Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2009, Az. II ZR 170/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 9. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

"[X.]" [X.] 1965 §§ 84 Abs. 1, 88 Abs. 1; HGB §§ 112 Abs. 1, 165 a) Dem personengesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB unterliegen auch bei der gesellschaftsrechtlichen Sonderform der [X.] zwar die [X.] und eine diese beherrschende, als Aktiengesellschaft organisierte [X.], nicht jedoch auch deren Vorstandsmitglieder als ihre gesetzlichen Vertreter. b) So genannte [X.]e sind nach geltendem Aktienrecht nicht verboten; ihre Zuläs-sigkeit hängt allein von der Zustimmung der Aufsichtsräte beider Gesellschaften zu der [X.] ab (§§ 84 Abs. 1, 88 Abs. 1 [X.]). c) [X.] einer [X.] hat kein aus dem Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB ableitbares Mitwirkungsrecht in Form eines Zustimmungsvorbehalts ("Vetorecht") bei der Besetzung der Vorstände der [X.] und der [X.] (AG) mit [X.]. Auch in dieser Konstellation fallen die Bestellung derartiger Vorstände und deren Befreiung von einem Wettbewerbsverbot in die alleinige Zuständigkeit der Aufsichtsräte der beteiligten Aktiengesellschaften. [X.], Urteil vom 9. März 2009 - [X.]/07 - [X.] - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. März 2009 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.], 11. Zivilsenat, vom 29. Juni 2007 wird zurückgewiesen. Der Klägerin werden die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auferlegt. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin und die Beklagte zu 1, eine AG, sind alleinige Kommanditis-tinnen der [X.]

[X.] ([X.]); die Beklagte zu 2 - ebenfalls eine AG - ist deren Komplementärin. Die Klägerin ist mit einem Anteil von 24,6 %, die Beklagte zu 1 mit 73,4 % und die Beklagte zu 2 mit 2 % am Ge-samtkapital der [X.] beteiligt. An der [X.] zu 2 sind wiederum die Klä-gerin mit 25,1 % und die Beklagte zu 1 mit 74,9 % als Aktionäre beteiligt. 1 Nach der Bestellung bzw. Wiederbestellung des Vorstandsvorsitzenden der [X.] zu 2, [X.], auch zum Mitglied des Vorstandes der [X.] zu 1 im Jahr 2000 bzw. 2004 hat die Klägerin gegen beide [X.] 2 - 3 - Klage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass die Übernahme eines [X.] bei der herrschenden - nach ihrer Behauptung zu der [X.] in Wettbewerb stehenden - [X.] zu 1 durch ein Mitglied des Vorstands der [X.] zu 2 ihrer vorherigen Zustimmung als [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin hilfsweise auch die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zu 2 ihren Vorstandsmitgliedern die Übernahme eines Vorstandsmandats bei der [X.] zu 1 nur mit Zustimmung auch der Klägerin gestatten darf. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen und dabei den Hilfsantrag ge-mäß § 533 ZPO als unzulässig abgewiesen; außerdem hat es die Revision - beschränkt auf das [X.] - zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr [X.] weiter. Ihre zugleich erhobene Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich ihres zweitinstanzlich gestellten [X.] hat der [X.]at durch Beschluss vom 24. November 2008 [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist unbegründet. 