Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.06.2020, Az. II ZR 8/19

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in D.    . Gegenstand des Unternehmens ist u.a. der Betrieb von Hotels im In- und Ausland. Größte Aktionärin ist die Klägerin mit einem Anteil von 52,16 %, welche der ebenfalls in der Hotellerie- und Touristikbranche tätigen [X.] angehört. [X.] Aktionärin ist die Nebenintervenientin zu 1 und Revisionsklägerin mit einem Anteil von 33,80 % der Aktien.

Nach mit den Stimmen der Klägerin gefasster Zustimmung der Hauptversammlung vom 16./17. Juli 2015 erwarb die Beklagte die [X.]santeile an der [X.], die ihrerseits Eigentümerin des [X.]      auf [X.]war, zu einem Kaufpreis von 34 Mio. €. [X.]er der [X.] war mit 99 % die ebenfalls der [X.] angehörende [X.]            [X.], deren Mehrheitsaktionärin wiederum die Klägerin ist. In derselben Hauptversammlung wurde zu Tagesordnungspunkt 11 b) [X.]) auf ein Ergänzungsverlangen der Nebenintervenientin zu 1 gemäß § 147 [X.] die "Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die [X.]               [X.] und die [X.] und die jeweiligen Obergesellschaften im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der [X.]" durch die Beklagte beschlossen und [X.]     zum besonderen Vertreter bestellt. Eine Sonderprüfung des Kaufs der [X.]santeile an der [X.] (Tagesordnungspunkt 10) lehnte die Hauptversammlung ab.

Zur Begründung des Antrags zu Tagesordnungspunkt 11 (Geltendmachung von Ersatzansprüchen und besonderer Vertreter) war ausgeführt:

Im Übrigen wurde auf die Begründung zum Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers Bezug genommen, in dessen Begründung u.a. die eingeholte Unternehmensbewertung angezweifelt wurde.

Der [X.] ist Gegenstand einer Anfechtungsklage vor dem [X.], über die noch nicht entschieden ist.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 21. Juli 2016 wurde mit den Stimmen der Klägerin zu Tagesordnungspunkt 7 die Abberufung des besonderen Vertreters [X.]     beschlossen. Der Beschluss ist Gegenstand einer Anfechtungsklage vor dem [X.]. Zu Tagesordnungspunkt 9 beschloss die Hauptversammlung aufgrund eines Ergänzungsverlangens der Nebenintervenientin zu 1 unter Ausschluss der Stimmrechtsausübung durch die Klägerin die "Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche" in Person von erneut [X.]     .

Die Klägerin erhob gegen den Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung vom 21. Juli 2016 zu Tagesordnungspunkt 9 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage. Das [X.] hat den Bestellungsbeschluss durch [X.] für nichtig erklärt. Gegen das [X.] legten die Nebenintervenienten zu 1 und 2 unter gleichzeitiger Erklärung ihres Beitritts auf Seiten der Beklagten jeweils Berufung ein. Das Berufungsgericht hat den Beitritt der Nebenintervenienten und ihre Berufung für zulässig erklärt, die Berufung aber als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Nebenintervenientin zu 1 mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Die Revision der Nebenintervenientin zu 1 hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 1112) hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung vom 21. Juli 2016 zu Tagesordnungspunkt 9 verstoße gegen § 147 Abs. 2 Satz 1 [X.], weil ihm nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden könne, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend gemacht werden sollten. Ein Hauptversammlungsbeschluss, der hinsichtlich des zugrundeliegenden Sachverhalts nicht hinreichend bestimmt sei und den geltend zu machenden Ersatzanspruch nicht hinreichend konkretisiere, sei anfechtbar.

An die Bestimmtheit sowie die Konkretisierung der Ersatzansprüche seien für den Bestellungsbeschluss keine anderen inhaltlichen Anforderungen zu stellen als für den [X.] nach § 147 Abs. 1 [X.]. [X.] durch einen Hauptversammlungsbeschluss erfordere nach § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] eine Darstellung der geltend zu machenden Ersatzansprüche der Gesellschaft, die neben dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt erkennen lasse, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprächen. Dabei sei über das Behaupten des Bestehens von Ersatzansprüchen unter, wie hier, nur auf den ersten Blick konkretem Hinweis auf eine bestimmte [X.] hinaus erforderlich, dass aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spreche und diese nicht mehr oder minder "ins Blaue hinein" behauptet würden. Sei eine derartige Konkretisierung zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, weil noch erheblicher Aufklärungsbedarf bestehe, sei die Bestellung eines besonderen Vertreters von dem Recht nach § 147 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht mehr gedeckt.

