Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2008, Az. II ZR 133/07

[X.]/07 vom 25. Juni 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 311, 317 Der herrschende Aktionär unterliegt gegenüber der abhängigen [X.] dann keinem - von Minderheitsaktionären verfolgbaren - (ungeschriebe-nen) aktienrechtlichen [X.]verbot, wenn die [X.]situation be-reits vor Erwerb der Mehrheitsbeteiligung bestanden hat. [X.], Beschluss vom 25. Juni 2008 - [X.]/07 - O[X.]

[X.]
- 2 - [X.] [X.] hat am 25. Juni 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. Mai 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet, weil [X.] der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach de-nen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der [X.]en hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert er eine Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. 1 Das Berufungsurteil wirft entgegen der Ansicht der Klägerin keine ent-scheidungserheblichen, höchstrichterlich klärungsbedürftigen Fragen zum [X.] - speziell zu etwaigen Unterlassungs- oder Beseitigungsan-sprüchen des Minderheits- gegen den Mehrheitsaktionär und zu einem etwai-gen ungeschriebenen [X.]verbot zu Lasten des herrschenden Mehr-heitsaktionärs im (qualifiziert) faktischen Konzern - auf und ist insoweit auch frei von zulassungsrelevanten, das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG betreffenden Verfahrensfehlern. 2 - 3 - [X.] Mit Recht hat das Berufungsgericht die zwischen den [X.]en umstrit-tene Frage offen gelassen, ob im Aktienrecht angesichts der besonderen ge-setzlichen Regelungen und Wertungen zum faktischen Konzern (§§ 311 ff. [X.]) überhaupt unter dem Blickwinkel einer sog. qualifiziert faktischen Kon-zernierung bzw. allgemeiner treuerechtlicher Erwägungen Raum für - hier von der Klägerin geltend gemachte - spezielle Unterlassungs- oder Beseitigungsan-sprüche des Minderheitsaktionärs gegen das herrschende Unternehmen und zugleich gegen die abhängige [X.] sein kann (vgl. dazu nur: [X.], [X.] 162 [1998], 165, 173; [X.] in [X.], 530 f.; [X.] in MünchKomm[X.] vor § 311 Rdn. 6 ff.; [X.] in Festschrift [X.], S. 251, 258 - jew. m. umfangreichen Nachweisen z. [X.]); denn nach den revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Feststellungen hat die Klägerin jedenfalls nicht der ihr in einem solchen besonderen konzernrechtli-chen Konfliktfall obliegenden Darlegungslast zur behaupteten (missbräuchli-chen) [X.] als Folge der mit den Haupt- und Hilfsanträgen im Einzelnen bekämpften "[X.]smaßnahmen" genügt. 3 1. [X.] klärungsbedürftige Grundsatzfragen sind insoweit nicht berührt. Das Berufungsgericht ist vielmehr zutreffend von der allgemein-gültigen ungeschriebenen Grundregel der Darlegungs- und Beweislast [X.], nach der jede [X.], die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes darzulegen und zu [X.] hat. Hinsichtlich der Anforderungen an die Substantiierungspflicht ent-spricht es gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass es vom Einzel-fall abhängt, in welchem Maße die [X.] ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter [X.] (weiter) [X.] muss (vgl. nur [X.], Urt. v. 4. Juli 2000 - [X.], [X.], 3286 f.); ein solcher Fall weitergehender Substantiierungspflicht liegt insbesondere dann vor, wenn - wie hier - der Ge-genvortrag dazu Anlass bietet. Von diesen allgemeinen Grundsätzen der [X.] - 4 - gungs- und Beweislast ist das Berufungsgericht im vorliegenden Fall rechtsfeh-lerfrei ausgegangen. 5 2. Dass im faktischen Aktienrechtskonzern im Rahmen der Ansprüche aus §§ 317, 311 [X.] die abhängige [X.] grundsätzlich die [X.] und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 317 Abs. 1 [X.] und damit insbesondere auch für die - hier von der Klägerin behauptete - kompensationslose [X.] trifft, [X.] keinem Zweifel (vgl. nur [X.] aaO § 317 Rdn. 72; [X.], [X.] 8. Aufl. § 317 Rdn. 12 - jew. m.w.Nachw.); hinsichtlich des Verfolgungsrechts der Aktionäre - wie hier der Klägerin - der abhängigen [X.] bestehen im faktischen Konzern gemäß §§ 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 [X.] keine Abweichun-gen, weil die Ersatzansprüche der abhängigen [X.] auch Streitgegens-tand im Rahmen der besonderen Anspruchsverfolgung nach § 309 Abs. 4 Satz 1 [X.] bleiben. Dies gilt - wovon das Berufungsgericht mit Recht [X.] ist - auch dann, wenn - wie hier - die Klägerin aus diesen Vorschriften oder aus angeblicher qualifizierter [X.] im Hinblick auf besondere Treupflichtgesichtspunkte nicht nur gegen die Beklagte zu 2 als Konzernherrin hinsichtlich diverser bestimmt bezeichneter Strukturmaßnahmen vorgeht (Kla-geanträge zu 6, 15, 28 und 29), sondern deren Unterlassung (Klageanträge zu 1-5 und 8-14), hilfsweise Beseitigung (Anträge zu 16-27) auch von der [X.] zu 1 als abhängiger [X.] fordert. Wie schon aus der [X.] der zahlreichen Klageanträge hervorgeht, geht es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - anders als die Klägerin unter Berufung auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten meint - insoweit nicht um eine sog. [X.], bei der eventuell die Darlegungslast der Klägerin in Bezug auf die Konkretisierung ausnahmsweise geringer wäre. - 5 - 2. Im Übrigen folgt entgegen der Ansicht der Klägerin aus der früheren Senatsrechtsprechung zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (vgl. dazu: [X.] 122, 123 - [X.]; aufgegeben seit [X.] 149, 10 - [X.]; zum neuen Haftungskonzept der Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB: [X.], Urt. v. 16. Juli 2007 - [X.], [X.], 1552 - [X.], z.[X.]. in [X.] 173, 246) in Bezug auf die Darlegungs- und Beweislast - sofern diese Grund-sätze überhaupt sinngemäß auf den Konflikt zwischen Aktionärsminderheit und -mehrheit im sog. qualifiziert faktischen Aktienrechtskonzern übertragbar sind - nichts anderes. Auch nach jenen - überholten - Rechtsprechungsgrundsätzen oblag den klagenden (außenstehenden) Gläubigern grundsätzlich die [X.] und Beweislast für die objektiv missbräuchliche Beeinträchtigung der Belange der [X.] durch eine - nicht dem Einzelausgleich zugängliche - Nachteilszufügung ([X.] 122 aaO); mit Recht hat das Berufungsgericht es abgelehnt, auf der Grundlage dieses - nur hypothetischen - Ansatzes die vom Senat in jener Entscheidung zugunsten außenstehender Gläubiger für möglich erachteten Substantiierungserleichterungen im vorliegenden Fall der Klägerin als —Insiderinfi mit einer Beteiligungsquote ca. 42,7 % im Konflikt mit der [X.] Aktionärin und der beherrschten [X.] zugute kommen zu [X.]. 6 3. In Anwendung dieser Darlegungs- und Beweislastgrundsätze hat das Berufungsgericht in einwandfreier tatrichterlicher Würdigung angenommen, dass der Sachvortrag der Klägerin schon in erster Instanz unsubstantiiert war, weil er sich darauf beschränkte, lediglich die - nie ganz auszuschließende - abstrakte Gefahr von Nachteilen für die Beklagte zu 1 durch die geplanten bzw. durchgeführten Maßnahmen darzustellen. Die weitere Annahme, es wäre an-gesichts des umfangreichen, detaillierten Gegenvortrags der [X.] zur Vor-teilhaftigkeit der Maßnahmen erforderlich gewesen, zumindest konkrete [X.] darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, die die Annahme nahe 7 - 6 - gelegt hätten, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das [X.] die Belange der abhängigen [X.] über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzelmaßnahmen hinaus beeinträchtigt worden seien, ist [X.] ebenso wenig zu beanstanden wie die abschließende Feststel-lung, auch in zweiter Instanz habe die Klägerin ihrer diesbezüglichen Darle-gungslast nicht genügt. Angesichts der detaillierten Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit den in den einzelnen Klageanträgen genannten Umstrukturierungsmaß-nahmen kann - entgegen der Behauptung der Klägerin - keine Rede davon sein, dass etwa das Berufungsgericht sich unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht hinreichend mit dem konkreten Sachverhalt auseinandergesetzt hätte. Mit dem wiederholten Vorbringen der Klägerin, es liege eine Ausrichtung der beklagten abhängigen [X.] auf das [X.] vor, lässt sich die einwandfreie Wertung des Berufungsgerichts nicht in Frage stellen, weil allein mit einer solchen pauschalen Behauptung nicht - wie erforderlich - ein konkreter Nachteil im Einzelnen substantiiert vorgetragen worden ist. 8 4. Soweit sich die Beschwerde mit vier angeblich unzulässigen "Maß-nahmen" (Bewertungsänderung, Geschäftsreisen, angebliche Führung der [X.] als unselbständige Betriebsabteilung, Überwachung des Leistungs-verkehrs mit dem S.