3 I. Das Berufungsgericht ([X.], 1370) hat zur Abweisung des [X.] im Wesentlichen ausgeführt: 4 Die Beklagte zu 2 unterliege zwar als Komplementärin einem Wettbe-werbsverbot aus § 112 Abs. 1 HGB, doch gelte dieses nicht für deren [X.], für die in dieser Funktion ausschließlich das Wettbewerbsver-bot aus § 88 Abs. 1 [X.] einschlägig sei. Anders als bei der GmbH & Co. [X.] komme eine drittschützende Wirkung des Anstellungsvertrags oder der [X.] - 4 - pflichten des Vorstands der [X.] zugunsten der Gesellschafter der [X.] nicht in Betracht. Es sei anerkannt, dass das Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB zwar auf den beherrschenden Gesellschafter einer GmbH & Co. [X.] selbst Anwendung finde, jedoch - soweit es um natürliche Per-sonen als Gesellschafter gehe - nicht auf ihre Vertreter. Der Vorstand der [X.] sei eher diesem Personenkreis gleichzustellen als einem beherr-schenden Gesellschafter, so dass eine Analogie zu § 112 Abs. 1 HGB [X.]. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 6 Die Klägerin hat als Minderheitskommanditistin der [X.] kein aus ei-nem Wettbewerbsverbot gemäß § 112 Abs. 1 HGB ableitbares Mitwirkungs-recht an der Entscheidung der zuständigen Organe der beiden [X.] über sog. [X.]e in der Weise, dass die Bestellung eines [X.]mitglieds der [X.] zu 2 (Komplementärin) zum (gleichzeitigen) [X.] Vorstands der [X.] zu 1 ([X.]) ihrer vorhe-rigen Zustimmung bedürfte. 7 1. Ein solcher Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Klägerin als Minder-heitskommanditistin hinsichtlich der Schaffung von Doppelmandaten in der Ge-schäftsleitung der beklagten Mitgesellschafter folgt nicht unmittelbar aus dem personengesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB. 8 a) Zwar richtet sich das in § 112 Abs. 1 HGB u. a. normierte - hier bei der revisionsrechtlichen Prüfung in Betracht zu ziehende - Verbot des Geschäfte-machens im gleichen Handelszweig auch bei der vorliegenden gesellschafts-rechtlichen Sonderform der Aktiengesellschaft & Co. [X.] nicht nur an die [X.] zu 2 als [X.], sondern - entgegen dem zu engen Wortlaut 9 - 5 - des § 165 HGB - gleichermaßen an die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer beherr-schenden Stellung (vgl. § 18 [X.]) als [X.] und zugleich Mehrheitsaktionärin der Komplementärin (vgl. [X.]at, [X.] 89, 162, 166 - [X.]/[X.] - zur GmbH & Co. [X.]; [X.], Urt. v. 4. Dezember 2001 - [X.], [X.], 1495, 1496; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/ [X.], HGB 2. Aufl. § 165 [X.]. 8; [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 165 [X.]. 3; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 112 [X.]. 9; MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl. § 165 [X.]. 5 ff.). Nach Maßgabe dieses Wettbewerbsverbots dürfen die davon betroffenen Gesellschafter selbst - hier also die beklagten [X.] - nicht ohne Dispens der übrigen Gesellschafter als Leitungsorgan [X.] anderen gleichartigen Gesellschaft tätig werden (vgl. nur [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.] [X.]O § 112 [X.]. 13 m.w.Nachw.). b) Jedoch unterliegen nach ganz herrschender Meinung die gesetzlichen Vertreter der Gesellschafter - hier also die Vorstandsmitglieder der beiden [X.] Aktiengesellschaften - nicht ihrerseits direkt dem Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.] [X.]O § 112 [X.]. 6 m.w.Nachw., insofern missverständlich: ebenda [X.]. 4; [X.]/[X.]/[X.], HGB 6. Aufl. §§ 112, 113 [X.]. 2; MünchKommHGB/ [X.] [X.]O § 112 [X.]. 9; von [X.]/[X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen, HGB 3. Aufl. § 112 [X.]. 3 sowie § 165 [X.]. 18 a - explizit für [X.] der [X.]; ebenso [X.]/[X.] [X.]O § 112 [X.]. 2; a.[X.], Der Konzern 2007, 716, 718), so dass die Klägerin hieraus jedenfalls nicht unmittelbar ein - präventiv wirkendes - Zustimmungserfordernis zu ihren Gunsten mit der Wirkung eines "[X.]" bei der Besetzung des Vorstands der [X.] zu 1 mit "[X.]" aus der Geschäfts-leitung der [X.] zu 2 herleiten kann. 10 - 6 - 2. Die Klägerin kann ein derartiges Mitbestimmungsrecht auch nicht auf eine analoge Anwendung des für beide beklagten Aktiengesellschaften als [X.] der [X.] geltenden Wettbewerbsverbots des § 112 Abs. 1 HGB stützen. 