Der Bestellungsbeschluss bezeichne zwar - unter Berücksichtigung des Inhalts des ihm zugrunde gelegten [X.] vom 17. Juli 2015 - die Anspruchsgegner, die [X.]              [X.], die [X.] und die jeweiligen Obergesellschaften und den generellen Ausgangspunkt der Ersatzansprüche, den möglicherweise überhöhten Preis für den Erwerb der Anteile an der [X.].. Der Lebenssachverhalt sei aber nur vordergründig bestimmbar umrissen, solange unklar sei, ob der gezahlte Kaufpreis tatsächlich überhöht gewesen sei bzw. hierfür noch nicht einmal konkrete Umstände dargetan worden seien.

II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Berufung durch die Nebenintervenientin zu 1 und einer fehlenden Bindung an das Anerkenntnis der beklagten Gesellschaft ausgegangen.

[X.] ist dem Rechtsstreit wirksam auf Seiten der Beklagten durch Einlegung der Berufung beigetreten. Sie ist als Aktionärin streitgenössische Nebenintervenientin ([X.], Beschluss vom 23. April 2007 - [X.], [X.]Z 172, 136 Rn. 9) und konnte auch gegen den Widerspruch und trotz Anerkenntnis der Hauptpartei Rechtsmittel einlegen ([X.], Beschluss vom 31. [X.]ärz 2008 - [X.], [X.], 942 Rn. 8 mwN).

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch den Bestellungsbeschluss vom 21. Juli 2016 deswegen für anfechtbar gehalten, weil keine hinreichende Tatsachengrundlage für die geltend zu machenden Ersatzansprüche bestehe. Zu Unrecht gehen das Berufungsgericht und die Revisionsbeklagte davon aus, dass ein isolierter Bestellungsbeschluss, der sich auf einen zuvor gefassten [X.] bezieht, anfechtbar ist, wenn keine Anhaltspunkte für das Bestehen der zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche vorliegen oder der zugrundeliegende Sachverhalt nicht hinreichend bestimmt ist. Der Beschluss über die Bestellung eines besonderen Vertreters gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 [X.] setzt lediglich einen wirksamen [X.] voraus.

Ein Beschluss über die Bestellung eines besonderen Vertreters gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 [X.] setzt lediglich voraus, dass ein Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 [X.] bereits gefasst wurde oder zeitgleich gefasst wird (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997 - [X.], [X.]Z 135, 244, 250; [X.], [X.], 627, 634; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 302, 331, 456; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 87; [X.], [X.] 174 (2010), 642, 652 f., 666; Wagner, [X.] 178 (2014), 227, 237). Eine weitergehende "Glaubhaftmachung" der Ersatzansprüche kann für den Bestellungsbeschluss mithin nicht gefordert werden (so auch [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 147 Rn. 10). Setzt aber der Bestellungsbeschluss einen [X.] voraus, so bestimmt dieser die geltend zu machenden Ersatzansprüche, während der Bestellungsbeschluss einer näheren Bestimmung nur bedarf, wenn nicht alle zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche vom besonderen Vertreter geltend gemacht werden sollen. Entsprechend genügt im Bestellungsbeschluss eine Bezugnahme auf den [X.] (vgl.[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 311; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 88; [X.], [X.] 174 (2010), 642, 666). Bei einer erneuten Prüfung der tatsächlichen Grundlagen der zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche wäre nicht die gleiche, sondern dieselbe Rechtsfrage erneut zu beurteilen, nämlich die, ob der [X.] hinreichend bestimmt ist.

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der im Bestellungsbeschluss in Bezug genommene [X.] ist nicht nichtig und damit jedenfalls bis zur Entscheidung über die gegen ihn erhobene Anfechtungsklage als wirksam zu behandeln.

a) Der [X.] vom 16./17. Juli 2015 ist nicht deshalb nichtig, weil das Bestehen von Ersatzansprüchen unwahrscheinlich ist.

aa) Es ist umstritten, ob ein [X.] nichtig ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen der Ersatzansprüche fehlen.

