BB 2014, 2115, 2117; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 50).

Den beklagten Vorstand trifft für den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Darlegungs- und Beweislast. Damit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 23. April 2013 - [X.], [X.], 1165 Rn. 36 mwN; [X.], [X.], 1204, 1208 f.; [X.]/[X.], BB 2014, 2115, 2117; [X.] in Krieger/[X.], Handbuch [X.], 3. Aufl., Rn. 14.17; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 49; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 55; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 415, 441). Weist der Vorstand nach, dass der Aufsichtsrat bei Beachtung des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] in die betreffende Maßnahme mehrheitlich eingewilligt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des [X.]es eingetretene Schadenbilligerweise nicht zugerechnet werden.

c) Die alternative Begründung des Berufungsgerichts, mit der es den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht nur aus Rechtsgründen, sondern auch in der Sache zurückgewiesen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Umstände nur unvollständig gewürdigt. Das Berufungsgericht hat den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zurückgewiesen, weil der [X.] nicht nachgewiesen habe, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin verpflichtet gewesen wären, der vom [X.]n nach dem 25. Mai 2009 eigenmächtig unternommenen weiteren Realisierung des Projekts [X.]der Sache nach zuzustimmen. Dadurch, dass das Berufungsgericht nur darauf abstellt, ob der Aufsichtsrat der Klägerin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre, verengt es seine Prüfung auf einen Teilaspekt der erforderlichen Würdigung.

aa) Die Würdigung, ob der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Würdigung des Tatrichters vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt ([X.], Urteil vom 20. April 2017 - [X.], [X.], 31 Rn. 56, z.V.i. [X.]Z vorgesehen mwN).

bb) Bei der dem Tatrichter vorbehaltenen Prüfung, ob der Aufsichtsrat einer gepl[X.]n Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, ist der unternehmerische Handlungsspielraum, der dem Aufsichtsrat bei der Zustimmungsentscheidung zukommt, zu berücksichtigen.

Die Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm ([X.], Urteil vom 24. Oktober 1985 - [X.], [X.]Z 96, 157, 173; Urteil vom 25. November 1992 - [X.], [X.]Z 120, 281, 286; Beschluss vom 23. April 2013 - [X.], [X.], 1165 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2016 - [X.]/15, [X.], 1191 Rn. 7; Urteil vom 2. November 2016 - [X.], NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 - [X.], [X.], 31 Rn. 53, z.V.i. [X.]Z vorgesehen). Mit dem Zustimmungsvorbehalt für den Aufsichtsrat wird auch sein unternehmerischer Handlungsspielraum geschützt.

Der Aufsichtsrat soll im Rahmen des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestalten ([X.], Urteil vom 21. April 1997 - [X.], [X.]Z 135, 244, 254 f.). Neben dem der Funktionstrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat entsprechenden [X.] überträgt die Norm dem Aufsichtsrat danach in [X.] einen [X.]. Dem Aufsichtsrat steht ein eigener unternehmerischer Handlungsspielraum zu, wenn er über die Erteilung der Einwilligung zu einem Geschäft entscheidet, für das ein unternehmerischer Handlungsspielraum des Vorstands besteht. Für die Entscheidung des Aufsichtsrats gilt über § 116 Satz 1 [X.] § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] entsprechend ([X.], [X.], 1293, 1294 mwN; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.][X.][X.] VII, 5. Aufl., § 30 Rn. 87;[X.]/Tomasic in [X.], [X.], 2013, § 111 Rn. 51; [X.]/Hambloch-Gesinn/Gesinn, [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 82; [X.]Komm [X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 100, 127; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 111; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 667). Der Aufsichtsrat handelt nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit seiner Zustimmungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der [X.] zu handeln (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2013 - [X.], [X.]Z 197, 304 Rn. 27 mwN). Die Berücksichtigung einer hypothetischen Aufsichtsratsentscheidung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich um eine Entscheidung handelt, bei der ein unternehmerischer Handlungsspielraum besteht (vgl. [X.], Urteil vom 20. April 2017 - [X.], [X.], 31 Rn. 62, z.V.i. [X.]Z vorgesehen). Der Aufsichtsrat kann eine andere geschäftspolitische Auffassung vertreten als der Vorstand, so dass die jeweiligen Entscheidungen unterschiedlich getroffen werden können ([X.], [X.], 1293; [X.]/Tomasic in [X.], [X.], 2013, § 111 Rn. 51; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 127; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 667).

cc) Beruft sich das beklagte Vorstandsmitglied unter dem Gesichtspunkt des pflichtgemäßen Alternativverhaltens auf eine hypothetische Einwilligung des Aufsichtsrats, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] zwei äußere Grenzen dieses Einwands zu beachten. Diese sind erreicht, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei pflichtgemäßem Verhalten aus damaliger Sicht in das vom Vorstand zur Zustimmung vorgelegte Geschäft hätten einwilligen müssen oder die Einwilligung hätten versagen müssen. Eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats wird angesichts des mit jeder unternehmerischen Entscheidung einhergehenden Risikos nur selten bestehen (vgl. [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 127; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 670). [X.] der Tatrichter ausnahmsweise eine Pflicht zur Einwilligung, hat der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens Erfolg. Der Vorstand haftet dann nicht für den [X.].

