Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2018, Az. II ZR 24/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:100718UIIZR24.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
II ZR 24/17
Verkündet am:
10.
Juli 2018
Stoll
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1, § 93
Abs. 4 Satz 1; BGB § 242 Cd
a)
Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der [X.]urchführung des Geschäfts einzuholen.
b)
[X.]ie Zustimmung kann, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, nur durch ausdrücklichen
Beschluss des Aufsichtsrats erteilt werden und kann nicht durch eine Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt
werden.
c)
[X.]ie Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktienge-sellschaft wegen Pflichtverletzung
ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der [X.] zuvor in das haftungsbegründende
Geschäft
eingewilligt hat.
d)
[X.]er Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit
dem Verstoß gegen einen zu
Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvor-behalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten [X.] zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.
[X.], Urteil vom 10. Juli 2018 -
II ZR 24/17 -
[X.]

LG [X.]üsseldorf

-
2
-
[X.]er II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Juli 2018 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
[X.]r.
[X.]rescher und die [X.] [X.], [X.], die [X.]in [X.] sowie den [X.] V.
Sander
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]üsseldorf
vom 15.
[X.]ezember 2016 aufgehoben, soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist.
[X.]ie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts
wegen

Tatbestand:
[X.]er [X.] war bis 29.
Februar 2012 Vorstand der Klägerin, einer Akti-engesellschaft, deren [X.]in die [X.] [X.].

ist. [X.]ie Klägerin be-treibt in [X.].

unter anderem Parkhäuser und Tiefgaragen, zudem entwi-ckelt und vermietet sie Gewerbeimmobilien. [X.]ie [X.] [X.].

ist Eigentü-merin eines mit dem [X.]

, einem Wirtschaftshof und weiteren [X.] bebauten Grundstücks. [X.]ie Klägerin erwog seit September 2007, 1
-
3
-
den Gebäudekomplex zu übernehmen und verhandelte hierüber seit 2008 mit der [X.]. [X.]ie Satzung der Klägerin enthält in §
7 Zustimmungsvorbehalte. [X.] anderem bedarf der Vorstand für die Ausführung von Bauten und Neuan-schaffungen, soweit im Einzelfall 200.000

r Zustim-mung des Aufsichtsrats. Im Frühjahr/Sommer 2008 ließ der [X.] Kalkulati-onen zur Sanierung und Nutzung des [X.] erstellen. [X.]ie Überlegun-gen mündeten in eine Beschlussvorlage des [X.]n zur Aufsichtsratssitzung vom 25.
November 2008. [X.]arin war vorgesehen, nach der Sanierung die im [X.] gelegenen Räume für Veranstaltungen zu vermieten sowie die Räume im Wirtschaftshof umzubauen und anschließend als möblierte Appartements zu vermieten. [X.]urch die Mieteinnahmen aus diesen Appartements sollte sich das Projekt auf die Laufzeit eines zu vereinbarenden
Erbbaurechts gesehen selbst tragen. [X.]ie Sanierungskosten für das [X.] wurden mit 1.368.000

i-gen für den Wirtschaftshof mit 2.079.142

272.820

s-ten. [X.]er Aufsichtsrat stimmte der Sanierung des [X.]es E.

und des [X.] entsprechend der Beschlussvorlage mit Gesamtinvestitionskosten von 3.936.614

In der Folgezeit wurden nach Überprüfung durch den [X.]enkmalpfleger S.

die zu erwartenden Sanierungskosten nach oben korrigiert. Allein die Sanierung und der Ausbau des [X.] wurden nun auf ca. 6.400.000

geschätzt. Am 14.
Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen dem [X.]n und dem Oberbürgermeister der [X.] [X.].

statt, der zugleich Aufsichts-ratsvorsitzender der Klägerin war. [X.]er Inhalt des Gesprächs ist streitig.
Am 23.
Juli 2009 schloss der [X.] für die Klägerin mit der [X.] [X.].

einen Erbbaurechtsvertrag auf die [X.]auer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung des Gebäudeensembles so vorgesehen war, wie sie auch dem Auf-2
3
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4
-
sichtsratsbeschluss zugrunde gelegen hatte. Von August 2009 bis Frühjahr 2010 wurde nur das [X.] durch eine hundertprozentige Tochter der Kläge-rin, der B.

Bau & Projektmanagement
GmbH, als Generalunternehmerin saniert. Geschäftsführer der GmbH war der [X.]. [X.]er Wirtschaftshof wurde nicht saniert. [X.]

wird von einer weiteren hundertprozentigen Tochter der Klägerin, der I.

GmbH & Co. [X.], betrieben. [X.] der Komplementärin der Betriebsgesellschaft war der [X.]. Eine [X.] des unsanierten [X.] gelang nicht.
Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, unter anderem die Zahlung von 2.913.287

r-langt und beantragt, die Ersatzpflicht für weitere Schäden festzustellen. [X.]as [X.] hat den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass der [X.] verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weite-ren Schäden zu ersetzen, die daraus oder im Zusammenhang damit entstehen, dass der [X.] als Vorstand der Klägerin für diese mit der [X.] [X.].

den Erbbaurechtsvertrag vom 23.
Juli 2009 betreffend das [X.]ensemble E.

schloss und die Sanierung des [X.]ensembles gegenständlich im [X.] auf das Hauptgebäude beschränkte. [X.]as Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des [X.]n das Urteil des [X.]s im Feststellungsausspruch einschließlich des ihm zugrundelie-genden Verfahrens aufgehoben und an das [X.] zurückverwiesen. So-weit das [X.] den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten hat, hat das Berufungsgericht
das Urteil dahin ergänzt, dass die [X.] und des mitwirkenden Verschuldens dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, letzteres jedoch nur für Schäden, die nach dem 29.
Februar 2012 entstanden sind. Mit seiner vom erkennenden Se-nat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
4
-
5
-
Entscheidungsgründe:
[X.]ie Revision des [X.]n hat Erfolg und führt zur Aufhebung des an-gefochtenen Urteils soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das [X.].
I.
[X.]as Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
[X.]er [X.] habe sich gemäß §
93 Abs.
2 Satz
1 [X.] gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht, indem er das von dem Aufsichtsrat mit Beschluss vom 25.
November 2008 bewilligte und budgetierte Projekt der Sanierung des [X.]es E.