Von einer Ansicht wird bei einem Fehlen tatsächlicher Anhaltspunkte für das Bestehen von Ersatzansprüchen ein mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbarender Eingriff in das aktienrechtliche Kompetenzgefüge angenommen, was zu einer Nichtigkeit des [X.] gemäß § 241 Nr. 3 [X.] führe (vgl. [X.], [X.], 627, 629, 632; [X.]er/Lönner, [X.], 653, 657; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 261 ff.).

Eine andere Ansicht nimmt hingegen in einem solchen Fall nur einen Anfechtungsgrund gemäß § 243 Abs. 1 [X.] an ([X.], [X.], 1916, 1917, 1919; [X.], [X.], 2470, 2471; [X.], [X.], 471; [X.], [X.], 1970, 1972; [X.], [X.], 5. Aufl., Teil [X.] Rn. 40; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 147 Rn. 8; [X.], [X.] 174 (2010), 642, 667; [X.], Festschrift Vetter, 2019, S. 763, 777 f.; differenzierend: [X.], Der besondere Vertreter nach § 147 [X.], 2017, [X.] f.; [X.], Der besondere Vertreter, 2013, [X.] f.).

bb) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. Ein [X.] ist nur nichtig, wenn die Ersatzansprüche nicht hinreichend individualisierbar sind.

(1) Der Lebenssachverhalt, auf den der geltend zu machende Ersatzanspruch gestützt wird, muss in einem [X.] gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausreichend klar und konkret beschrieben sein, damit Vorstand und Aufsichtsrat bzw. der besondere Vertreter den Umfang ihres [X.]andats erkennen können ([X.], [X.], 1379, 1380; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 9; BeckOGK [X.]/[X.]ock, Stand: 15. Januar 2020, § 147 Rn. 45; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 36; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 173 ff.; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 19; [X.], [X.], 245, 249; [X.], [X.] 176 (2012), 380, 394; [X.], [X.] 2011, 589, 595; Kling, [X.] 2009, 190, 194; [X.], Festschrift Vetter, 2019, S. 763, 776; jeweils mwN) und die Gerichte - im Falle der Bestellung eines besonderen Vertreters - dessen Vertretungsmacht zu prüfen in der Lage sind ([X.], AG 2004, 104, 105; [X.], [X.], 73, 74; [X.], 1916, 1921; [X.], [X.], 169; KG, W[X.] 2012, 694, 696; [X.], [X.], 627, 629).

Der auf der Hauptversammlung der Beklagten am 16./17. Juli 2015 gefasste [X.] beschreibt den Lebenssachverhalt hinreichend konkret. Die Anspruchsgegner sind entgegen der Revisionserwiderung auch im Hinblick auf die Formulierung "die jeweiligen Obergesellschaften" bestimmbar. Im Hinblick auf die angesprochene Haftung gemäß § 317 [X.] ist der Begriff entsprechend § 17 [X.] auszulegen und setzt - unabhängig von der Art der Beteiligung - einen entsprechenden Einfluss voraus.

(2) Über diese Individualisierung der Ersatzansprüche hinausgehende Anforderungen an die Tatsachengrundlage führen nicht zur Nichtigkeit eines [X.] nach § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Soweit zusätzliche Anforderungen an eine Tatsachengrundlage aus der Treuepflicht der Gesellschafter und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs hergeleitet werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 200; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 42; BeckOGK [X.]/[X.]ock, Stand: 15. Januar 2020, § 147 Rn. 52; [X.], [X.] 174 (2010), 642, 657 ff.; [X.], Der besondere Vertreter nach § 147 [X.], 2017, [X.] ff., 95; [X.], Festschrift Vetter, 2019, S. 763, 773 f., 776), ist Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Treuepflicht stets nur die Anfechtbarkeit des Beschlusses (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 1999 - [X.], [X.]Z 142, 167, 169; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 206).

