Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2002, Az. XI ZR 148/01

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 148/01Verkündet am:14. Mai 2002Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Mai 2002 durch [X.], dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das Urteil des17. Zivilsenats des [X.] vom27. Mrz 2001 aufgehoben und das Urteil der 8. Zivil-kammer des [X.] vom 16. Juli1999 insoweit rt, als zum Nachteil der [X.]entschieden worden ist.Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.Der Tenor des landgerichtlichen Urteils wird insge-samt wie folgt neu gefaßt:Die Beklagte wird verurteilt, an die [X.] [X.] Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatzseit dem 1. Januar 1999 und zuvor in Höhe von 5%über dem jeweiligen Diskontsatz der [X.] aus 142,86 • seit dem 30. Mrz 1994, aus754,22 • seit dem 30. Juni 1994, aus 651,26 • seitdem 30. September 1994, aus 803,16 • seit dem29. Dezember 1994, aus 942,67 • seit dem 30. Mrz1995, aus 942,67 • seit dem 30. Juni 1995, aus- 3 -1.237,59 • seit dem 29. September 1995, aus 14,11 •seit dem 31. Dezember 1995, aus 1.272,54 • seit dem5. Februar 1996, aus 1.257,76 • seit dem 30. [X.], aus 1.257,43 • seit dem 30. September 1996,aus 1.434,49 • seit dem 30. Dezember 1996, [X.] • seit dem 30. Mrz 1997, aus 2,40 • seitdem 30. Dezember 1997, aus 1.442,33 • seit [X.] April 1997, aus 1.440,86 • seit dem 26. Juni 1997,aus 1.437,86 • seit dem 1. Oktober 1997, [X.] • seit dem 13. Januar 1998 Zug um Zug ge-gen Abtretung des Auflassungsanspruchs an [X.] Nr. .., J.weg 2-6, M., Flst. 3... [X.] Grundbuchband 6... Gemarkung M. zuzahlen.Es wird festgestellt, daß die Beklagte keine Ansprcheaus den [X.]. ...88 und Nr. ...96vom 31. Dezember 1993 gegen die [X.] hat.Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tra-gen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Parteien [X.] die Wirksamkeit zweier Darlehensver-trzur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt im wesentli-chen folgender Sachverhalt zugrunde:Die [X.] wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler [X.], ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einemModernisierungsobjekt in M. zu kaufen. Die beklagte Sparkasse finan-zierte das [X.] die Bautrrirnahm auch bei ei-nem großen Teil der Erwerber die Finanzierung.Mit notarieller Urkunde vom 10. Dezember 1993 boten die [X.]der H. GmbH (im folgenden: [X.]sbesorgerin) den Abschluß einesumfassenden [X.]es zum Erwerb der Eigen-tumswohnung an. Zugleich erteilten sie ihr zur Ausfrung des Ge-scftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht zur Vornahme aller Rechts-gescfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die fr den Eigentum-serwerb und ggf. die Rckabwicklung erforderlich oder zweckdienlicherschienen. Unter anderem wurde die [X.]sbesorgerin bevollmch-tigt, namens und fr Rechnung der [X.] den Kaufvertrag, [X.] erforderlichen Sicherungsvertrzuschließen. Die[X.]sbesorgerin nahm das Angebot der [X.] mit notarieller Erkl-rung vom 30. Dezember 1993 an. Sie schloß am selben Tag namens der[X.] mit der Verkferin einen notariellen Kaufvertrr die Ei-gentumswohnung ab und am folgenden Tag zur Finanzierung des [X.] sowie der Nebenkosten mit der Beklagten zwei- 5 -Darlehensvertrr 135.900 DM und 44.300 DM. Sie bestellte [X.] Sicherheiten in Form einer Grundschuld sowie der [X.] aus einer Lebensversicherung und wies sie zur Zahlungder Darlehensvaluta an die Verkferin an. Die [X.] sind bislang nichtEigentmer der Wohnung. Zu ihren Gunsten ist im Grundbuch eine Auf-lassungsvormerkung eingetragen. Die Wohnung ist nicht vermietet.Mit der Klage