und des [X.] nicht ausgesetzt und wegen der grundlegend veränderten Planungssituation keine erneute Entschei-dung des Aufsichtsrats für das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit ein-geholt habe.
Spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin V.

vom 25.
Mai 2009 habe der [X.] verlässlich gewusst, dass wegen der von dem [X.]enkmalpfleger
S.

festgestellten Nässe in den Wänden und [X.]ecken des [X.] allein dessen Sanierung weder zu den dafür in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25.
November 2008 vorgesehenen Kos-ten von 2.079.142

ts von 3.936.614

sondern nur mit einem Kostenaufwand von 6.436.480

können. [X.]urch die Nichtvorlage seiner neuen Strategie für das weitere [X.] in diesem Projekt an den Aufsichtsrat habe der [X.] gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen, da die tat-sächliche Situation grundlegend von der in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25.
November 2008 angenommenen Situation abgewichen 5
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6
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sei.
[X.]ie
damals
erteilte und gemäß §
7 der Satzung nach wie vor erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Abschluss des [X.] und der Sanierung des Hauptgebäudes des [X.]es sei nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinfällig geworden.
Nicht nur die seinerzeit budgetierten Kosten hätten bei weitem nicht aus-gereicht, um das Projekt zu realisieren. Angesichts der in der Beschlussvorlage dargestellten Kalkulation, nach der die Kosten des Projekts maßgeblich durch die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des [X.] (214.588,24

aus der Vermietung des Hauptgebäudes (75.830,25

[X.]eckung der Finanzierungszinsen (103.060,57

Aufsichtsratsbeschluss vom 25.
November 2008 auch nicht als Zustimmung dazu angesehen werden können, zunächst nur das Hauptgebäude zu sanieren, und schon gar nicht als Zustimmung dazu, hierfür statt der in der [X.] vorgesehenen 1.368.000

0.000

des [X.] sei unabhängig von der ohnehin gemäß §
7 der [X.] fehlenden wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats für die Klägerin schon deshalb rechtlich und wirtschaftlich nachteilig gewesen, weil sich die Klä-gerin darin für 50
Jahre zur Unterhaltung des [X.]ensembles verpflichtet habe, obwohl nach damaligem Planungsstand gar nicht erkennbar gewesen sei, ob die Klägerin das [X.]ensemble jemals wirtschaftlich, das heißt
ohne Verluste, werde nutzen können.
Wie sich aus §
111 Abs.
4 Satz 2, §
93 Abs. 4 Satz 2 [X.] ergebe, kön-ne die
Satzung der Klägerin nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats zu einer zustimmungspflichtigen Maß-nahme ausreichend sei. Es widerspräche auch der mit §
7 der Satzung erkenn-baren
Absicht der
präventiven Überwachung des Vorstands durch den Auf-9
10
-
7
-
sichtsrat, wenn es genügen würde, den Aufsichtsrat erst im Nachhinein bei
be-reits vollendeten Tatsachen um seine Zustimmung zu bitten.
Unerheblich sei die Einwendung der Berufung, die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, da der [X.] seine geänderte Strategie angeblich mit dem damaligen Oberbürgermeister der [X.]in der Klägerin bis ins [X.] abgesprochen habe. [X.]a ein Haftungsausschluss nach der gesetzlichen Wertung des §
93 Abs.
4 [X.] voraussetze, dass das schadensursächliche Verhalten des Vorstands auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruhe, der bereits vor der Maßnahme gefasst worden sei, würde die Zulassung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung in solchen Fällen die formalen Vo-raussetzungen des § 93 Abs. 4 [X.] aushöhlen.
Ohne Erfolg bleibe der Berufungsangriff des [X.]n, die damaligen
Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er pflichtgemäß den Aufsichtsrat um Zustimmung gebeten hätte, seiner geänderten Strategie zugestimmt. Mit zutref-fender Begründung habe das [X.] die Erheblichkeit dieses Vorbringens schon deshalb verneint, weil der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhal-tens dann nicht greife, wenn es um die Verletzung von Organisations-, Kompe-tenz-
oder Verfahrensregeln gehe, weil ansonsten deren Schutzzweck weitge-hend leerlaufe. Zum anderen gelange man auch unter Anwendung dieses Rechtsgedankens zu keinem anderen Ergebnis.
II.
[X.]iese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
1.
[X.]ie Feststellung des Berufungsgerichts, der [X.] habe gegen die ihm nach §
93 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegenden Pflichten verstoßen,
ist aus revi-sionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der [X.] verpflichtet war, vor Umsetzung des 11
12
13
14
-
8
-
geänderten Konzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nachdem die von der ursprünglichen Planung abweichende erheb-liche
Kostensteigerung festgestellt worden war, die es entgegen der ursprüngli-chen Planung ausschloss, das Projekt wirtschaftlich zu betreiben. Sieht sich der Vorstand nach [X.] Zustimmung zur Vornahme wesentlicher inhaltlicher Änderungen des Geschäfts veranlasst, muss er diese dem Aufsichtsrat mittei-len und um erneute Zustimmung nachsuchen
([X.]/[X.] in Großkomm.
[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
717). [X.]ie Revision stellt das nicht in Frage. Gleichfalls unan-gegriffen bleibt die Feststellung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei durch den [X.] des [X.]n ein Schaden entstanden. [X.]iese Feststel-lung ist zur Begründung einer Haftung des [X.]n erforderlich. [X.]er Vorstand schuldet keinen Schadensersatz nach §
93
Abs.
2 [X.], wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der [X.] nicht verschlech-tert hat. [X.]ieser Grundsatz gilt auch bei
einem [X.]. [X.]enn §
93
Abs.
2 [X.] sanktioniert nicht den [X.] des Vorstands an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus
(vgl. [X.],
Beschluss vom 2.
Juni 2008