Zwar werden in Rechtsprechung und Schrifttum unter dem Erfordernis der Bestimmtheit zusätzliche Anforderungen an die Tatsachengrundlage gestellt. So wird zum Teil verlangt, dass Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass sich das jeweilige [X.] möglicherweise pflichtwidrig verhalten hat und der Gesellschaft daraus ein Schaden entstanden ist([X.], AG 2008, 757, 758; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 38; [X.], Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, [X.], 45). Dabei wird teilweise zwischen [X.]ehrheitsbeschluss und [X.]inderheitsverlangen differenziert ([X.], [X.], 637, 647 ff.). Andere verlangen schlüssigen Vortrag und konkrete Anhaltspunkte ([X.], [X.], 162, 163 ff.; [X.]er/Lönner, [X.], 653 ff., 658; [X.]/Rachlitz, [X.], 2. Aufl., § 147 Rn. 12), wobei auch hier zwischen [X.]ehrheitsbeschluss und [X.]inderheitsverlangen unterschieden wird ([X.], Festschrift Vetter, 2019, S. 763, 775). Wieder andere verlangen einen Anfangsverdacht für das Vorliegen einer Pflichtverletzung([X.], [X.], 329, 330 f.; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 9; [X.], Der Aufsichtsrat, 2017, 107, 108; [X.] in Krieger/[X.], Handbuch [X.]anagerhaftung, 3. Aufl., Rn. 16.83, 16.106), eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines [X.] ([X.]/ [X.]/ [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 174, 183) oder einen hinreichenden Tatverdacht (Tielmann, [X.] 2016, 127, 129 f.). Eine weitere Ansicht fordert, dass keine Sachverhaltsaufklärung mehr erforderlich ist ([X.], [X.], 169, 170; [X.]/[X.] in Bürgers/Körber, [X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 7; [X.], [X.] 2019, 544, 575).

Es kann aber offen bleiben, ob derartige zusätzliche Anforderungen an die Tatsachengrundlage eines [X.] gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu stellen sind oder ob nicht vielmehr die mit Urteil des [X.] vom 20. Januar 1986 zu § 46 Nr. 8 GmbHG entwickelten Grundsätze auf § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu übertragen sind ([X.], Urteil vom 20. Januar 1986 - [X.], [X.]Z 97, 28, 36). Danach reicht es grundsätzlich aus, dass der die Abstimmung beantragende Gesellschafter im Einzelnen umreißt, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der einzelnen [X.]itgesellschafter besteht; "ähnlich wie bei der von einer [X.]inderheit nach § 147 [X.] zu erzwingenden Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer, Vorstandsmitglieder etc. …" kommt es im GmbH-Recht nicht darauf an, ob der Prozess Aussicht auf Erfolg hat.

Das Fehlen tatsächlicher Anhaltspunkte oder einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit führt jedenfalls nicht zu einer Nichtigkeit des [X.]. § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] weist der Hauptversammlung gerade das Recht zu, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu beschließen. Ein Beschluss, der auf unzureichenden Verdachtsmomenten beruht, greift nicht derart in das Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft ein, dass dies mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren wäre. Gleiches gilt für die Bestellung eines besonderen Vertreters. Obwohl dessen Bestellung das Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft ausschnittsweise ändert, führt nicht automatisch jeder einfache Rechtsfehler zu einem gemäß § 241 Nr. 3 [X.] mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbarenden Eingriff in dieses Kompetenzgefüge.

b) Der [X.] ist auch nicht deswegen nach § 241 Nr. 3 [X.] nichtig, weil von ihm auch konzernrechtliche Ansprüche, nämlich Ansprüche gegen die Klägerin als das im faktischen Konzern herrschende Unternehmen und deren gesetzliche Vertreter gemäß § 317 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 [X.], mitumfasst sind.

aa) Ob Ansprüche gegen das im faktischen Konzern herrschende Unternehmen und dessen gesetzliche Vertreter gemäß § 317 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 [X.] von § 147 Abs. 1 [X.] erfasst sind, ist umstritten.

(1) Teilweise wird vertreten, § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] gelte nicht für Ansprüche aus §§ 309, 317 [X.] ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 3; Kling, [X.] 2009, 190, 202 ff.; Fett in Bürgers/Körber, [X.], 4. Aufl., § 309 Rn. 22 und § 317 Rn. 16; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 309 Rn. 45 und § 317 Rn. 35), da der Wortlaut des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Ansprüche nach §§ 309, 317 [X.] nicht erwähne. Aus der Gesetzesbegründung zu § 309 Abs. 4 [X.] von 1965 ergebe sich, dass § 309 Abs. 4 [X.] den § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht ergänze, sondern an dessen Stelle trete. In § 309 Abs. 4 [X.] und § 317 Abs. 4 [X.] sei ein Individualklagerecht der Aktionäre vorgesehen, wonach jeder einzelne Aktionär berechtigt sei, Leistung an die Aktiengesellschaft zu verlangen und dies gerichtlich durchzusetzen. Ein Bedürfnis für die Anwendung des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestehe somit nicht. Die konzernrechtliche Aktionärsklage sei insoweit abschließend.

