Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2008, Az. III ZB 11/07

[X.] [X.] vom 17. Januar 2008 in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines [X.]spruchs Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 1060 Abs. 2; [X.] § 143 Abs. 1 a) Der auf ein Absonderungsrecht gestützten [X.], die (allein) auf einer noch mit dem Schuldner getroffenen [X.]vereinbarung beruht, kann der Insolvenzverwalter Ansprüche aus Insolvenzanfechtung weder im Wege der Einrede noch mit der [X.](wider)klage entgegenset-zen. b) Der Insolvenzverwalter kann die Einrede der Insolvenzanfechtung aber im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des [X.]spruchs erheben, durch den der auf ein Absonderungsrecht gestützten [X.] stattgegeben wurde. [X.], Beschluss vom 17. Januar 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 17. Januar 2008 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und Dr. [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des [X.] vom 11. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Streitwert: 4.561.532,53 • Gründe: [X.] Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B.

AG (im Folgenden: Schuldnerin). Auf den Namen der Schuldnerin wurden bei der [X.] zwei Wertpapierdepots sowie Guthaben auf drei Konto-korrentkonten geführt. An diesen Vermögensgegenständen beansprucht die Antragstellerin aufgrund mit der Schuldnerin am 14. Februar 2001, vor der [X.] am 31. August 2002, geschlossener Kauf- und Abtretungs-vereinbarungen ein Absonderungsrecht. Zu dessen Durchsetzung erhob sie - gestützt auf eine mit der Schuldnerin am 14. Mai 2001 getroffene [X.]ver-1 - 3 - einbarung - [X.] gegen den Antragsgegner. Dieser wurde durch [X.]spruch vom 18. Oktober 2004 verurteilt, in die Herausgabe eines [X.] hinterlegten Betrages in Höhe von 100.000 • nebst Zinsen einzuwilligen, die in den Wertpapierdepots verwahrten Wertpapiere an die Antragstellerin he-rauszugeben und die dazu und zur Herauszahlung der Guthaben (nebst Zinsen, aber abzüglich einer Feststellungspauschale) notwendigen Erklärungen ab-zugeben; ferner wurde eine [X.]widerklage des Antragsgegners abgewie-sen. Durch weiteren [X.]spruch vom 2. November 2004 wurde der Antrags-gegner verurteilt, der Antragstellerin Anwaltskosten in Höhe von 29.412 • zu erstatten. Die Antragstellerin hat beantragt, die [X.]sprüche für vollstreckbar zu erklären. Der Antragsgegner macht dagegen geltend, die von der Antrag-stellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarun-gen seien wegen Gläubigerbenachteiligung (§ 133 [X.]) anfechtbar. Im [X.] auf eine von ihm gegen die Antragstellerin erhobene Klage vor dem [X.] ([X.]), mit der er die Insolvenzanfechtung vor dem staat-lichen Gericht geltend gemacht habe, sei das [X.]verfahren auszusetzen gewesen. 2 Das [X.] hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung der [X.]sprüche zurückgewiesen und diese aufgehoben. Mit der Rechtsbe-schwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Gesuch um Vollstreckbarerklärung [X.]. 3 - 4 - I[X.] Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO). 4 Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 5 Das [X.] hat ausgeführt, die [X.]sprüche seien aufzu-heben, weil das [X.]gericht das Verfahren nicht - wie von dem Antragsgeg-ner beantragt - gemäß § 148 ZPO ausgesetzt habe. Das [X.]gericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Entscheidung des staatlichen Gerichts über den [X.] gemäß § 143 Abs. 1 [X.] sei nicht vorgreiflich, und habe deshalb sein Aussetzungsermessen nicht ausgeübt. Wegen der falschen Anwendung des § 148 ZPO liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit der [X.] des ordre public-Verstoßes (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. [X.]) vor. Ferner sei der [X.] des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall ZPO gegeben; der Antragsgegner habe ein [X.] nicht geltend machen können. 