II
ZR
67/07, WM
2008, 1453
Rn.
8; Urteil vom 11.
[X.]ezember 2006

II
ZR
166/05, [X.], 268 Rn.
10, 12; Urteil vom 21.
Juli 2008

II
ZR
39/07, ZIP
2008, 1818 Rn.
19; Urteil vom 13.
März 2012

II
ZR
50/09, ZIP
2012, 1197 Rn.
27; Urteil vom 18.
Juni 2013

II
ZR
86/11, [X.]Z 197, 304 Rn.
44).
2.
Entgegen der Auffassung der Revision kann die nach §
7 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht durch eine nach-trägliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des [X.]n durch den Aufsichtsrat ersetzt werden.
Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der
Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätz-15
-
9
-
lich vor der [X.]urchführung des Geschäfts einzuholen.
Auf eine im Schrifttum dis-kutierte
Ausnahme in Eilfällen kann sich der [X.] nicht berufen.
a)
Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat die Vornahme eines Ge-schäfts von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen, verpflichten sie den Vorstand, den Beschluss des Aufsichtsrats vor [X.]urchführung des Ge-schäfts herbeizuführen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
[X.]ezember 2006

II
ZR
243/05, ZIP
2007, 224 Rn.
9; [X.], [X.]
1990, 633, 643; [X.], [X.]
2006, 841, 868; E.
Vetter in [X.]/[X.],
Handbuch börsenno-tierte AG, 4.
Aufl., Rn.
26.37; [X.]/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, §
3 Rn.
124; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
111 [X.] Rn.
22; [X.]/Schick, [X.], 2.
Aufl., §
111 Rn.
14; [X.]/Tomasic in [X.], [X.],
2013, §
111 Rn.
52; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
111 Rn.
46; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
25; [X.]/[X.] in [X.], [X.],
4.
Aufl., §
111 Rn.
29; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
61; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
75; [X.]Komm
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
123; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
106; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
680; aA [X.]/Preu, [X.]er Aufsichtsrat, 5.
Aufl., Rn.
302). [X.]ies gilt jedenfalls dann, wenn der konkrete Zustimmungskatalog entweder wie in der Satzung der Klä-gerin
zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung schweigt oder diese im Sinne einer vorherigen
Einwilligung festschreibt. Ob und wenn ja wie ausdrücklich ge-regelt werden kann, dass eine Zustimmungserteilung nach [X.]urchführung der Maßnahme zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. dazu [X.], [X.]
2006, 841, 870; [X.], AG
2012, 70, 75
f.; E.
Vetter in [X.]/
[X.],
Handbuch börsennotierte AG, 4.
Aufl.,
Rn.
26.37; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
111 Rn. 47; [X.]Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., §
111 Rn.
124; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., §
111 Rn.
106; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
682 f.).
16
-
10
-
Entgegen der Auffassung der Revision liegt es nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einholt. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die
Satzung der Klägerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] für [X.] Geschäfte vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rück-gängig gemacht werden
können, von vornherein zu unterbinden ([X.], Urteil vom 11.
[X.]ezember 2006

II
ZR
243/05, ZIP
2007, 224 Rn.
9). [X.]iesen Zweck können Zustimmungsvorbehalte nur erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorbe-halte verstanden werden ([X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
111 Rn.
46; [X.] in [X.]/Stilz, [X.],
3.
Aufl., §
111 Rn.
75; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
123; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
106). Aus dem abweichenden Sprachgebrauch der §§
183, 184 BGB, nach dem die [X.] sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Geneh-migung umfasst, ergibt sich nichts anderes. [X.]as Begriffsverständnis
ist nicht übertragbar, weil die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen abwei-chenden Regelungsgehalt
haben. [X.]ort bleibt das Geschäft bis zur Erteilung der Zustimmung unwirksam, wohingegen es sich bei einem Zustimmungserforder-nis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.] nur um eine das Innenverhältnis der Gesell-schaft betreffende Regelung
handelt. Rechtsgeschäfte mit [X.] sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abge-schlossen werden (§§
78, 82 [X.]; [X.], Urteil vom 1.
Februar 2012

VIII
ZR
307/10, WM
2012, 2020 Rn.
20; [X.], Urteil vom 11.
Juli 2017

3
AZR
513/16, [X.], 1471 Rn.
33; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
111 Rn.
46; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., § 111 Rn.
123).
b)
Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken kann, trotz eines [X.] sein Vorgehen nachträglich genehmigen zu lassen, bedarf keiner 17
18
-
11
-
Entscheidung (vgl. hierzu [X.], [X.] 1990, 633, 643 f.; [X.], [X.] 2006, 841, 870
f.; E.
Vetter in [X.]/[X.],
Handbuch börsennotierte AG, 4.
Aufl.,
Rn.
26.37; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
111 Rn.
47; [X.]/[X.] in [X.],
[X.], 4.
Aufl., § 111 Rn.
29; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
106; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
681
ff.; kritisch [X.] in [X.]/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, §
3 Rn.
124;
[X.] in [X.]/Stilz, [X.],
3.
Aufl., §
111 Rn. 76; ablehnend [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
61; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
124).
Es lag kein Eilfall vor. [X.]er [X.] wusste spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin V.

vom 25.
Mai 2009,
dass die
ursprüngliche Planung
wegen der erheblichen Kostensteigerung gescheitert
war. Bis zum [X.] des [X.] am
23.
Juli 2009 hatte der [X.]
ausrei-chend Zeit, beim Aufsichtsrat um Zustimmung zu seinem neuen Konzept [X.]. Zudem hat bereits das [X.], von der Berufung nicht angegrif-fen, festgestellt, dass es dem [X.]n freigestanden hätte, von dem [X.] des [X.] bis zur Einholung eines neuen Beschlusses des Aufsichtsrats abzusehen.
3.
Entgegen der Auffassung der Revision ersetzt die
Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats.
a)
Es kann insoweit dahinstehen, ob der [X.], wie er behauptet, mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin, dem Oberbürgermeister der [X.]
[X.].

