Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2005, Az. X ZR 99/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Juli 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. April 2005 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil der Zivilkammer 48 des [X.] vom 19. Mai 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des [X.] [X.] vom 9. Juli 1993 ([X.]) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im [X.]. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Grundstückseigentümer Entgelt für [X.] und Straßenreinigung in der [X.] vom 3. August 1998 bis 30. Juni 2002 in Höhe von 5.084,33 • nebst Zinsen. Der Beklagte macht unter - 3 - anderem geltend, die von der Klägerin festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 [X.].
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen, weil die Einrede nach § 315 Abs. 3 [X.] im Entgeltzahlungsprozeß der Klägerin zulässig sei; sie [X.] von dem in den Leistungsbedingungen der Klägerin enthaltenen [X.] nicht erfaßt. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihre Tarife der Billigkeit entsprächen. Das [X.] hat die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat im Ergebnis zu Recht entschieden, daß un-geachtet der [X.] in den Leistungsbedingungen der Klägerin die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 1 [X.]) schon im vorliegenden [X.] der Klägerin zu prüfen war. Die Klägerin muß jedoch Gelegenheit erhalten, die Angemessen-heit ihrer Tarife darzulegen und zu beweisen.
[X.] Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den [X.] bzw. Grundstückseigentümern bestehenden privatrechtlichen "[X.]".
Dieses resultiert für die Abfallentsorgung aus § 5 Abs. 2 des Kreislauf-wirtschafts- und Abfallgesetzes [X.] (KrW-/AbfG [X.]), nach dem die [X.] das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsor-gen zu lassen (Anschluß- und Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG [X.], wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG [X.] das Land [X.] - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungs-pflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 [X.] genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Für die Straßenreinigung ergibt sich das Benutzungsverhältnis aus dem in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Straßenreinigungsgesetzes von [X.] ([X.]) geregelten Anschluß- und Benutzungszwang und aus § 7 Abs. 1, 2, 3 [X.], wonach die Kosten der Reinigung zu 75 v. H. durch von den Anliegern und Hinterlie-gern zu entrichtende Entgelte zu decken sind, die aus den Tarifen ermittelt werden. Diese Tarife müssen ebenfalls von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Durch den Anschluß- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des [X.] andererseits, die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (vgl. [X.]/[X.], Allgemeines Ver-waltungsrecht, 12. Aufl., § 29 Rdn. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem [X.] bzw. Grundstückseigentümer ein privatrechtliches "Benutzungs-verhältnis" zustande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (so [X.], 311, 314), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die - 5 - Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das [X.] jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. [X.], 303, 305).
In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsverein-barung im Sinne der §§ 2 Abs. 1 [X.], 305 Abs. 2 [X.]. Dies ergibt sich hin-sichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG [X.]). Es muß aber aufgrund des im [X.] zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ([X.], 311, 318), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als [X.] zu behandeln ([X.], [X.]. v. 03.11.1983 - III ZR 227/82, [X.] 1984, 558).
Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin vom 21. März 2001 besagen dazu (Nr. 1.2.1, 2.2.18 Abs. 1), daß für die [X.] bzw. das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für [X.] veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klauseln, mit de-nen die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in [X.] nimmt, sind die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG [X.] wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmungen und unterlie-gen daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. [X.], 307 ff. [X.].
Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Ent-gelt. Der Streit der Parteien dreht sich im Revisionsverfahren hauptsächlich um die Einrede des Beklagten, daß die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien. - 6 -
I[X.] Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, daß [X.] die Berechtigung dieser Einrede im [X.] der Klägerin zu urtei-len ist. Die streitige [X.] in den Leistungsbedingungen der Kläge-rin ist unwirksam.
1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.
a) Es ist in der Rechtsprechung des [X.] seit langem [X.], daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausges-talteten [X.] Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeits-kontrolle nach § 315 Abs. 3 [X.] unterworfen sind (vgl. nur [X.], [X.]. v. 19.01.1983 - [X.], NJW 1983, 659; [X.]. v. 03.11.1983, [X.]O; [X.], 311, 316 m.w.[X.]; [X.]. v. 30.04.2003 - [X.] ZR 279/02, NJW 2003, 3131). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des [X.] worden ([X.], [X.]. v. 04.12.1986 - [X.], NJW 1987, 1828; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rdn. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. [X.] [X.]/[X.], [X.] (2004), § 315 Rdn. 51 f.), muß aber genauso für den hier vorliegenden Fall eines Anschluß- und Benutzungszwangs gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseiti-gen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen. - 7 - b) Die Anwendung des § 315 Abs. 3 [X.] hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsun-ternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbe-stimmung durch [X.]eil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]; vgl. [X.]/[X.], [X.]. 294 f.). Erst mit der Rechtskraft des die Tarife neu [X.] [X.] wird die Forderung des [X.] fällig und kann der Kunde in Verzug geraten ([X.], [X.]. v. 24.11.1995 - [X.], NJW 1996, 1054; MünchKomm./Gottwald, [X.], 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 315 Rdn. 17; [X.]/[X.], [X.]. 276); erst von diesem [X.]punkt an besteht mithin eine im gerichtli-chen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.