begehren die [X.] die Rckerstattung der auf [X.] Leistungen von 34.708,44 DM zuzlich5% Zinsr dem jeweiligen Diskontsatz der [X.] [X.] um Zug gegen Abtretung des Auflassungsanspruchs sowie die [X.], [X.] der Beklagten aus den [X.] zustehen. Sie machen geltend: Der [X.]und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen [X.] gegendas [X.] nichtig. Kaufvertrag und Darlehensvertrseien zudem verbundene [X.]e im Sinne des § 9 VerbrKrG, so [X.]die Nichtigkeit des Kaufvertrags der Darlehensrckzahlungsforderungentgegen gehalten werden k. [X.] hafte die Beklagte wegenunterlassener Aufklrung und Fehlberatung.Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil des geltend ge-machten [X.] stattgegeben. Das [X.] hat sie [X.] Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen und die Anschluûbe-rufung der [X.] zurckgewiesen. Mit der Revision verfolgen die [X.]ihr Klagebegehren [X.] 6 [X.]:Die Revision ist [X.]. Sie [X.] zur antragsgemûen Verur-teilung der beklagten Sparkasse.[X.] hat im wesentlichen ausge[X.]:Die Darlehensvertrseien wirksam, auch wenn man zugunstender [X.] davon ausgehe, der [X.] sei wegen[X.] gegen Art. 1 § 1 des [X.]es nichtig und [X.] die notarielle Vollmacht erfasse, da sie mit dem [X.] ein einheitliches Rechtsgescft bilde. Die Vollmacht sei mlichder Beklagtr aus Rechtsscheingesichtspunkten wirksam, dadieser bei [X.] der [X.] beglaubigte Abschriftdes notariell beurkundeten [X.]es nebst [X.] vorgelegen habe und das Gesamtverhalten der [X.] eine [X.] eine zugunsten der Beklagten eingreifende [X.] erkennen lasse. Die Darlehensvertrseien zudemweder nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig noch seien die Voraussetzungendes § 9 Abs. 1 VerbrKrG fr ein verbundenes [X.] erfllt. [X.] sei auch ein Schadensersatzanspruch der [X.] wegen [X.] nicht gegeben. Es stehe weder fest, [X.] die [X.] in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkretenWissensvorsprr den [X.]n gehabt habe, noctten- 7 -sich hinreichende Anhaltspunkte dafr ergeben, [X.] die Beklagte ihreRolle als Kreditgeberirschritten habe. Der Beklagten kinsbe-sondere nicht zur Last gelegt werden, [X.] sie die Erwerber nicht auf [X.] Kaufpreis enthaltene Innenprovision hingewiesen habe. Ein etwaigesFehlverhalten des Kreditvermittlers [X.] sich die Beklagte nicht r§ 278 BGB zurechnen lassen.[X.] halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-cher Prfung nicht stand.1. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Be-rufungsgerichts, die der [X.]sbesorgerin erteilte Vollmacht sei [X.] als ltig zu behandeln, obwohl der [X.]sbe-sorgungsvertrag selbst unwirksam sei.a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.],der [X.] sei wegen [X.] gegen Art. 1 § 1Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig (§ 134 BGB). Dieses Ergebnis steht im Ein-klang mit der neueren Rechtsprechung des [X.]. [X.] bedarf derjenige, der ausschlieûlich oder hauptschlich die rechtli-che Abwicklung eines Grundstckserwerbs im Rahmen eines Bautrr-modells fr den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.].Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener [X.]ist nichtig ([X.], 265, 269 ff.; Senatsurteil vom 18. September- 8 -2001 - [X.], [X.], 2113, 2114 f.; [X.], Urteil vom11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2260, 2261).Auch der hier in Rede stehende [X.] er-weist sich danach als unwirksam. Die [X.]sbesorgerin hatte eineumfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb [X.] zu erbringen. Sie sollte alle [X.] [X.] vornehmen, die zum Erwerb der [X.] waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere [X.], Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsvertr, Miet-und [X.]