, die gegenüber dem Beschluss vom 25.
November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins [X.]etail abgesprochen hat.
b)
[X.]ie Einwilligung
durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wäre nicht aus-reichend. [X.]ie im Zusammenhang mit der Zustimmung nach §
111 Abs.
4 Satz
2 19
20
21
22
-
12
-
[X.] erforderliche,
am [X.]szweck orientierte Willensbildung des [X.] erfolgt, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, durch ausdrücklichen Beschluss nach §
108 Abs.
1 [X.]. [X.]ieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen abwei-chend vom Aufsichtsrat bilden könnte (vgl. [X.], Urteil vom 17.
März 2008

II
ZR
239/06, ZIP
2008, 1114 Rn.
11; [X.] vom 29.
Januar 2013

II
ZB
1/11, ZIP
2013, 483 Rn.
11; Beschluss
vom 14.
Mai 2013

II
ZB
1/11, [X.], 1274 Rn.
22).
4.
[X.]er vom [X.]n erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs hat keinen Erfolg.
a)
Auch insoweit kann dahinstehen, ob der [X.], wie er behauptet, mit dem Oberbürgermeister der [X.] [X.].

, der [X.]in der Klä-gerin, die gegenüber dem Beschluss vom 25.
November 2008 geänderte
Vor-gehensweise bis ins [X.]etail abgesprochen hat.
b)
[X.]er von dem [X.]n aus diesem Sachverhalt abgeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
(§
242 BGB), weil er mit Einwilligung der [X.]in der Klägerin gehandelt habe, hafte er der Klägerin gegenüber nicht,
greift nicht durch.
aa)
[X.]er Aktiengesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht des [X.] allerdings nicht ein, wenn seine Handlung auf einem gesetz-mäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (§
93 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Notwendig ist indes ein förmlicher Beschluss in der Hauptversammlung. Mei-nungsäußerungen oder die konkludente Einwilligung
der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre genügen nach allgemeiner Meinung nicht, auch nicht, wenn es sich um Bekundungen des [X.]s handelt ([X.]/[X.], 23
24
25
26
-
13
-
[X.]
2013, 1165, 1167; [X.]auner-Lieb in Henssler/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
93 [X.] Rn.
41; [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
93
Rn.
53; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn.
73; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
60; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
266; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
249; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
150; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., § 93 Rn. 478).
bb)
Streitig ist, ob die
Einwilligung
des [X.]s dazu führen kann, dass die Geltendmachung der Ersatzpflicht durch die [X.] rechtsmiss-bräuchlich wird. Einerseits wird dem auf Schadensersatz aus Innenhaftung ver-klagten Vorstandsmitglied der Einwand des Rechtsmissbrauchs zugebilligt, wenn zwar kein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluss nach §
93 Abs.
4 Satz
1 [X.] gefasst wurde, aber der [X.] in die schadenstif-tende Maßnahme eingewilligt hat ([X.], [X.] 1984, 469, 470
f.; [X.]/[X.] in Krieger/[X.], Handbuch [X.], 3.
Aufl., Rn.
20.78 [X.]; [X.] in [X.]. [X.]. [X.] IV, §
26
Rn.
43; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
295; U.
Schmidt in [X.], [X.], 4.
Aufl., § 93 Rn.
133; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
249; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
150). Andere sprechen sich gegen die Anwendung von Treu und Glauben in diesen Fällen aus ([X.], [X.], 396; [X.], ZIP
2015, 1586, 1590; [X.]/[X.], [X.] 2013, 1165, 1168; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
60; [X.]/[X.] in
Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
93 Rn.
479). Eine dritte Auffassung will den [X.] in Ausnahmefällen zulassen ([X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn.
73; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
266 [X.]).
c)
[X.]ie
letztgenannte Auffassung ist zutreffend. [X.]ie Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen 27
28
-
14
-
Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der [X.] zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat.
[X.]ie
Zulassung dieses Einwands würde
zu einer Umgehung des §
93 Abs.
4 Satz
1 [X.]
führen. [X.]ie Norm ist die Konsequenz der in §
83 Abs.
2 [X.] verankerten Verpflichtung des Vorstands, gesetzmäßige Beschlüsse der Hauptversammlung umzusetzen. Zweck der Vorschrift ist es, die Vorstandsmit-glieder in den Fällen von einer Haftung freizustellen, in denen
sie zur Ausfüh-rung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet sind, weil die Pflichter-füllung nicht zugleich eine Ersatzpflicht auslösen kann (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn. 72; [X.]/Stilz/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
265; [X.]
in K.
Schmidt/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
59; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
236; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
93 Rn.
470). Teilweise wird §
93 Abs.
4 Satz
1 [X.] weiterge-hend als eine Ausprägung des aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatzes venire contra factum proprium angesehen
([X.]auner-Lieb in Henssler/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
93 [X.] Rn.
41; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
264; aA KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
149).
Eine formlose Willensäußerung von Aktionären genügen zu lassen, ent-spricht nicht
der
ratio legis, weil der Vorstand an eine
formlose Willenskundga-be durch Aktionäre nicht gebunden ist. Wo eine entsprechende Verpflichtung nicht besteht, besteht auch keine Veranlassung
für eine Haftungsfreistellung. Ließe man den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung bei formloser [X.] des [X.]s zu, gelangte man auf diesem Weg zu demselben Ergebnis wie bei einer unmittelbaren Geltung von §
93 Abs.
4 Satz 1 [X.], was zu einer Umgehung der zwingenden Verfahrensvorschriften über die [X.] der Hauptversammlung führen würde ([X.]/[X.], [X.]
2013, 1165, 1168; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 93 Rn. 479). 29
30
-
15
-
Sieht man in §
93 Abs.
4 Satz
1 [X.] darüber hinaus eine Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium, so ist es überdies auch methodisch nicht einsichtig, weshalb bei Nichtvorliegen der normierten Voraussetzungen des §
93 Abs.
4 Satz
1 [X.] ein Rückgriff auf den ungeschriebenen Grundsatz zulässig sein soll, deren Konkretisierung die Vorschrift darstellt (so zutreffend [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
93 Rn.
479).
d)
Es mag Ausnahmefälle geben, in
denen sich der Vorstand gegenüber der ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden
Aktiengesellschaft erfolg-reich wegen des Verhaltens des [X.]s mit dem Einwand widersprüch-lichen Verhaltens verteidigen kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedenfalls nicht vor.
aa)
Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich im Sinne von §
242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig
erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den an-deren Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 4.
Februar 2015