c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmi-gung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das [X.] der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtli-che Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 [X.] nicht präjudiziell (vgl. nur [X.], 311, 315; [X.], [X.]. v. 02.07.1998 - [X.], NJW 1998, 3188, jeweils m.w.[X.]; vgl. auch [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversor-gung, § 30 [X.] Rdn. 56).
2. Der Beklagte ist nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu - 8 - machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendung-sausschluß für den [X.] enthalten, ist dieser unwirksam.
a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, die nach Nr. 2.2.21 nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:
"Einwendungen gegen [X.]

(1) [X.] verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei [X.] nach ihrem Zugang schriftlich bei den [X.] geltend zu
machen.
(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur [X.] der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu ma-chen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel ge-zahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des [X.] erstattet."
b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser [X.] erfaßt. [X.]) Bei deren Auslegung ist der erkennende [X.] an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen ([X.]) - 9 - keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], daß [X.] dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderun-gen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender [X.] ([X.]Z 112, 204, 210; 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die [X.]eile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum [X.] eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es daher, [X.] seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden ([X.]Z 98, 256, 258; 105, 24, 27). Spätere Entscheidungen besagten zwar, daß die [X.] über den Bezirk eines "[X.]s" hinaus gelten [X.] (z.B. [X.]Z 112, [X.]O; 144, [X.]O). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "[X.]" wurde als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs. 1 ZPO a.F.) eine Revision nur ge-gen von den [X.]en erlassene [X.]eile möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen [X.], nach dem gegen die [X.]eile aller Berufungsgerichte, sei es das [X.] oder das [X.], die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwen-det auch [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 8). - 10 - Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in [X.], aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das Amtsgericht oder das Land-gericht zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das [X.] oder das [X.]. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender [X.]eile unterschiedlicher Berufungsgerichte hat sich auch bereits verwirklicht. Anders als das [X.] mit seinem Berufungsurteil im vorliegenden Fall (48 S 28/04) hat das [X.] als Berufungsgericht entschieden (26 [X.]), daß die streitige [X.] die Einrede nach § 315 Abs. 3 [X.] erfasse.
[X.]) Der erkennende [X.] schließt sich der gegenteiligen Auslegung des [X.]s an.
Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er läßt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, daß nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 [X.] hingegen nicht erfaßt werden.
Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, daß § 315 Abs. 3 [X.] ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Rege-lungen der §§ 30 [X.], 30 [X.], [X.] und 30 [X.] formuliert, in denen es heißt, daß Einwände gegen Rechnungen und - 11 - Abschlußrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, daß die grundsätz-lich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinneh-men müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen (Begründung des [X.], wie-dergegeben bei [X.]/[X.]/[X.]/[X.], § 30 [X.] Rdn. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der [X.] in den Leistungsbedingungen der Klägerin zugrunde liegt, gebietet eine weite Ausle-gung dahin, daß alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsan-spruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfaßt werden, ein-schließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 [X.] (so auch [X.], [X.]. v. 03.11.1983, [X.]O, zu einer Vorgängerklausel in den Leis-tungsbedingungen der Klägerin; vgl. auch [X.], [X.]. v. 26.05.2004 - [X.] ZR 311/03, NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbe-schränkung in § 6 [X.]; ebenso [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 9, 26).
Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erkennende [X.] auch keine Divergenz zu früheren [X.]eilen des [X.], die sich mit dem [X.] in den Geschäftsbedingungen eines Versor-gungsunternehmens befaßt haben. Denn die einschlägigen [X.]eile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 [X.] ([X.]. v. 24.03.1988 - [X.], [X.] 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klä-gerin ([X.]. v. 19.01.1983, [X.]O; [X.], 311 ff.; [X.]. v. 30.04.2003, [X.]O). - 12 - c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige [X.] ist jedoch unwirksam.
Der Prüfungsmaßstab für die [X.] ist nicht § 315 Abs. 3 [X.]. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt [X.] Vertragsbestimmungen und ist daher der [X.]-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. [X.], 307 ff. [X.] unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.