(2) Andere gehen hingegen davon aus, dass § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch Ansprüche nach §§ 309, 317 [X.] erfasst, mithin ein Nebeneinander der Einzelklagebefugnis des Aktionärs und des Klageerzwingungsrechts nach §§ 147 f. [X.] besteht ([X.], [X.], 73, 75; [X.], [X.], 1916, 1918 f.; [X.], [X.], 1211, 1217 f.; [X.] in [X.]/[X.]/Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 309 [X.] Rn. 48; [X.] in [X.]/[X.]/Schürnbrand, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 317 [X.] Rn. 27; BeckOGK [X.]/[X.]ock, Stand: 15. Januar 2020, § 147 Rn. 24; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 26 f.; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 309 Rn. 124 und § 317 Rn. 61 ff.; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl.; § 147 Rn. 3; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 4; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 317 Rn. 26; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 142 ff.; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 244 ff.; H.-F. [X.], Der Konzern 2006, 725, 728 ff.; [X.], [X.] 2011, 589, 597 f.; [X.], AG 2011, 894, 900; [X.], [X.], 637, 641 f.; [X.]örsdorf, [X.] 183 (2019), 695, 700). Der Wortlaut des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei nicht abschließend. Aus der Begründung zu § 309 Abs. 4 [X.] im Regierungsentwurf von 1965 könne abgeleitet werden, dass das Individualklagerecht gerade eine Erweiterung oder Ergänzung und keine Beschränkung der [X.]inderheitenrechte darstellen solle. Auch das Haftungssystem, der Schutzzweck der Norm und die besondere Konstellation bei einem faktischen Konzern spreche für die Anwendung des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf Ansprüche aus §§ 309, 317 [X.]

bb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. [X.] Haftungsansprüche nach §§ 309, 317 [X.] gehören zu den Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(1) Der Wortlaut des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] steht einer Einbeziehung der §§ 309, 317 [X.] nicht entgegen. Zwar erstreckt sich der Wortlaut des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht auf die Ansprüche gegen das im faktischen Konzern (zum Vertragskonzern: § 308 [X.]) herrschende Unternehmen und dessen gesetzliche Vertreter gemäß § 317 Abs. 1, Abs. 3 [X.]. Anerkanntermaßen ist der Wortlaut der Norm aber auch hinsichtlich der Ansprüche nach §§ 310, 318 [X.] nicht abschließend ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 317 Rn. 64; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 26; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 147 Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 141; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 4; H.-F. [X.], Der Konzern 2006, 725, 728; Kling, [X.] 2009, 190, 203; aA [X.], Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2013, [X.] ff.).

(2) Aus den Gesetzesmaterialen zum [X.] 1965 ergeben sich keine konkreten Hinweise darauf, ob das [X.] nach §§ 147 ff. [X.] auf konzernrechtliche Ansprüche aus den §§ 309, 317 [X.] erstreckt werden sollte ([X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 143; H.-F. [X.], Der Konzern 2006, 725, 729; Kling, [X.] 2009, 190, 203 [X.]. 70). Der Wortlaut der Regierungsbegründung ist hinsichtlich des Verhältnisses des Individualklagerechts zu den Rechten aus § 147 [X.] nicht eindeutig. Dort heißt es, für die Ersatzansprüche nach § 309 [X.] erscheine es notwendig, über die sonst bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft bestehenden [X.]inderheitenrechte (§ 147 [X.]) hinauszugehen, weil der Einfluss des herrschenden Unternehmens häufig so stark sein werde, dass die erforderliche [X.]inderheit nicht zusammenkomme. Ein [X.]issbrauch dieses Rechts brauche nicht befürchtet zu werden, weil der klagende Aktionär das Kostenrisiko trage ([X.] [X.], BT-Drucks. 3/1915 und 4/171, jeweils [X.] zu § 298 [X.]; [X.], [X.], 1965, [X.]). Der Regierungsbegründung lässt sich somit entnehmen, dass mit der Schaffung der konzernrechtlichen Einzelklagebefugnis durch das [X.] 1965 keine Beschränkung, sondern eine Erweiterung des [X.]inderheitenschutzes beabsichtigt wurde ([X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 144; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 13; BeckOGK [X.]/[X.]ock, Stand: 15. Januar 2020, § 147 Rn. 24; [X.], Der besondere Vertreter nach § 147, 2015, [X.]). Dass der Gesetzgeber die Gelegenheit zu einer Klarstellung im Rahmen des U[X.]AG ungenutzt verstreichen ließ, steht dieser Annahme nicht entgegen. In den [X.]aterialien zum U[X.]AG findet sich kein Hinweis darauf, dass sich der Gesetzgeber überhaupt mit der Problematik auseinandergesetzt hat (H.-F. [X.], Der Konzern 2006, 725, 729). Zudem geht die Regierungsbegründung immerhin von Anspruchskonkurrenz zwischen § 117 [X.] und § 317 [X.] aus ([X.] U[X.]AG, BT-Drucks. 15/5092, [X.]).

