Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.03.2010, Az. II ZR 66/08

Die Klägerin beteiligte sich im Jahr 1993 mit 275.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio an der [X.] (G.-Fonds 11). Die [X.] - damals noch firmierend unter [X.], dann umbenannt in [X.] und schließlich umgewandelt in die [X.] - ist [X.] dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom [X.] gehalten.

Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im [X.] Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren [X.] wurde teilweise durch Aufwendungshilfen des [X.] ausgeglichen (sog. [X.]). Diese Hilfen wurden in einer ersten Förderphase für 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "[X.]" an.

Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der [X.] am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die [X.] für solche Bauvorhaben, bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G.-Fonds 11. Seither ist der Fonds sanierungsbedürftig.

Die Klägerin hat wegen [X.] Ersatz ihrer Einlage Zug um Zug gegen Übertragung des [X.], Freistellung von der [X.] für das von der [X.] aufgenommene Bankdarlehen und die Feststellung verlangt, dass die [X.] zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Damit ist sie in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom erkennenden Senat zugelassene Revision.

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Prospekt stelle zwar die [X.] unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Die [X.] der Klägerin beruhe aber nicht auf diesem Fehler. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit unsubstantiiert. Die Kausalität werde auch nicht vermutet. Die Klägerin habe andere, im Prospekt offen gelegte Risiken in Kauf genommen, so dass es möglich sei, dass sie sich auch durch das vergleichbar geringe Risiko eines Ausbleibens der [X.] nicht von der Anlage hätte abhalten lassen. Ein anderer [X.] liege nicht vor, insbesondere sei die Darstellung der quotalen Haftung im Prospekt nicht zu beanstanden.

II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten beim Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet worden ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats muss einem Anleger für seine [X.] ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden ([X.], 337, 344; [X.], [X.].[X.]. v. 7. April 2003 - [X.], [X.], 1086, 1088; v. 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 176 [X.]. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen.

a) Ein [X.] liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen zwingend gemindert (vgl. [X.], [X.].Beschl. v. 30. März 2009 - [X.], juris).

Ebenso wenig führt die Angabe von Höchstbeträgen hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter in den abgeschlossenen Darlehensverträgen - anstelle der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten [X.] - zu einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass von vornherein geplant gewesen sei, die Haftung der Gesellschafter nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absoluten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung angenommen, die [X.] in den Darlehensverträgen hätten nur deklaratorische Bedeutung, tatsächlich sei eine quotale Haftung vereinbart.

b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die [X.] bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. [X.], [X.].Beschl. v. 30. März 2009 - [X.], juris).

Der Prospekthinweis

Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 18 des Prospekts

Die [X.] war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand. Daran ändert die Tatsache nichts, dass nur 11 der insgesamt 65 Wohnungen davon betroffen waren. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne [X.] "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in [X.] in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen wäre.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] sei für die [X.] der Klägerin nicht ursächlich geworden, hält der revisionsrechtlichen Prüfung aber nicht stand.

a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist (st. Rspr., [X.], 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 [X.]. 19; [X.], [X.].[X.]. v. 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106; v. 7. Dezember 2009 aaO [X.]. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und [X.] darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht ([X.]at, [X.]Z 123, 106, 112 ff.).

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil die Klägerin bei einer zutreffenden Aufklärung in einen [X.] gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.

Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von [X.] nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätte bei dem [X.] allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "[X.]" begründet ([X.], [X.].[X.]. v. 2. März 2009 - [X.], [X.], 764 [X.]. 6; [X.]. v. 9. Februar 2006 - [X.], [X.], 568 [X.]. 24). Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht ([X.]Z 160, 58, 66 f.; s. aber [X.], [X.]. v. 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1264 [X.]. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört ([X.], [X.]. [X.] Februar 2006 aaO [X.]. 24).

b) Danach wird hier die Kausalität des [X.]s für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der [X.] wäre es für einen durchschnittlichen [X.] durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der [X.] konnte der Anleger mit der Anlage zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der [X.] nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüber. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospekts konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1.500,00 DM pro 100.000,00 DM Anlagesumme rechnen, das sind 1,43 % des eingesetzten Kapitals einschließlich des [X.]. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außergewöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. [X.]Z 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein.

Ob das Risiko, die [X.] werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die [X.] kein Rechtsanspruch bestand, stellte die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und [X.] selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutreffende Informationen über Umstände, für deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beeinträchtigt.

c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt.

Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe auch andere Risiken hingenommen, so dass sie auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen.

III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).

1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden.

Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob diese Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der [X.] nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte ([X.], [X.]. v. 25. Oktober 2006 - [X.], [X.], 46 [X.]. 25 m.w.Nachw.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht [X.] in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl. 2003, 1333) dem Land [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die [X.] eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das [X.] in seinem [X.]eil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen [X.] ausgeführt, ein Subventionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 [X.]. 57 f.).

2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Klageerhebung [X.] nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des [X.]er [X.]ats, die [X.] einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von dem [X.] hat die Beklagte nicht dargetan.

IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Zum einen hat die Beklagte für ihre Behauptung, der [X.] sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteivernehmung der Klägerin angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.

Zum anderen ist klärungsbedürftig, ob auf die Schadensersatzleistung im Wege des [X.] neben den erhaltenen Ausschüttungen die erzielten Steuervorteile anzurechnen sind. Das ist dann der Fall, wenn diese Steuervorteile dauerhaft sind, d.h. wenn die Ersatzleistung nicht ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (st. Rspr., s. etwa [X.], [X.].[X.]. v. 7. Dezember 2009 aaO [X.]. 31 m.w.Nachw.).

V. Für das weitere Verfahren weist der [X.]at darauf hin, dass ein Freistellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bezeichnet sein muss. Soweit der Gläubiger das nicht kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. [X.], [X.]. v. 18. März 1980 - [X.], NJW 1980, 1450 = [X.]Z 76, 249, insoweit dort nicht abgedruckt; [X.], 76, 77 f.; v. 4. Juni 1996 - [X.], [X.], 395, 1396; v. 23. September 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.).