11 12 a) Dabei kommt es schon im Ansatz nicht einmal darauf an, ob die [X.] zu 1 tatsächlich - wie die Klägerin behauptet und der [X.]at [X.] zu ihren Gunsten unterstellt - in demselben Handelszweig Geschäfte macht wie die [X.]. Denn allein darin, dass die Beklagte zu 1 durch die - in der alleinigen Bestellungskompetenz ihres Aufsichtsrats liegende - Besetzung ihres eigenen mehrköpfigen Vorstands mit einem Mandatsträger aus der Ge-schäftsleitung der von ihr abhängigen Komplementärin der [X.] mit deren Zustimmung beherrschenden Einfluss ausübt, liegt noch keine wettbewerbsre-levante Handlung und damit kein einwilligungsbedürftiges Geschäftemachen oder Teilnehmen an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft i. S. des § 112 Abs. 1 HGB (vgl. [X.], [X.], 437, 441 f.; a.[X.], GmbHR 2007, 988, 989). b) Eine - die analoge Anwendung des § 112 HGB erfordernde - [X.] vermag der [X.]at aber vor allem deshalb nicht zu erkennen, weil ein daraus abgeleiteter Einwilligungsvorbehalt zugunsten der Klägerin in dieser Konstellation mit den geltenden aktienrechtlichen Kompetenznormen (§§ 84, 88 [X.]) sowie mit den damit im Zusammenhang stehenden einschlägigen Grundsätzen des ([X.] (§§ 16 ff. [X.]) nicht in Einklang steht. 13 [X.]) Die Bestellung des Vorstands einer AG (§ 84 [X.]) fällt ebenso wie dessen Befreiung von einem Wettbewerbsverbot (§ 88 [X.]) in die alleinige Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Auch [X.]e - wie sie [X.] des vorliegenden Rechtstreits darstellen - sind nach geltendem Aktien-recht nicht verboten (arg. e § 88 Abs. 1 Satz 2 [X.]); ihre Zulässigkeit hängt allein von der - hier erteilten - Zustimmung der Aufsichtsräte beider Gesellschaf-ten zu der [X.] ab (vgl. [X.], [X.] 150 (1986), 570, 574; [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 76 [X.]. 18; [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 76 [X.]. 93; [X.], [X.] 8. Aufl. § 311 [X.]. 22, § 88 [X.]. 4, § 76 [X.]. 21; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 311 [X.]. 93 ff.). [X.]) Das gilt - trotz nahe liegender Interessenkonflikte - auch und gerade für personelle Verflechtungen im [X.]. Für ihn unterstellt das Gesetz in §§ 18 Abs. 1 S. 3, 17 Abs. 2, 16 [X.], dass [X.] und herrschendes Unternehmen in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, und vermutet, dass die faktisch abhängige AG einheitlich geleitet wird. Trotz der mit der Beherrschung verbundenen Gefahren für die rechtliche Eigenständigkeit der abhängigen [X.] besteht kein - präventiv wirkendes - Verbot für das herrschende Un-ternehmen, sich - über den von ihm faktisch "kontrollierten" Aufsichtsrat (§ 84 [X.]) - selbst zum Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft einsetzen oder das [X.] mit Personen seines Vertrauens besetzen zu lassen (vgl. [X.] [X.]O 437, 442). Das gilt gleichermaßen für die Bestellung von [X.] in beiden Aktiengesellschaften und die dafür nötige Befreiung nach § 88 [X.], wobei es keine Rolle spielt, ob die (Doppel-)Besetzung "von oben nach unten" oder - wie hier - "von unten nach oben" erfolgt. 15 Allerdings ergibt sich aus dieser Konstellation trotz der mit Vorstands-doppelmandaten verbundenen Einflussmöglichkeiten des herrschenden [X.] und des mit dem gleichzeitigen Einsatz bei zwei Gesellschaften ver-bundenen Loyalitätskonflikts, der im Konzernverbund eine besondere Zuspit-zung erfährt, kein "Freibrief" zugunsten der Konzernspitze. Der [X.] hat vielmehr bei seinen Entscheidungen stets die Interessen des [X.] - 8 - gen Pflichtenkreises wahrzunehmen (vgl. [X.] 36, 296, 306 f.; [X.].Urt. v. 21. Dezember 1979 - [X.], NJW 1980, 1629, 1630 - jew. zum Auf-sichtsrat; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 76 [X.]