VIII
ZR
154/14, [X.]Z
204, 145 Rn.
24;
Urteil vom 16.
März 2017

I
ZR
39/15, GRUR
2017, 702

[X.] mit Festplatte
I Rn.
96,
beide mwN). Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der
Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen ([X.], Beschluss vom
28.
Juli 2015

XII
ZB
508/14, FamRZ
2015, 1709 Rn.
12; Urteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
20, Urteil vom 16.
März 2017

I
ZR
39/15, [X.], 702

[X.] mit Festplatte I Rn.
96,
alle mwN).
31
32
-
16
-
[X.]iese Voraussetzungen sind -
wie bereits ausgeführt
-
nicht bereits dann erfüllt, wenn der [X.] in das haftungsbegründende Geschäft des Vor-stands eingewilligt
hat. Treten indes weitere Umstände im Verhalten des Allein-aktionärs hinzu, so dass sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, kann die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch die [X.] im Ausnahmefall rechtsmissbräuchlich sein. [X.]er [X.] eines solchen Verhaltens steht nicht entgegen, dass
der Allein-aktionär nur mittelbar
über seine Beteiligung am [X.]svermögen
an dem
Haftungsverhältnis
beteiligt ist.
bb)
[X.]er vorliegende Fall ist indes anders gelagert.
Weder ist für den [X.] ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden noch lassen andere be-sondere Umstände die Inanspruchnahme des [X.]n als treuwidrig
erscheinen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet der Einwand allerdings nicht bereits dann aus, wenn der Oberbürgermeister die [X.]in der Klägerin in der Hauptversammlung nicht vertritt und
seine Vertretungsmacht für die [X.] [X.].

in der Hauptversammlung der Klägerin auf den Kämmerer übertragen hat. [X.]ieser eher formale Gesichtspunkt verliert weitgehend an Be-deutung, wenn man in die Betrachtung einbezieht, dass der Oberbürgermeister gesetzlicher
Vertreter der Gemeinde in Rechts-
und Verwaltungsgeschäften ist
und die [X.]in daher, auch aus Sicht des [X.]n, nach außen hin repräsentiert. [X.]er Einwand des [X.]n
scheitert aber vor allem daran, dass er
nicht auf die Einwilligung eines
[X.]s vertrauen konnte, der grund-sätzlich schalten und walten kann wie es ihm
beliebt
und dessen Willensbildung mit der Willensbildung der Hauptversammlung identisch ist, sondern er nur
auf die hier unterstellte Einwilligung des Vertreters der [X.] [X.].

als Allein-aktionärin
verweisen kann, bei dem dies nicht der Fall ist. Hinzu kommt, dass 33
34
35
-
17
-
dem [X.]n die eingeschränkte Handlungsmöglichkeit
des Oberbürgermeis-ters in Bezug auf das geänderte Konzept bewusst war, nachdem er sich mit dem Oberbürgermeister
auf Verschwiegenheit geeinigt hatte, weil das geänder-te Vorhaben nach beiderseitiger Ansicht zum damaligen Zeitpunkt politisch nicht durchsetzbar war.
Weiter ist
zu berücksichtigen, dass der Vorstand zwar die [X.] nach §
76 Abs.
1 [X.] unter eigener Verantwortung leitet, der [X.]
die
ge-änderte
Konzeption aber nicht umsetzen durfte, ohne zuvor einen Zustim-mungsbeschluss
des Aufsichtsrats nach §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.]
herbeizuführen. [X.]er [X.] hat damit nicht nur die dem Vorstand
in einer sol-chen Situation zustehende Möglichkeit versäumt, einen
ihn bindenden und [X.] entlastenden
Hauptversammlungsbeschluss gemäß §
119 Abs.
2 [X.] ein-zuholen, anstatt auf die behauptete Einwilligung des Oberbürgermeisters als Repräsentant der [X.]in zu vertrauen. Er hat tiefgreifender
in das
Kompetenzgefüge der Klägerin eingegriffen, indem er den an sich zuständigen Aufsichtsrat übergangen hat.
Hält der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft in Absprache mit dem Oberbürgermeister der [X.] eine der Zustimmung des Aufsichtsrats nach §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.] bedürfende Konzeptänderung bewusst geheim, weil er und der Oberbürgermeister der Auffassung sind, das Vorhaben sei
politisch nicht durchsetzbar, ist er nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, die [X.] werde durch diesen [X.] verursachte Schäden wegen der Einwilligung des Repräsent[X.]n ihrer [X.]in nicht gegen ihn geltend machen. Nicht den gesamten Aufsichtsrat zu informieren,
[X.] denn einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach §
111 Abs.
4 Satz
2, §
108 Abs.
1 [X.] herbeizuführen, beruhte nach dem eigenen Vorbringen des [X.]n auf
einer Verabredung mit dem Oberbürgermeister 36
37
-
18
-
der [X.] [X.].

. [X.]anach
wurden der vom [X.]enkmalschützer S.

festgestellte erhöhte Sanierungsbedarf des Wirtschaftsgebäudes und die [X.] resultierenden Konsequenzen
für das Projekt in Abstimmung mit dem Oberbürgermeister bewusst vertraulich behandelt. Nach der damaligen [X.] habe das Vorhaben nur noch durch einen Abriss des [X.] verbunden mit einem Neubau verwirklicht werden können. Bei der [X.] am 14.
September 2009 sei allen Teilnehmern bewusst gewesen, dass im Vorfeld der Kommunalwahl im September 2009 aufgrund der hohen Erwartungshaltung bezüglich der Sanierung von [X.]

ein Abriss des [X.] ebenso wenig wie das Absehen von der Sanierung des [X.] politisch durchsetzbar gewesen
wären. [X.]a [X.] an die Presse weitergegeben worden seien, sei verabredet worden, die Information im Aufsichtsrat nur gezielt zu streuen.
5.
Erfolg hat die Revision, soweit das Berufungsgericht dem [X.]n den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens versagt hat, das dieser
damit begründet hat, der Aufsichtsrat hätte den
von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.
a)
[X.]ie Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhal-ten, das heißt
den Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls mögli-chen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtspre-chung des [X.] für die Zurechnung eines Schadenserfolgs be-achtlich sein. Voraussetzung ist, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus ([X.], Urteil vom 2.
November 2016