-Konzern) befasst, vermag sie kein Übergehen ihres [X.]vortrags in den Tatsacheninstanzen aufzuzeigen, weil das [X.] diese Umstände - die im Übrigen nicht unmittelbar von den Klage-anträgen erfasst, sondern nur zweitinstanzlich ergänzend zur Begründung "nachgeschoben" worden sind - in seine Gesamtschau einbezogen hat. 9 5. Unbegründet ist auch die auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützte [X.], soweit sie sich auf die vermeintliche Nichtzurkenntnisnahme des von der 10 - 7 - Klägerin vorgelegten Rechtsgutachtens durch das Berufungsgericht bezieht. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass das Berufungsgericht die umfängli-chen Ausführungen des [X.] etwa nicht zur Kenntnis genommen oder nicht erwogen hätte. Vielmehr hat es, soweit es für seine Entscheidung darauf ankam, dessen wesentliche Argumente berücksichtigt und gewürdigt, aber nicht für überzeugend erachtet; so hat es etwa im Rahmen des [X.] bei der Darstellung des Sach- und Streitstandes auch die vom [X.] u.a. in einem Aufsatz geäußerte Rechtsmeinung zitiert. Im Übri-gen musste das Berufungsgericht nicht ausdrücklich auf das Privatgutachten, das keinen neuen bzw. ergänzenden Tatsachenvortrag enthielt, eingehen. I[X.] Auch hinsichtlich des insbesondere mit dem Klageantrag zu 7 verfolg-ten [X.]verbots gegen die Beklagte zu 2 besteht kein [X.]. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt sich nicht in entscheidungser-heblicher Weise die rechtsgrundsätzliche Frage, ob der Mehrheitsaktionär einer Aktiengesellschaft, der mit dieser keinen Unternehmensvertrag abgeschlossen, aber faktisch die Unternehmensleitung übernommen hat, zu ihr in Wettbewerb treten darf, wenn ein Minderheitsaktionär dem widerspricht. 11 1. Allerdings argumentiert die Klägerin nicht - wie das Berufungsgericht in einer ergänzenden, freilich missverständlichen Begründung gemeint hat - widersprüchlich, wenn sie die Unterlassung der Umgliederung fordert und sich damit insbesondere auch gegen die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbau-organisation von der [X.] sperrt, andererseits aber gerade in diesem Marktsegment [X.]verstöße befürchtet. 12 Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Abweisung der begehrten [X.]untersagung gegenüber der [X.] zu 2 wird aber, ohne dass insoweit Grundsatzfragen in entscheidungserheblicher Weise berührt werden, 13 - 8 - von seiner im Ergebnis richtigen - wenngleich knappen - [X.] ge-tragen, dass —der Verletzung eines etwaigen [X.]verbots auf [X.] entgegensteht, dass die Sparten Hoch- und Ingenieurbau einerseits und Straßenbau andererseits getrennt werdenfi. Mit dieser richtigen Erwägung knüpft das Berufungsgericht ersichtlich an die zuvor von ihm ausgesprochene Abweisung aller übrigen, gegen die entweder geplanten und kurz [X.] oder bereits durchgeführten Umstrukturierungsmaßnahmen einschließlich der (die "[X.]situation" beendenden) [X.] gerichteten Haupt- und Hilfsanträge an. In beiden tatsächlichen Konstellationen kann die Klägerin kein - etwaiges - ungeschriebenes [X.]verbot gegen die herr-schende Aktionärin durchsetzen. a) Sind die Maßnahmen bereits vollzogen worden - wie die Beklagte vor-trägt -, so kann im [X.] an die Abweisung der vorbeugenden Unterlas-sungs- und der hilfsweise gestellten [X.] infolge der dann zu-lässigen "[X.]" kein - etwa unzulässiger - Wettbewerb durch den herrschenden Aktionär mehr stattfinden; die von der [X.] dargestellten, etwa verbleibenden geringfügigen Randbereiche sind insoweit zu [X.]