[X.]) Entgegen der Ansicht des [X.] handelt es sich [X.] nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des [X.] liegen (§§ 11 Nr. 15 a [X.], 309 Nr. 12 a [X.]). Im Rahmen der Billig-keitskontrolle nach § 315 Abs. 3 [X.] trifft nach ständiger Rechtsprechung des [X.] den [X.] die Darlegungs- und Be-weislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur [X.], [X.]. v. 30.04.2003, [X.]O m.w.[X.]; so auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm./Gottwald, [X.]. 53; [X.]/[X.], [X.]O, § 288 f.; a.A. [X.]/[X.], [X.]. 19). Diese [X.] wird durch die streitige Klausel nicht berührt.
(1) Durch Auslegung läßt sich der Klausel keine Beweislastumkehr ent-nehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforde-rungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen - 13 - vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückfor-derungsprozeß voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weitergehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiell-rechtliche Verschlechterung der Position des Kunden ([X.]/[X.]/ [X.]/[X.], [X.]. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der Klausel, im [X.] des Kunden die Darlegungs- und Beweis-last genauso zu handhaben, wie sie im [X.] des [X.] ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre ([X.], 431).
(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, daß der Kunde im [X.] seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Berei-cherung stützen muß (§ 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die Frage, ob es sich über-haupt um eine Beweislastklausel im Sinne der §§ 11 Nr. 15 a [X.], 309 Nr. 12 a [X.] handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen [X.] wäre, kann hier offenbleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrak-ten Schuldversprechens von [X.]Z 99, 274, 284 f.; 114, 9, 12). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, daß der Bereicherungsgläubiger dartun und be-weisen muß, daß er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall be-deuten, daß der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbil-ligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sogenannte sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre ([X.]Z 154, 5, 9). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als - 14 - Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen ([X.], [X.]. v. 09.03.1989 - [X.], NJW 1989, 1606; [X.]. v. 08.07.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Da auch die [X.] des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine [X.]-Klausel mit seinen Einwänden auf einen [X.] verwiesen wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muß es auch in diesem Fall im [X.] dabei bleiben, daß das Versorgungsunternehmen die [X.] und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.
(3) Davon ist auch der [X.] in seinem frühere Leistungs-bedingungen der Klägerin betreffenden [X.]eil vom 3. November 1983 ([X.]O) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das [X.] in ständiger Rechtsprechung, vgl. [X.]. v. 22.03.2001, NVwZ-RR 2002, 384; [X.] [X.]O; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 12, 55, 58). Soweit der VII[X.] Zivilsenat des [X.] mit Bezug auf die inhaltlich [X.] Klausel des § 30 [X.] am Rande die Ansicht geäußert hat, daß im [X.] der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des [X.] darzutun und zu beweisen habe ([X.], [X.]. v. 19.01.1983 - [X.], NJW 1983, 1777; [X.]Z 154, 5, 9), vermag sich der [X.] dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.
[X.]) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 [X.], 307 [X.], die eine unangemessene Benachteiligung des [X.] verbietet. - 15 - (1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privat-recht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifi-ziert ([X.]). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Fi-nanzgebarung zu beachten ([X.]Z 91, 84, 96 f.; 115, 311, 318). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, erge-ben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abga-ben muß der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen gegenüber der [X.] hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung öffentlicher Abgaben die aufschie-bende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festsetzung bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Mißerfolg (Rede-ker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdn. 36), kann die Behörde die Ausset-zung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 Satz 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weitgehenden Sicherstellung der öffentli-chen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der [X.] in der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach [X.] Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als un[X.] erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und - 16 - zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurück-zuerhalten.
Daß somit die streitige Klausel in [X.] der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer [X.] nach §§ 9 [X.], 307 [X.]. Entscheidet sich die öffentliche Hand, [X.] im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muß sie es hinnehmen, daß der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt ([X.], 311, 317). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, daß der [X.] mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die [X.] der E-lektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (vgl. [X.]Z 138, 118, 126 f.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, daß "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der [X.] der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so [X.], [X.] 2003, 1192, 1196), oder ob die Klausel inso-weit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 31.10.1984 - [X.] ZR 226/83, NJW 1985, 320; [X.]. v. 03.04.2003 - [X.], NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; [X.]. v. 24.03.1988, [X.]O, 759; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 11; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 5 Rdn. 41, § 6 Rdn. 15). - 17 -
(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit we-sentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so daß eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.], 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), und weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, daß die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interes-sen gerechtfertigt ist ([X.]Z 114, 238, 242).
(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuld-rechts, daß der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muß, bevor er Erfüllung verlangen kann, und daß er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (vgl. [X.], [X.]. v. 05.07.1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Von dieser Grundregel weicht die streitige [X.] ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforde-rungsprozeß verweist.