XII
ZR
153/15, NJW
2017, 1104 Rn.
24; Urteil vom 20.
April 2017

III
ZR
470/16, VersR
2018, 31 Rn.
53, z.V.i. [X.]Z vorgesehen,
beide mwN).
38
39
-
19
-
b)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann
sich ein
Vor-stand
gegenüber der [X.] grundsätzlich auf den
Einwand rechtmäßigen bzw. pflichtgemäßen Alternativverhaltens berufen, wenn er den Zustimmungs-vorbehalt des §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.] nicht beachtet hat.
aa)
[X.]ie Frage ist streitig. Eine Auffassung im Schrifttum verneint die Zu-lässigkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens in diesem Fall, weil die Abschreckungswirkung für einen bewussten Verstoß gegen [X.] und
insoweit der Schutzzweck des §
93 [X.] nicht erreicht werden könn-ten, wenn diesbezügliche Verstöße nicht sanktioniert würden
([X.]Komm
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
174; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
55; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., §
93 Rn.
416). [X.]emgegenüber lassen
andere Stimmen im Schrifttum den Einwand rechtmäßigen Alternativ-verhaltens auch bei [X.] des Vorstands zu (vgl. [X.], [X.]StR 2009, 1204, 1208 f.; [X.], [X.]StR 2008, 1599, 1600; [X.], [X.], 70, 73; [X.]/[X.], BB 2014, 2115, 2117;
[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn.
50; §
111 Rn.
49; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
216).
bb)
[X.]ie letztgenannte Auffassung ist richtig. [X.]er Vorstand kann gegen-über einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem
Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbe-halt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführ-ten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.
[X.]er Einwand pflichtge-mäßen Alternativverhaltens ist bei einem solchen [X.] nicht von vornherein ausgeschlossen.
[X.]er Senat hat bei der GmbH und bei der GmbH
&
Co. [X.] den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens bei Verstößen gegen die gesellschafts-40
41
42
43
-
20
-
rechtliche Kompetenzordnung zugelassen (vgl.
[X.], Urteil vom 11.
[X.]ezember 2006

II
ZR
166/05, ZIP
2007, 268 Rn.
12; Urteil vom 21.
Juli 2008

II
ZR
39/07, ZIP
2008, 1818 Rn.
19; Urteil vom 18.
Juni 2013

II
ZR
86/11, [X.]Z
197, 304 Rn.
32
f.). [X.]as Zustimmungserfordernis des §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.] weist keine Besonderheiten auf, die es verbieten würden, diese Rechtsprechung zu übertragen.
[X.]iejenigen, die den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei [X.] ablehnen,
überdehnen den Schutzzweck des §
93 Abs.
2 [X.]. [X.]ie Norm
ist kein Sanktionsinstrument für
die Verletzung innergesell-schaftlicher Kompetenzvorschriften, sondern begründet einen
Ersatzanspruch, der sich in allgemeine schadensrechtliche Grundsätze einfügen muss ([X.]/
[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn.
50). §
93
Abs.
2 [X.] verfolgt den Zweck, die Schäden der [X.] auszugleichen, die ihr durch die Pflichtverletzung ihrer Vorstandsmitglieder entstanden sind, und bereits der Entstehung solcher Schäden durch eine Steuerung des Verhaltens der Vorstandsmitglieder vorzu-beugen. [X.]ieser Schutzzweck betrifft aber sämtliche Arten von Pflichtverletzun-gen gleichermaßen und wird bei Verstößen
gegen Kompetenz-, Organisations-
und Verfahrensregeln nicht um einen besonderen Sanktionszweck erweitert ([X.]/[X.],
BB
2014, 2115, 2117; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
262). Wollte man dies anders sehen, führte
dies dazu, bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations-
und Verfahrensregeln in den Fällen rechtmäßigen Alternativverhaltens einen
in §
93 Abs. 2 [X.] nicht angelegten
Strafschadens-ersatz zu konstruieren. [X.]enn in diesem Fall würde allein ein der Norm nicht zu-kommender besonderer Sanktionscharakter zur Entstehung eines Schadenser-satzanspruchs der [X.] gegen das Vorstandsmitglied führen, obwohl nach zivilrechtlichen Haftungsgrundsätzen aufgrund des Einwands des recht-mäßigen Alternativverhaltens ein solcher Schadensersatzanspruch abzulehnen wäre. [X.]ie Sanktionierung
von Fehlverhalten des Vorstands
ist in solchen Fällen 44
-
21
-
vielmehr Gegenstand der Personalkompetenz des Aufsichtsrats ([X.], [X.]StR 2009, 1204, 1208; [X.]/[X.],
BB 2014, 2115, 2117; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn.
50).
[X.]en beklagten Vorstand
trifft für den Einwand pflichtgemäßen Alternativ-verhaltens die [X.]arlegungs-
und Beweislast. [X.]amit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall einge-treten wäre. [X.]ie bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (vgl.
[X.], Beschluss vom 23.
April 2013

II
ZB
7/09, ZIP
2013, 1165 Rn.
36 mwN;
[X.], [X.]StR
2009, 1204, 1208
f.; [X.]/[X.], BB
2014, 2115, 2117; [X.] in Krieger/[X.], Handbuch [X.], 3.
Aufl., Rn.
14.17;
[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
93
Rn.
49; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
174; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
55; [X.]/[X.] in
Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
93 Rn.
415, 441). Weist der Vorstand nach, dass der Aufsichtsrat bei Beachtung des §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.] in die betreffende Maßnahme mehrheitlich eingewilligt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des [X.]es eingetretene Schaden
billigerweise nicht zugrechnet werden.
c)
[X.]ie alternative Begründung des Berufungsgerichts,
mit der es den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht nur aus Rechtsgründen, son-dern auch in der Sache zurückgewiesen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprü-fung
ebenfalls nicht stand.
[X.]as Berufungsgericht hat die Umstände nur [X.] gewürdigt.
[X.]as Berufungsgericht hat den Einwand rechtmäßigen Alter-nativverhaltens zurückgewiesen, weil der [X.] nicht nachgewiesen habe, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin verpflichtet gewesen wären, der vom [X.]n nach dem 25.
Mai 2009 eigenmächtig unternommenen wei-teren Realisierung des Projekts [X.]