. Beiden von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primrum die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der [X.]. Es handeltesich vielmehr ganz rwiegend um rechtsbesorgende Ttigkeiten vonGewicht. Der [X.] hat denn auch einen mit dem hier inRede stehenden [X.]sbesorgungsvertrreinstimmenden [X.] bereits wegen [X.] gegenArt. 1 § 1 [X.] als nichtig angesehen ([X.] aaO).b) Die Nichtigkeit des [X.]s erfaût auchdie der [X.]sbesorgerin zur Ausfrung des Vertrags erteilte [X.]. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, [X.] [X.] und Vollmacht hier ein einheitliches Rechtsgescft im Sinne des§ 139 BGB bilden. Im rigen erstreckt sich die auf einem Verstoû ge-gen das [X.] beruhende Nichtigkeit des [X.] nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs mit Rcksicht auf die Zweckrichtung des [X.] -setzes, die Rechtssuchenden vor unsachgemûer Erledigung ihrerrechtlichen Angelegenheiten zu sctzen, ohnedies [X.] auch [X.] dem [X.]sbesorger erteilte Vollmacht (Urteil vom 11. [X.] aaO S. 2262).c) Die Nichtigkeit der Vollmacht hat zur Folge, [X.] auch die bei-den Darlehensvertr, die die [X.]sbesorgerin fr die [X.] ab-geschlossen hat, unwirksam sind.aa) Die [X.] den [X.]r nicht wirksam,weil die [X.]sbesorgerin bei [X.] mangels wirksam [X.] als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177Abs. 1 BGB). Auch eine Rechtsscheinvollmacht bestand entgegen [X.] des [X.] nicht.(1) Die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde ankfendeRechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB greift, wie auchdas Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht ein, weil sie voraussetzt,[X.] die Vollmacht dem Vertragspartner im Original bzw. bei notariellerBeurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird ([X.]Z 102, 60, 63; Senats-urteil vom 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232). [X.] hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des [X.]lag der Beklagten bei [X.] der [X.], sondern nur eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmachts-urkunde vor.(2) Entgegen der Ansicht des [X.] greifen auch die- 10 -Grundstzr die Duldungsvollmacht zugunsten der [X.]) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darinzuzustimmen, [X.] eine nicht wirksam erteilte Vollmacht aucr die in§§ 171 bis 173 BGB geregelten Flle hinaus aus allgemeinen Rechts-scheingesichtspunkten dem [X.]sgegner r als wirksam zubehandeln sein kann ([X.]Z 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn dasVertrauen des [X.] auf den Bestand der Vollmacht an andere [X.] als an die Vollmachtsurkunde ankft und nach den [X.] die [X.] erscheint ([X.]Z 102, 62, 64;Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 aaO). In Betracht kommen dabei [X.] oder vor [X.] vorliegende Umst. Denn eine [X.] ist nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich ge-schehen lût, [X.] ein anderer fr ihn als Vertreter auftritt und der [X.] dieses Dulden dahin versteht und nach [X.] verstehen darf, [X.] der als Vertreter Handelnde bevollmchtigt ist([X.], Urteile vom 10. Mrz 1953 - [X.], [X.] § 167 BGB Nr. 4, vom15. Dezember 1955 - [X.], [X.], 154, 155 und vom 13. [X.], [X.], 989, 990). Das Verhalten des Vertrete-nen nach [X.] kann nur unter dem Gesichtspunkt der Geneh-migung des Vertrages rechtlich bedeutsam [X.]) Die Ansicht des [X.], die Gegenzeichnung [X.] des Schreibens der [X.]sbesorgerin vom [X.], mit dem r den [X.] der [X.], durch die [X.] und ihr jahrelanges [X.] Verhalten- 11 -rechtfertigten die Annahme einer Duldungsvollmacht, ist danach verfehlt.Die [X.] haben das Schreiben vom 4. Januar 1994 erst nach [X.]der Darlehensvertrm 31. Dezember 1993 zurckgesandt. Aus demgleichen Grunde ist auch die jahrelange Erfllung der Darlehensvertrdurch die [X.] kein geeigneter Ankfungspunkt fr eine Haftung auswissentlich veranlaûtem Rechtsschein.Der Hinweis des [X.] auf das Urteil des erkennen-den Senats vom 22. Oktober 1996 ([X.], NJW 1997, 312 ff. =[X.], 2230, 2232) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dort hatder Senat zwar die Rechtsscheinhaftung eines Vertretenen bejaht, derauf eine Mitteilung der Bank, sie werde fr ihn Darlehenskonten einrich-ten, geschwiegen und in der Folge die [X.] hingenommen hatte. Entscheidend war dort aber, [X.] dasmaûgebliche Verhalten des Vertretenen - das Schweigen auf die Mittei-lung von der bevorstehenden Bereitstellung der [X.] - bereitsvor Abgabe der Willenserklrung durch den Vertreter lag.bb) Die durch die vollmachtlose Vertreterin [X.] auch nicht durch Genehmigung der [X.](§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachtrlich wirksam geworden. [X.] Rcksendung des Schreibens vom 4. Januar 1994 noch dem ste-ren vertragskonformen Verhalten der [X.] kann [X.] zugemessen werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer[X.]e durch [X.] Verhalten setzt [X.] voraus, [X.] [X.] die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnetund [X.] in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das- 12 -bisher als unverbindlich angesehene [X.] verbindlich zu machen(Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230,2232 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da alle [X.] von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen.Ausnahmsweise kann zwar auch [X.] Verhalten ohne [X.] als wirksame Erklrung zu werten sein. Dies setztaber voraus, [X.] der Erklrende bei Anwendung der im Verkehr erfor-derlichen Sorgfalt tte erkennen und vermeiden k, [X.] seine Äu-ûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserkl-rung aufgefaût werden durfte, und [X.] der Empfr sie auch tatsch-lich so verstanden hat ([X.]Z 109, 171, 177 m.w.Nachw.). An diesenbeiden Voraussetzungen fr eine Genehmigung durch [X.] [X.] fehlt es hier. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, [X.]die Beteiligten den Verstoû des [X.]s und [X.] gegen das [X.] nicht erkennen konnten.Der [X.]. Zivilsenat des [X.]s hat sogar bei einem Notar,der im Dezember 1993 ein Angebot zum [X.] eines gegen § 134BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoûenden [X.]sbesor-gungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint ([X.],265, 275).2. Da die Darlehensvertrch unwirksam sind, steht den[X.]n gemû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf [X.] der von ihnen [X.] auf die Darlehensvertrr-brachten Leistungen zu. [X.] § 818 Abs. 1 BGB umfaût der [X.] von der Beklagten gezogene Nutzungen, die entgegen der [X.] 13 -sung des [X.]s nach der Rechtsprechung des Senats mit [X.] von 5% r dem jeweiligen Diskontsatz der [X.] berechnet werden k(Senatsurteil vom 12. Mai 1998- XI ZR 79/97, [X.], 1325, 1327). Die von der Beklagten erklrteAufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1Alt. 1 BGB auf Rckzahlung der Darlehensvaluta greift nicht durch, dader Beklagten ein solcher Anspruch gegen die [X.] nicht zusteht. [X.] sind aufgrund der - unwirksamen - Anweisung dervollmachtlosen [X.]sbesorgerin nicht an die [X.], sondern an [X.] und ggf. auch andere Beteiligte ausgezahlt worden. Die [X.] muû sich deshalb an die Zuwendungsempfr halten.[X.] Berufungsurteil war danach aufzuheben und der Klage in [X.] Umfang stattzugeben.[X.] Mller Joeres Wassermann [X.]