(3) Auch die Gesetzessystematik spricht dafür, Ansprüche aus §§ 309, 317 [X.] in den Anwendungsbereich des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] einzubeziehen. Nach nahezu einhelliger Ansicht sind die konzernrechtlichen Haftungstatbestände der §§ 310, 318 [X.], welche sich auf Pflichtverletzungen der "eigenen" Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft beziehen, von § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfasst, obwohl auch diese dort nicht aufgeführt sind ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 317 Rn. 64; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 26; BeckOGK [X.]/[X.]ock, Stand: 15. Januar 2020, § 147 Rn. 24; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 147 Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 141; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 4; H.-F. [X.], Der Konzern 2006, 725, 728; Kling, [X.] 2009, 190, 203; aA [X.], Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2013, [X.] ff.). Gelten aber die §§ 147, 148 [X.] für Ersatzansprüche aus durch die Abhängigkeit bedingten [X.], so spricht bereits das in § 318 [X.] für sie angeordnete Gesamtschuldverhältnis mit dem [X.] nach § 317 [X.] dafür, dass die §§ 147, 148 [X.] auch auf Ersatzansprüche nach § 317 [X.] anzuwenden und diese in einheitlicher Art und Weise prozessual geltend zu machen sind ([X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 148; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 317 Rn. 26; [X.]/ [X.], 4. Aufl., § 317 Rn. 65; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 27; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 244 f.; [X.], Der besondere Vertreter nach § 147 [X.], 2015, [X.]). Dem steht nicht entgegen, dass § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Ansprüche aus § 117 [X.] ausdrücklich erfasst, welche insbesondere Vorsatz erfordern und daher im Verhältnis zu §§ 309, 310, 317, 318 [X.] wesentlich strengere Voraussetzungen haben. Vielmehr spricht das Verhältnis von § 317 [X.] zu § 117 [X.] gerade für eine Anwendbarkeit des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die §§ 309, 317 [X.] § 318 [X.] lässt sich als konzernrechtliche Präzisierung des allgemeinen Schädigungsverbots des § 117 [X.] verstehen. Bei faktischer Beherrschung decken sich die Haftungstatbestände der § 117 [X.] und § 317 [X.], die eine vergleichbare Zielrichtung haben, weitgehend. Nach beiden Vorschriften haften das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter bei unzulässiger Einflussnahme. Ansprüche aus § 117 [X.] bestehen zwar neben denen aus § 317 [X.]. Die den Vorsatz erfordernde Haftung aus § 117 [X.] hat allerdings kaum praktische Bedeutung, weil die strengere Haftung nach § 317 [X.] sie einschließt (vgl. [X.] U[X.]AG, BT-Drucks. 15/5092, [X.]). Im Hinblick auf diesen engen dogmatischen Zusammenhang ist nicht davon auszugehen, dass § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur Ansprüche aus § 117 [X.], nicht jedoch die im Ansatz gleichartige, aber schärfere Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 [X.] erfassen will ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 317 Rn. 65; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 27; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 317 Rn. 26; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 147; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 147 Rn. 3; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 245; [X.], Der besondere Vertreter nach § 147 [X.], 2015, [X.]).