. 94 m.w.Nachw.). 17 cc) Diese Grundsätze gelten auch in der - hier vorliegenden - besonde-ren konzernrechtlichen Situation einer faktischen Abhängigkeit der [X.] von ihrer Mehrheitsaktionärin. Kann die Konzernmutter wegen ihrer Mehrheitsbeteiligung die abhängige Gesellschaft legal beherrschen und einheit-lich leiten, so sind dem Minderheitsaktionär der abhängigen Gesellschaft - wie hier der Klägerin in Bezug auf die Beklagte zu 2 - gegenüber der alleinigen Kompetenz des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft nach § 88 [X.] hinsichtlich der Befreiung von Vorstandsmitgliedern zur Wahrnehmung von [X.] keine eigenständigen Mitwirkungsrechte eingeräumt. Bezüglich der ent-sprechenden Vorstandsbestellungs- und Befreiungskompetenz (§§ 84, 88 [X.]) des Aufsichtsrats der im faktischen Konzern herrschenden [X.] für die Tätigkeit von [X.] bei dieser besteht ein be-sonderes Mitspracherecht des Minderheitsaktionärs - wie im vorliegenden Fall der Klägerin - der abhängigen Gesellschaft von vornherein nicht, wenn er - wie hier - noch nicht einmal an dem herrschenden Unternehmen als Aktionär [X.] ist. [X.]) Die - von der [X.] zu 1 als "[X.]" beherrschte - [X.] unterliegt hinsichtlich der alleinigen Bestellungs- und Befreiungskompetenz der Aufsichtsräte der beiden beklagten Aktiengesellschaften für Vorstandsdop-pelmandate - um die es im vorliegenden Fall allein geht - keiner anderen Beur-teilung. Hat die Klägerin insoweit als Minderheitsaktionärin der von der [X.] zu 1 beherrschten [X.] - wie in der Grundkonstellation zwi-schen Mutter- und Tochter-AG - keinerlei eigenständige Mitentscheidungskom-petenz, so erwächst ihr eine solche auch nicht wegen ihrer gleichzeitigen 18 - 9 - Rechtsstellung als Minderheitskommanditistin der [X.]. Vielmehr hat sie es auch in dieser Eigenschaft hinzunehmen, dass das herrschende Unternehmen die Besetzung des [X.] in der eigenen wie in der abhängigen Gesellschaft - über die von ihr kontrollierten Aufsichtsräte - bestimmt (vgl. [X.] [X.]O 437, 443; a.[X.] [X.]O 716, 724). 19 3. Die Alleinkompetenz der Aufsichtsräte der beiden beklagten Aktienge-sellschaften zur Bestellung einzelner Vorstandsmitglieder zu [X.]n bei gleichzeitiger Befreiung vom Wettbewerbsverbot (§§ 84, 88 [X.]) kann auch nicht durch ein Zustimmungsrecht der Klägerin aufgrund einer [X.] zu § 112 HGB deshalb durchbrochen werden, weil etwa ein derart bestell-ter Doppelmandatsträger in Ausübung seines Geschäftsleiteramtes bei der [X.] zu 1 auf Basis seiner durch den Aufsichtsrat konkretisierten Pflichten eine Tätigkeit entfalten könnte, die einen Verstoß der [X.] zu 1 gegen das für sie als [X.] der [X.] geltende Wettbewerbsverbot (Tä-tigwerden im gleichen Handelszweig) aus § 112 Abs. 1 HGB begründen würde. Dagegen kann sich die Klägerin nach Maßgabe der §§ 112, 113 HGB nur im Einzelfall durch die Geltendmachung von Ansprüchen auf Unterlassung, Eintritt und Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1 wehren; ein darüber hinausge-hendes - wie gezeigt: systemfremdes - präventiv wirkendes Mitspracherecht in Form eines faktischen "[X.]" bei der Bestellung von Vorstandsdoppel-mandaten in den beteiligten Aktiengesellschaften ergibt sich daraus - schon wegen Fehlens einer Schutzlücke - nicht. 