6 - 5 - II[X.] Nach dem der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt war es nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des [X.]spruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerklärung hindernder Auf-hebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor. 7 Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des [X.]s, das [X.]gericht habe dem Antragsgegner die begehrte Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO zu Unrecht versagt und ihm [X.] ein geltend gemachtes Verteidigungsmittel abgeschnitten. 8 1. Es kann offen bleiben, ob sich - wovon das [X.] ohne [X.]es ausgegangen ist - die Aussetzungsentscheidung des [X.]gerichts nach der für das staatliche Gericht geltenden Vorschrift des § 148 ZPO zu rich-ten hatte oder, wie die Rechtsbeschwerde meint (vgl. auch [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. 2002 § 1042 Rn. 35), dem [X.]gericht schlicht ein [X.] (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO) zustand. Das [X.]gericht traf auf der Grundlage der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Aus-setzungsregelung des § 148 ZPO eine von Aufhebungsgründen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall, Nr. 2 Buchst. [X.]) freie Entscheidung; damit scheidet erst recht eine die Aufhebung der [X.]sprüche rechtfertigende [X.] des durch § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO eingeräumten "freien Ermessens" aus. 9 2. Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des [X.] ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines 10 - 6 - Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, [X.], dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (vgl. [X.] 162, 373, 375 m.w.N.). Eine solche Vorgreiflichkeit für das mit der [X.] geltend gemachte Absonderungsrecht hat das [X.]gericht bezüglich der Frage, ob die das Absonderungsrecht tragenden Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 der Anfechtung gemäß §§ 129 ff [X.] unterlagen, ohne im Vollstreckbarerklärungsverfahren beachtlichen (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) Fehler verneint. a) Die möglicherweise gegebene Insolvenzanfechtung war nicht deshalb vorgreiflich, weil sie der auf abgesonderte Befriedigung gerichteten [X.]kla-ge einredeweise (vgl. MünchKomm[X.]-Kirchhoff 2002 § 146 Rn. 46, 49, siehe auch § 143 Rn. 36; [X.]/[X.], [X.] § 143 Rn. 73; [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. 1997 § 29 KO Anm. 21, § 41 KO Anm. 4, 7) entgegengesetzt worden wäre. In dem [X.]-verfahren erhob der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung nicht, weil sie, worauf noch zurückzukommen sein wird, der [X.]abrede nicht [X.]; das ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss und ist in dem [X.] vor dem [X.] unstreitig gewesen. 11 b) Zu der Frage, ob schon der vor dem staatlichen Gericht geführte Rechtsstreit über den von dem Antragsgegner geltend gemachten Gegenan-spruch wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Kauf- und [X.] - 7 - einbarungen vom 14. Februar 2001 für die auf Absonderung gerichtete [X.] vorgreiflich und deshalb das [X.]verfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen war, führte das [X.]gericht in dem [X.]spruch vom [X.] ([X.]) aus: "7. Der von dem Beklagten beantragten Aussetzung des [X.]s bis zur rechtskräftigen Entscheidung des [X.] über die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vereinba-rung vom 14.02.2001 gemäß § 148 ZPO war nicht zu entspre-chen. Für die Aussetzung des Verfahrens kommt es darauf an, ob die Entscheidung des [X.]gerichts vom Ausgang des [X.] abhängt. Dringt die Anfechtung durch, sind die Guthaben und Wertpapiere bzw. deren Erlöse an die Masse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 [X.]). Einer [X.] aus § 143 Abs. 1 [X.] liegt nach h.M. ein [X.] Rückgewährschuldverhältnis zugrunde, das rein [X.] Natur ist ohne dingliche Wirkung (st. Rspr. [X.] NJW 1990, 990; NJW 1987, 2821, 2822; NJW 1973, 100, 101; NJW 1957, 137, 138; [X.] Kommentar zur [X.]