(4) Weiterhin sprechen Sinn und Zweck des § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] dafür, seinen Anwendungsbereich auch auf konzernrechtliche Ansprüche zu erstrecken. § 147 [X.] will die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche sichern und soll so dem das pflichtgemäße Verhalten bewirkenden Haftungsdruck für die Organe Nachdruck verleihen. Zudem sollen die §§ 147 ff. [X.] verhindern, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft auf Grund einer Befangenheit der [X.]itglieder der Verwaltungsorgane nicht durchgesetzt werden. Nach der Begründung des [X.] zum U[X.]AG könne typischerweise nicht erwartet werden, dass derjenige Ansprüche verfolge, der dem [X.] kollegial oder geschäftlich verbunden oder ihm für seine eigene Bestellung zu Dank verpflichtet sei, oder Gefahr laufe, dass im Verfahren seine eigenen Versäumnisse aufgedeckt würden ([X.] U[X.]AG,BT-Drucks. 15/5092, [X.]). Diese Interessenkollision besteht aber bei den [X.]ern einer abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen in gleichem [X.]aße. Zudem ist die Gefahr, dass der Vorstand unter dem Einfluss des herrschenden Unternehmens Ansprüche gegen dieses nicht geltend macht, besonders groß, so dass eine Ausweitung der §§ 147 ff. [X.] auf konzernrechtliche Ersatzansprüche auch unter diesem Gesichtspunkt sachgerecht erscheint ([X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 317 Rn. 26; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 27; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 147 Rn. 3; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 246).

Dem steht nicht entgegen, dass den Aktionären grundsätzlich die konzernrechtliche Einzelklage zusteht. Eine verdrängende Wirkung im Verhältnis zu den §§ 147, 148 [X.] vermag dies nicht zu begründen. Im Unterschied zu §§ 309, 317 [X.] räumt § 147 [X.] den Aktionären kein Individualklagerecht ein, sondern begründet lediglich das Recht der Hauptversammlung, die [X.] zu zwingen. Die konzernrechtliche Individualklage ist im Verhältnis zu diesem [X.] daher nicht spezieller, sondern ein aliud. Es erscheint im Hinblick auf das Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft wenig überzeugend, wenn einzelne Aktionäre Ansprüche der [X.] nach § 309 Abs. 4, § 317 Abs. 4 [X.] geltend machen könnten, die Hauptversammlung jedoch gehindert wäre, die Geltendmachung dieser Ansprüche nach § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu erzwingen ([X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 317 Rn. 26;[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 145; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 317 Rn. 66; [X.], Der besondere Vertreter nach § 147 [X.], 2015, [X.]; H.-F. [X.], Der Konzern 2006, 725, 729; [X.], AG 2011, 894, 899 f.). Unabhängig davon ist das Klagerecht jedes einzelnen Aktionärs nur auf den ersten Blick gleich oder sogar höherwertig. Tatsächlich ist es mit einem Prozesskostenrisiko belastet und hat daher keine große praktische Bedeutung ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 317 Rn. 66; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 27; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 246).

(5) Dieses Auslegungsergebnis führt auch nicht deswegen zu einer Veränderung des Charakters der Vorschrift des § 147 [X.], weil aus einer als [X.]ehrheitsrecht konzipierten Befugnis der Hauptversammlung im Zusammenspiel mit § 136 [X.] ein [X.]inderheitenrecht wird. Der Stimmrechtsausschluss ist vielmehr eine anerkannte Folge der eigenen Betroffenheit des Aktionärs.

III. [X.] ist demnach unbegründet. Hierüber kann der Senat selbst entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO.

Einer Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO im Hinblick auf das Verfahren vor dem [X.], in dem der [X.] angefochten wird, bedarf es nicht.

Der Bestellungsbeschluss setzt voraus, dass ein Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 [X.] gefasst wurde oder zeitgleich gefasst wird (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997 - [X.], [X.]Z 135, 244, 250; [X.], [X.], 627, 634; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 302, 331, 456; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 87; [X.], [X.] 174 (2010), 642, 652 f., 666; Wagner, [X.] 178 (2014), 227, 237). Fällt der [X.] weg, verliert der Bestellungsbeschluss seine Grundlage und das Amt des besonderen Vertreters endet, ohne dass es hierfür einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage bedarf ([X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 147 Rn. 382, 456; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 103; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 147 Rn. 60).