. 14 b) Ist hingegen - wie die Klägerin in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat - die zum Wegfall des [X.] führende [X.] zwar bereits beschlossen, aber noch nicht (vollständig) vollzogen, so ist die Klägerin nach Abweisung der auch hiergegen gerichteten vorbeugenden Unterlassungs- und der [X.] jedenfalls unter dem Blickwinkel eines Verstoßes ge-gen § 242 BGB gehindert, ein - dann nur temporäres - [X.]verbot auf dem Klageweg durchzusetzen. 15 - 9 - 2. Im Übrigen bedarf die von der Klägerin aufgeworfene Grundsatzfrage, ob der herrschende Aktionär im faktischen Konzern Adressat eines ungeschrie-benen, lediglich auf Treuepflichtaspekte gestützten [X.]verbots sein kann, jedenfalls aus Anlass des vorliegenden Falles auch deshalb keiner allge-meingültigen Grundsatzentscheidung, weil hier die Konkurrenzsituation zu der [X.] zu 2 bzw. dem von ihr beherrschten [X.] bereits zur [X.] der früheren Zugehörigkeit der [X.] zu 1 zur W.

AG und da-mit lange [X.] vor dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung durch die Beklagte zu 2 aus der Insolvenz der [X.] heraus bestanden hat. Nach Auffassung des Senats scheidet in einer derartigen Fallkonstellation einer bereits zuvor be-stehenden Konkurrenzsituation ein - auf eine angebliche Treupflicht gestütztes - [X.]verbot zu Lasten des "neuen" [X.] schon im Ansatz aus. 16 Ein aktienrechtliches [X.]verbot zu Lasten eines bereits [X.], nunmehr die Mehrheit erwerbenden Wettbewerbers, das eine konzern-verhindernde Wirkung entfalten würde, ist dem geltenden Aktiengesetz fremd. Dieses sieht im Gegenteil Abhängigkeit und faktische [X.] als zuläs-sige Formen der Unternehmensverbindung an und wirkt den Konzerngefahren nicht durch eine präventive Kontrolle, sondern durch die verhaltensorientierte Regelung der §§ 311 ff. [X.] entgegen; über diese grundsätzliche Konzernof-fenheit der Aktiengesellschaft hinaus spricht nicht zuletzt die [X.] des Vorstands auch im faktischen [X.] gegen ein derart umfassendes "konzernverhinderndes" [X.]verbot (vgl. hierzu eingehend [X.], Festschrift [X.], S. 251 ff.; [X.] aaO S. 530 ff.; [X.], [X.] aaO S. 173; [X.] aaO vor § 311 Rdn. 65). Selbst Treupflichtaspekte können zur [X.] eines solchen Verbots mit Beginn der [X.] bei bereits zuvor bestehendem Wettbewerb nicht herangezogen werden, weil die bloße [X.] des —status quo antefi insoweit grundsätzlich wertneutral ist. [X.] - 10 - ter Wertungsaspekten kann vielmehr grundsätzlich dem "neuen" herrschenden Unternehmen nicht zugemutet werden, sich von [X.], auf denen es bereits vorher - in zulässiger Konkurrenz zu der von ihm jetzt beherrschten [X.] - tätig war (vgl. hierzu bereits [X.]/Hirte, [X.] 1986, 163, 171 f.). 18 II[X.] Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. IV. Streitwert: 2,5 Mio. • (Klageanträge zu 1-5, 8-14, 16-27, 30 gegen-über der [X.] zu 1 sowie Klageanträge zu 6, 15, 28 gegenüber der [X.] zu 2 wegen wirtschaftlicher Identität: 2 Mio. •; weitergehende Anträge 19 - 11 - zu 7 [[X.]verbot] und zu 29 [[X.]] nur gegenüber der [X.] zu 2: zusätzlich 500.000,00 •). [X.]Strohn [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.08.2006 - 39 O 80/06 KfH - O[X.], Entscheidung vom 30.05.2007 - 20 U 12/06 -