/Kirchhof, 2002, zu § 143 Rn 3, vor §§ 129-147 Rn 18; [X.]/[X.], KO, 17. Aufl. 1997, zu § 29 Rn 2a; [X.]/[X.], KO, 11. Aufl. 1994, zu § 40 Rn 15). Die Rechtsprechung zu § 37 Abs. 1 KO hierzu ist auch auf die In-solvenzordnung anwendbar, da § 143 Abs. 1 S. 1 [X.] dem § 37 KO inhaltlich entspricht. Die insolvenzrechtliche Anfechtung läßt das zugrunde [X.] Rechtsgeschäft in seinem Bestand unberührt. Sie führt nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, son-dern steht selbständig neben den [X.] der §§ 119, 134, 138 BGB ([X.] Kommentar zur [X.], vor §§ 129-147 Rn 40, § 129 [X.] Rn 134, 135; [X.]/[X.], § 29 KO, Rn 2a und 6). Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist somit für die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der streitgegenständlichen [X.] nicht vorgreiflich. Es besteht nicht die Gefahr diver-gierender Entscheidungen über denselben Streitgegenstand. - 8 - Es sind vielmehr verschiedene Streitgegenstände, die [X.] geltend gemacht werden können. Die Rechtshängig-keit des insolvenzrechtlichen Anspruchs steht der Geltendma-chung des zivilrechtlichen Anspruchs nicht entgegen ([X.]/ [X.], aaO, zu § 29 KO, Rn 6). Das [X.]gericht kann über die Absonderungsansprüche entscheiden, ohne den Ausgang des [X.] abwarten zu müssen. Umgekehrt setzt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit nach § 133 [X.] die Wirksamkeit der Vereinba-rung vom 14.02.2001 voraus. Diese Voraussetzung wird im anhängigen Verfahren geklärt. Wird wie geschehen die Wirk-samkeit der Abrede vom 14.02.2001 im vorliegenden [X.] festgestellt, kann das [X.] im [X.] über die Anfechtung und die Rückgewähr befinden. Da hiernach der Parallelrechtsstreit nicht vorgreiflich ist, [X.] für das [X.]gericht keine Veranlassung zur Ausset-zung des vorliegenden Verfahrens." Diese, die Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) verneinenden Erwägungen des [X.]gerichts setzen sich mit dem Aussetzungsantrag des Antragsgegners auseinander und sind in der Sache mindestens vertretbar. Vergleichbar hat ein anderer Senat des [X.]s (KG, Urteil vom 1. November 2006 - 26 U 28/06) zu der Frage argumentiert, ob eine Verfahrensaussetzung gemäß § 148 ZPO veranlasst ist, wenn in einem anderen Rechtsstreit die [X.] Anfechtbarkeit der im zu entscheidenden Rechtsstreit zur Aufrech-nung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird; allein das Bestehen ei-nes Gegenanspruchs stelle keine Vorgreiflichkeit dar (abweichend in der [X.], aber zum selben Ergebnis - keine Aussetzung - führend [X.]/ [X.], ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24 zu einer ähnlichen Fallgestaltung ; siehe auch BayObLG, Beschluss vom 25. August 2004 - 4 Z Sch 13/04 - juris Rn. 15 = [X.]VZ 2004, 319 ). Von einem gehörs- und ordre public-widrigen Übergehen eines Verteidigungsmittels kann demnach nicht die Rede sein. [X.] Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an das [X.] zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO). 14 1. Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung hat der Antragsgegner die Ein-rede der Insolvenzanfechtung gegen den im [X.]spruch zuerkannten [X.] auf abgesonderte Befriedigung ausdrücklich erhoben; er verfolgt sie im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter. Das [X.] hat offen gelassen, ob die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung erfüllt sind. Für die rechtliche Prüfung ist daher davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Fe-bruar 2001 der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen und der Antrags-gegner dem auf diesen Vereinbarungen fußenden Recht der Antragstellerin auf abgesonderte Befriedigung eine Rückgewährverpflichtung gemäß § 143 Abs. 1 [X.] entgegensetzen kann. 15 2. Der Antragsgegner war aus rechtlichen Gründen gehindert, sich schon im [X.]verfahren auf die Einrede der Insolvenzanfechtung zu berufen. 