der Sache nach zuzustimmen. 45
46
-
22
-
[X.]adurch, dass das
Berufungsgericht nur darauf abstellt, ob der Aufsichtsrat der Klägerin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre, verengt es seine Prüfung auf einen Teilaspekt der erforderlichen Würdigung.
aa)
[X.]ie Würdigung, ob der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten. [X.]er Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Würdigung des Tatrichters vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen [X.]enkgesetze und Erfah-rungssätze verstößt ([X.], Urteil vom 20.
April 2017

III
ZR
470/16, VersR
2018, 31 Rn.
56, z.V.i. [X.]Z vorgesehen mwN).
bb)
Bei der dem Tatrichter vorbehaltenen Prüfung, ob der Aufsichtsrat einer gepl[X.]n Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, ist der unternehmerische Handlungsspielraum, der dem Aufsichtsrat
bei der
Zustimmungsentscheidung zukommt, zu berücksichtigen.
[X.]ie Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 1985

IX
ZR
91/84, [X.]Z
96, 157, 173; Urteil vom 25.
November 1992

VIII
ZR
170/91, [X.]Z
120, 281, 286; Beschluss vom 23.
April 2013

II
ZB
7/09, ZIP
2013, 1165 Rn.
34; Urteil vom 19.
Juli 2016

VI
ZR
75/15, VersR
2016, 1191 Rn.
7; Urteil vom 2.
November 2016

XII
ZR
153/15, NJW
2017, 1104 Rn.
24; Urteil vom 20.
April 2017

III
ZR
470/16, VersR
2018, 31 Rn.
53, z.V.i. [X.]Z vorgesehen). Mit dem [X.]svorbehalt für den Aufsichtsrat wird auch sein unternehmerischer Handlungsspielraum geschützt.
[X.]er Aufsichtsrat soll im Rahmen des §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.] die unter-nehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle be-gleitend mitgestalten ([X.], Urteil vom 21.
April 1997

II
ZR
175/95, [X.]Z
135, 47
48
49
50
-
23
-
244, 254
f.). Neben dem der Funktionstrennung zwischen Vorstand und [X.] entsprechenden Kontrollzweck überträgt
die Norm dem Aufsichtsrat danach in [X.] einen [X.]. [X.]em [X.]
steht ein eigener
unternehmerischer
Handlungsspielraum zu, wenn er über die Erteilung der Einwilligung zu einem Geschäft entscheidet, für das ein unternehmerischer Handlungsspielraum des Vorstands besteht. Für die Ent-scheidung des Aufsichtsrats
gilt über §
116 Satz
1 [X.] §
93 Abs.
1 Satz
2 [X.] entsprechend
([X.], WM
2013, 1293, 1294 mwN;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.][X.][X.] VII, 5.
Aufl., §
30 Rn.
87;
[X.]/Tomasic in [X.], [X.], 2013, §
111 Rn.
51; [X.]/
Hambloch-Gesinn/Gesinn, [X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
82; [X.]Komm
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
100, 127; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
111; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
667). [X.]er Aufsichtsrat handelt nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit seiner Zustimmungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der [X.] zu handeln (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2013

II
ZR
86/11, [X.]Z
197, 304 Rn.
27 mwN). [X.]ie Berücksichtigung einer hypothetischen Aufsichtsratsentscheidung ist nicht deshalb ausgeschlos-sen, weil es sich um eine Entscheidung handelt, bei der ein unternehmerischer Handlungsspielraum
besteht (vgl. [X.], Urteil vom 20.
April 2017

III
ZR
470/16, VersR
2018, 31 Rn.
62, z.V.i. [X.]Z vorgesehen). [X.]er [X.] kann eine andere geschäftspolitische Auffassung vertreten als der Vorstand, so dass die jeweiligen Entscheidungen
unterschiedlich
getroffen wer-den
können
([X.], [X.], 1293; [X.]/Tomasic in [X.], [X.], 2013, §
111 Rn.
51; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
127; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
667).
cc)
Beruft sich das
beklagte Vorstandsmitglied
unter dem Gesichtspunkt des pflichtgemäßen
Alternativverhaltens auf eine hypothetische Einwilligung 51
-
24
-
des Aufsichtsrats,
hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des §
111 Abs.
4 Satz
2 [X.] zwei äußere Grenzen dieses Einwands zu [X.]. [X.]iese sind erreicht, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei pflichtgemäßem Verhalten aus damaliger Sicht in das vom Vorstand zur Zustimmung vorgelegte Geschäft hätten einwilligen müssen oder die Einwilligung hätten versagen [X.]. Eine
Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats wird angesichts des mit jeder unternehmerischen Entscheidung einhergehenden Risikos nur selten
bestehen
(vgl. [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
127; [X.]/[X.] in
Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
670). [X.] der Tatrichter ausnahmswei-se eine Pflicht zur Einwilligung, hat der Einwand des rechtmäßigen Alternativ-verhaltens Erfolg. [X.]er Vorstand haftet dann nicht für den [X.].
[X.]ie Berufung des Vorstands auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten findet auf der anderen Seite ihre Grenze dort, wo die Einwilligung
des Aufsichts-rats ex [X.] betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre
(hierzu [X.]Komm
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
127; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
668 f.). [X.]ies ist der Fall, wenn eine zustimmungspflichtige Maßnahme gegen Gesetz oder Satzung verstoßen würde, so dass dem [X.] schon
gar kein unternehmerischer Handlungsspielraum zusteht. [X.]er Aufsichtsrat muss darüber hinaus von seinem Vetorecht Gebrauch machen, wenn
das Geschäft zu einem von ihm
bei seiner Entscheidungsfindung zu-kommenden unternehmerischen Handlungsspielraum nicht mehr gedeckten Schaden der [X.] führen würde. Andernfalls trifft die [X.] selbst eine Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern [X.] ([X.], Urteil vom 11.
[X.]ezember 2006