4. Das Postulat der Klägerin, die Zuständigkeit des Aufsichtsrates der [X.] für die Dispenserteilung gem. § 88 Abs. 1 Satz 2 [X.] sei jedenfalls in der AG & Co. [X.] durch diejenige der Gesellschafter der [X.] zu ergänzen, weil hier eine Drittschutzwirkung bestehe und Schutzadressaten und Einwilligungsberechtigte nicht auseinander fallen dürften, ist weder mit der [X.] - 10 - deutigen Kompetenzzuordnung des Gesetzes in §§ 84 Abs. 1 Satz 1, 88 Abs. 1 Satz 2 [X.] vereinbar noch vermag die Revision aufzuzeigen, wieso die [X.] entgegen dem geltenden Trennungsprinzip als Einheitsgesellschaft be-handelt werden müsste. 21 5. Es kann dabei dahinstehen, ob bei der [X.] die Norm des § 88 Abs. 1 Satz 2 [X.] oder das Organ- und Anstellungsverhältnis des [X.] zur [X.] tatsächlich drittschützende Wirkung zugunsten der [X.] entfalten (vgl. [X.] [X.]O § 88 [X.]. 4; [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 88 [X.]. 47; a.[X.], [X.], 2248, 2249), wie dies für den Geschäftsführer der GmbH & Co. [X.] angenommen wird (vgl. [X.]at, [X.] 75, 321, 324; [X.]at, [X.] 76, 326, 337 f.; [X.] 100, 190, 193; [X.]at, Urt. v. 14. November 1994 - [X.], [X.], 1436, 1439; MünchKommHGB/[X.] [X.]O § 165 [X.]. 14; [X.] in [X.]/Boujong/ [X.]/[X.] [X.]O § 177 a Anh. A [X.]. 98; von [X.]/[X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen [X.]O § 165 [X.]. 18; [X.]/[X.]. § 177 a [X.]. 28; [X.], [X.] 1983, 90, 91; Armbrüster, [X.], 261, 272; [X.] [X.]O 437, 440). Denn Drittschutz bedeutet in diesem Zusammenhang nur, dass der [X.] eigene Ansprüche zustehen könnten, soweit der Geschäftsleiter (Treu-)Pflichten aus dem den Drittschutz begründenden, bereits bestehenden Anstellungs- und Organverhältnis zur Komplementärin verletzt (vgl. [X.] [X.]O 437, 441; MünchKommHGB/[X.] [X.]O § 165 [X.]. 14). Ein - die alleinige gesetzliche Kompetenz der Aufsichtsräte der betref-fenden Aktiengesellschaften [X.] - Recht der übrigen Gesellschaf-ter der [X.] auf maßgebliche Mitwirkung (faktisches "Vetorecht") bei dem - zeit-lich vorgehenden - "primären" Akt der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu [X.] wie auch bei dem Abschluss und der Ausgestaltung der [X.] ist indessen keinesfalls damit verbunden. 22 - 11 - 3. Einen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Schaffung von [X.] in der Geschäftsleitung der beiden beklagten Aktiengesellschaften kann die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Minderheitskommanditistin der [X.] auch nicht - wie sie dies erstmals in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem [X.]at versucht hat - mit Erfolg aus dem Kommanditgesellschaftsver-trag herleiten. Dem steht bereits entgegen, dass es sich insoweit um die [X.] neuen - nicht einmal in der Revisionsbegründung enthaltenen - Tatsa-chenvortrags handelt, der - wie die [X.] mit Recht gerügt haben - in der Revisionsinstanz prozessrechtlich unzulässig ist (vgl. § 559 ZPO). Überdies lässt sich aber auch aus den von dem drittinstanzlichen Prozessbevollmächtig-ten der Klägerin insbesondere herangezogenen Bestimmungen der Art. 6 Abs. 1, 2 f (Vertretung und Geschäftsführung) und Art. 9 Abs. 5 (Stimmrecht und Beschlussfassung) des - von der Klägerin in anderem Zusammenhang zu den Akten gereichten - Gesellschaftsvertrages ([X.]) nicht entnehmen, dass [X.] die Bestellung eines Vorstandsmitglieds der [X.] zum gleich-zeitigen Mitglied des Vorstands der sie und die [X.] beherrschenden Mehrheits-kommanditistin ein Grundlagengeschäft wäre und - trotz des nach Art. 9 Abs. 5 23 - 12 - [X.] für Beschlüsse nach Art. 6 Abs. 2 f geltenden Mehrheitsprinzips - unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Klägerin als Minderheitskommanditistin nach Art eines "[X.]" stünde. [X.] Kurzwelly [X.]

Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.05.2006 - 412 [X.], Entscheidung vom 29.06.2007 - 11 U 141/06 -