16 - 10 - Die von der Schuldnerin noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin geschlossene [X.]vereinbarung band an sich auch den Antragsgegner. Denn er musste als Insolvenzverwalter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung werden jedoch von einer von dem Schuld-ner getroffenen [X.]vereinbarung nicht erfasst. Das beruht darauf, dass sich der [X.] aus Insolvenzanfechtung nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfü-gungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2003 - [X.] - Z[X.] 2004, 88 und - zum Konkursverwalter - [X.] 24, 15, 18). Unterliegen die Ansprüche aus Insolvenzanfechtung aber somit nicht der Kompetenz des [X.]gerichts, dann konnte sie der Antragsgegner im [X.]verfahren weder mit der [X.](wider)klage noch im Wege der Einrede geltend machen. Das ergibt sich aus dem [X.]; die Parteien hatten hinsichtlich der (Gegen-)Ansprüche des Antragsgegners aus dem insolvenzanfechtungsrechtli-chen Rückgewährschuldverhältnis (§ 143 Abs. 1 [X.]) nicht auf den Zugang zum staatlichen Gericht verzichtet (vgl. [X.], [X.]verfahren und Kon-kurs 1985 S. 79 f sowie - zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung -: [X.]/[X.], ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24, [X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 85 f - jeweils mit Ausnahme bei [X.] -; so wohl auch [X.]/Schlosser aaO § 1029 Rn. 31 und letztlich auch [X.] 2. Aufl. 2001 § 1046 Rn. 23 , 24 ; vgl. ferner [X.] 38, 254, 257 ff zur um-gekehrten Fallgestaltung der Aufrechnung mit einer schiedsbefangenen Forde-rung im Rechtsstreit vor dem staatlichen Gericht; abweichend [X.]/ [X.], [X.]gerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 [X.]. 18 Rn. 8 ; [X.], 16, 19). 3. Der Antragsgegner kann jedoch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des dem Absonderungsrecht der Antragstellerin stattgebenden [X.]-spruchs die Einrede der Insolvenzanfechtung erheben. Denn der [X.] blieb dem Rechtsweg zum staatlichen Gericht vorbehalten. Dazu ist aber nicht nur das ordentliche Klageverfahren, sondern aus Gründen der Pro-zessökonomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerklä-rungsverfahren vor dem [X.] zu zählen (vgl. - jeweils zur [X.] mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung - [X.]/[X.] aaO [X.]. 27 Rn. 17; [X.]/[X.] aaO § 1029 Rn. 88). Des verschiedentlich befürworteten Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 767 ZPO (vgl. [X.] aaO 81 f; [X.]/[X.] aaO § 1029 Rn. 24 i.V.m. § 1060 Rn. 12) [X.] es nicht. Er ist auch nicht einschlägig; denn es geht hier in erster Linie um die bei dem staatlichen Gericht verbliebene Entscheidungskompetenz und [X.] darum, ob bereits im Verfahren der Vollstreckbarerklärung - statt mit der [X.] gegen die [X.] (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a, § 795 Satz 1, § 767 ZPO; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1999 - [X.]/99 - [X.]R ZPO § 1064 Abs. 2 und 3 Vollstreckbarerklärung 1 a.E.) - nachträglich entstandene (§ 767 Abs. 2 ZPO) Einwendungen gegen den durch den [X.]spruch zuerkannten Anspruch geltend gemacht werden [X.] (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. November 2007 - [X.]/06 - Rn. 30 f - juris). 18 - 12 - Das [X.] wird demnach zu klären haben, ob dem Antrags-gegner die insolvenzrechtliche Anfechtung zu Gebote steht. 19 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 11.01.2007 - 20 [X.] 17/04 -