II
ZR
243/05, [X.], 224 Rn.
9). [X.] sich der
unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrats zur Pflicht, die Einwilligung
zu versagen, kann sich der Vorstand nicht mit einer
hypothetischen, dann pflichtwidrigen Zustimmung entlasten. [X.]ies würde dem 52
-
25
-
Kontrollzweck des §
111 Abs.
4 Satz 2 [X.] zuwiderlaufen. [X.]ie durch eine Missachtung des Zustimmungsvorbehalts unterlaufene Kontrolle kann nicht durch die Berufung auf eine hypothetische pflichtwidrige Kontrollmaßnahme ersetzt werden. [X.]iese Wertung wird dadurch bestätigt, dass der Vorstand in einem solchen Fall auch bei erteilter Zustimmung in aller Regel haften würde. [X.]enn die erteilte Zustimmung ändert nichts an etwaigen [X.] gegen den Vorstand, falls die Maßnahme nach §
93 Abs.
1 [X.] pflichtwidrig sein und der [X.] Schaden zufügen sollte. [X.]ie Zustimmung des Aufsichtsrats beseitigt die Verantwortung des Vorstands
für das in Rede stehende Geschäft nicht und schließt seine Haftung nicht aus (§
93 Abs. 4 Satz 2 [X.]; [X.], Urteil vom 11.
[X.]ezember 2006

II
ZR
243/05, ZIP
2007, 224 Rn.
9;
[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
111 Rn.
48; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
75; [X.]Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
128; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
111 Rn.
113; [X.]/[X.] in
Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
111 Rn.
715, 717).
In diesen Fällen kommt es auf den [X.] als haftungsauslösende Pflichtwidrigkeit auch gar nicht an, weil bereits die beabsichtigte Maßnahme des Vorstands nach §
93 Abs.
1 Satz
1 [X.] pflichtwidrig ist, weil sie vom unternehmerischen Handlungsspiel-raum nach §
93 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht gedeckt ist.
dd)
[X.]iese Grundsätze
hat das Berufungsgericht bei seiner Hilfsbegrün-dung nicht ausreichend beachtet. [X.]ass keine Pflicht des Aufsichtsrats zur [X.] bestand, schließt nicht aus, dass der Aufsichtsrat bei seiner unter-nehmerischen Entscheidung die Zustimmung erteilen kann, ohne sich pflicht-widrig zu verhalten.
Es
ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Zustimmung vom unterneh-merischen Handlungsspielraum des Aufsichtsrats gedeckt wäre, selbst wenn

wie das Berufungsgericht angenommen hat

seinerzeit nicht zu erwarten ge-53
54
-
26
-
wesen
war, dass das umfangreich sanierte Hauptgebäude auch nur annähe-rungsweise
kostendeckend würde betrieben werden können. Im Einzelfall kann es vom unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats gedeckt sein, Geschäf-ten zuzustimmen, die für die [X.] wirtschaftlich nachteilig sind (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 18.
Juni 2013

II
ZR
86/11, [X.]Z
197, 304 Rn.
29). [X.]ass ein einzelnes Geschäft Verluste mit sich bringt, muss noch nicht einmal zu einem Schaden führen, etwa wenn ohne das Geschäft noch höhere Verluste entstanden wären (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Februar 2008

II
ZR
62/07, ZIP
2008, 736 Rn.
8). [X.]as Berufungsgericht, das dem [X.]n in seinem Grundurteil die
Vorteilsausgleichung
ausdrücklich vorbehalten hat, ist offenbar selbst davon ausgegangen, dass der Sanierung trotz eines nicht kostende-ckenden Betriebs auch Vorteile gegenüberstehen können. [X.]ass ein Geschäft wirtschaftlich nachteilig war und daraus ein Vermögensschaden entstanden ist, schließt aber auch im Übrigen nach §
93 Abs.
2 [X.] nicht aus, dass das Ge-schäft nicht pflichtwidrig
und
vom unternehmerischen Handlungsspielraum [X.] war. [X.]er Ersatzanspruch nach §
93 Abs.
2 [X.] setzt neben dem Scha-den auch eine Pflichtwidrigkeit voraus, die nach §
93 Abs.
1 Satz 2 [X.] nicht vorliegt, wenn das Vorstands-
oder Aufsichtsratsmitglied bei seiner unterneh-merischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der
Grundlage angemessener Information zum Wohle der [X.] zu handeln. Es ist nicht zulässig, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schlie-ßen, dass das Handeln pflichtwidrig war.
So ist etwa anerkannt, dass ein wirt-schaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erwarten sind (vgl. etwa Wiersch, [X.] 2013, 1206; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
93 Rn.
16; [X.] in Spind-ler/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
88; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
93 Rn.
190
f.). In diesem Rahmen
wird
auch die Berücksichtigung von
Ge-meinwohlbelangen bei unternehmerischen Entscheidungen befürwortet (vgl.
-
27
-
J.
Vetter, [X.]
2018, 338, 345
mwN; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
76 Rn.
30
ff.; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
76 Rn.
38
f.; [X.] in
K.
Schmidt/[X.], [X.], 3. Aufl., § 76 Rn.
23; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., §
76 Rn.
99).
[X.]ie Berücksichtigung solcher Belange ist
bei der Übernahme und Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes durch eine kommunale
Aktiengesellschaft
von ihrer [X.]in, der [X.], nicht ganz fernlie-gend.
III.
Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). [X.]ie Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). [X.]ie [X.] gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Einwand pflichtgemäßen

55
-
28
-
Alternativverhaltens, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag
und Be-weisaufnahme, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu würdigen.

[X.]rescher

[X.]

[X.]

B.
Grüneberg

V.
Sander
Vorinstanzen:
LG [X.]üsseldorf, Entscheidung vom 01.04.2016 -
39 O 20/14 -

[X.], Entscheidung vom 15.12.2016 -
I-6 [X.] -