Die Berufung des Vorstands auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten findet auf der anderen Seite ihre Grenze dort, wo die Einwilligung des Aufsichtsrats ex [X.] betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre (hierzu [X.]Komm [X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 127; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 668 f.). Dies ist der Fall, wenn eine zustimmungspflichtige Maßnahme gegen Gesetz oder Satzung verstoßen würde, so dass dem Aufsichtsrat schon gar kein unternehmerischer Handlungsspielraum zusteht. Der Aufsichtsrat muss darüber hinaus von seinem Vetorecht Gebrauch machen, wenn das Geschäft zu einem von ihm bei seiner Entscheidungsfindung zukommenden unternehmerischen Handlungsspielraum nicht mehr gedeckten Schaden der [X.] führen würde. Andernfalls trifft die Aufsichtsratsmitglieder selbst eine Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 224 Rn. 9). [X.] sich der unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrats zur Pflicht, die Einwilligung zu versagen, kann sich der Vorstand nicht mit einer hypothetischen, dann pflichtwidrigen Zustimmung entlasten. Dies würde dem [X.] des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] zuwiderlaufen. Die durch eine Missachtung des Zustimmungsvorbehalts unterlaufene Kontrolle kann nicht durch die Berufung auf eine hypothetische pflichtwidrige Kontrollmaßnahme ersetzt werden. Diese Wertung wird dadurch bestätigt, dass der Vorstand in einem solchen Fall auch bei erteilter Zustimmung in aller Regel haften würde. Denn die erteilte Zustimmung ändert nichts an etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand, falls die Maßnahme nach § 93 Abs. 1 [X.] pflichtwidrig sein und der [X.] Schaden zufügen sollte. Die Zustimmung des Aufsichtsrats beseitigt die Verantwortung des [X.] stehende Geschäft nicht und schließt seine Haftung nicht aus (§ 93 Abs. 4 Satz 2 [X.]; [X.], Urteil vom 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 224 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 111 Rn. 48; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 75; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 128; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 111 Rn. 113; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 111 Rn. 715, 717). In diesen Fällen kommt es auf den [X.] als haftungsauslösende Pflichtwidrigkeit auch gar nicht an, weil bereits die beabsichtigte Maßnahme des Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] pflichtwidrig ist, weil sie vom unternehmerischen Handlungsspielraum nach § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht gedeckt ist.

dd) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seiner Hilfsbegründung nicht ausreichend beachtet. Dass keine Pflicht des Aufsichtsrats zur Zustimmung bestand, schließt nicht aus, dass der Aufsichtsrat bei seiner unternehmerischen Entscheidung die Zustimmung erteilen kann, ohne sich pflichtwidrig zu verhalten.

Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Zustimmung vom unternehmerischen Handlungsspielraum des Aufsichtsrats gedeckt wäre, selbst wenn - wie das Berufungsgericht angenommen hat - seinerzeit nicht zu erwarten gewesen war, dass das umfangreich sanierte Hauptgebäude auch nur annäherungsweise kostendeckend würde betrieben werden können. Im Einzelfall kann es vom unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats gedeckt sein, Geschäften zuzustimmen, die für die [X.] wirtschaftlich nachteilig sind (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 18. Juni 2013 - [X.], [X.]Z 197, 304 Rn. 29). Dass ein einzelnes Geschäft Verluste mit sich bringt, muss noch nicht einmal zu einem Schaden führen, etwa wenn ohne das Geschäft noch höhere Verluste entstanden wären (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2008 - [X.], [X.], 736 Rn. 8). Das Berufungsgericht, das dem [X.]n in seinem Grundurteil die Vorteilsausgleichung ausdrücklich vorbehalten hat, ist offenbar selbst davon ausgegangen, dass der Sanierung trotz eines nicht kostendeckenden Betriebs auch Vorteile gegenüberstehen können. Dass ein Geschäft wirtschaftlich nachteilig war und daraus ein Vermögensschaden entstanden ist, schließt aber auch im Übrigen nach § 93 Abs. 2 [X.] nicht aus, dass das Geschäft nicht pflichtwidrig und vom unternehmerischen Handlungsspielraum gedeckt war. Der Ersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 [X.] setzt neben dem Schaden auch eine Pflichtwidrigkeit voraus, die nach § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht vorliegt, wenn das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied bei seiner unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der [X.] zu handeln. Es ist nicht zulässig, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schließen, dass das Handeln pflichtwidrig war. So ist etwa anerkannt, dass ein wirtschaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erwarten sind (vgl. etwa Wiersch, [X.] 2013, 1206; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 16; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 88; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 190 f.). In diesem Rahmen wird auch die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen bei unternehmerischen Entscheidungen befürwortet (vgl.[X.], [X.] 2018, 338, 345 mwN; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 76 Rn. 30 ff.; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 76 Rn. 38 f.; Seibt in[X.], [X.], 3. Aufl., § 76 Rn. 23; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 76 Rn. 99). Die Berücksichtigung solcher Belange ist bei der Übernahme und Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes durch eine kommunale Aktiengesellschaft von ihrer [X.], der [X.], nicht ganz fernliegend.

III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweisaufnahme, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu würdigen.