(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leis-tungsbestimmung erfaßt, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 [X.] nicht zu ver-einbaren, der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot ent-hält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 [X.] gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet (§ 315 Abs. 3 [X.]). Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die [X.] 18 - nis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leis-tung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen [X.] zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 [X.] zuwider (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 19.01.1983, [X.]O; [X.]. v. 30.04.2003, [X.]O).
(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß demgegenüber ihre schutzwür-digen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, daß ein beträchtlicher Teil der von ih-ren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesminis-ters für Wirtschaft zu § 30 [X.]). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 [X.]), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtli-chen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausge-richteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (vgl. [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], [X.]. 56; offengelassen in [X.], [X.]. v. 03.02.2003, [X.]O). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf [X.] hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substan-tiiert dargelegt, daß dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 Satz 1, 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten [X.] - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewie-- 19 - sen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie ohne Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten erleiden kann. Trotz des Bestreitens des [X.] hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, [X.] denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegrün-det - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einre-de der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese [X.] im [X.] zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultie-rende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwiderspro-chen vorgetragene Umstand, daß die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.
In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem [X.] nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berech-tigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Be-nachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, daß der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei [X.] der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Daß der Kunde im [X.] die [X.] statt der [X.] übernehmen muß, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Be-weislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbun-den, weil das [X.] Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 [X.]). Dies än-- 20 - dert indessen nichts daran, daß die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Inte-ressen nicht hinreichend dargelegt hat.
Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und be-weispflichtigen Klägerin. Deshalb muß die streitige Klausel als unwirksam [X.] werden (vgl. [X.]/[X.], vor § 765 Rdn. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch [X.]/Butters, [X.], 75, 79 und [X.], [X.]O S. 1196 f.; a.A. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 8; [X.]/[X.]/Schmidt-Salzer, [X.], § 30 [X.]V Rdn. 15).
Das Berufungsgericht hat somit die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung im Ergebnis zu Recht im vorliegenden [X.]sprozeß der Klägerin geprüft.
II[X.] Es hätte jedoch dieser Einrede nicht mit der Begründung stattgeben dürfen, daß die Klägerin zur Angemessenheit ihrer Tarife nichts vorgetragen habe, ohne die Klägerin auf seinen Rechtsstandpunkt, daß die [X.] nicht eingreife, hinzuweisen und ihr Gelegenheit zur Nachholung fehlenden Vortrags zu geben. Die diesbezügliche Verfahrensrüge der Revision ist [X.]. Das erstinstanzlich urteilende Amtsgericht hatte die Klausel für wirk-sam erachtet und unter anderem aus diesem Grund der Klage stattgegeben. Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, daß das [X.] ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere auf-grund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder ei-nen Beweisantritt für erforderlich hält ([X.], [X.]. v. 27.04.1994 - [X.], - 21 - NJW 1994, 1880). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht einen [X.] Hinweis unterlassen.
Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Unterlassung für die vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung auch kausal. Denn der Vortrag, den die Klägerin nach dem Vorbringen der Revision auf einen solchen Hinweis hin gehalten hätte, ist hinreichend substantiiert. Die Rüge des [X.], daß der tarifbestimmende Gesamtkostenaufwand einer sachlichen Nach-prüfung schon deshalb unzugänglich sei, weil konkrete Rechnungsergebnisse der [X.] nicht dargelegt würden, ist nicht begründet. Nach Darlegung der Klägerin werden die Tarife berechnet, indem eine geschätzte Kostenermittlung je Produkt für eine jeweils zweijährige [X.] im voraus erfolgt. Die Tarifberechnung richtet sich also nicht nach den in den vergangenen [X.] entstandenen Kosten. Falls es erforderlich sein sollte, die Kalkulation mit den tatsächlichen [X.]skosten zu vergleichen, um sich ein Bild von der Angemessenheit der Kalkulation zu machen, wird die Klägerin diese zwar mit-teilen müssen. Zu einer substantiierten Darlegung der Angemessenheit ihrer Tarife gehört die Mitteilung der [X.] indessen nicht. Auch so-weit der Beklagte bemängelt, daß die Klägerin nur die verschiedenen Auf-wandspositionen und den geschätzten Gesamtaufwand abzüglich der kosten-mindernden Faktoren, nicht aber die als kostenmindernd berücksichtigten Um-satzerlöse, Zuschüsse des Landes [X.] und Überdeckungen der [X.] im einzelnen beziffert habe, berührt dies nicht die Substantiiertheit des klägeri-schen Vortrags. Sollte das Berufungsgericht diese Zahlenangaben für seine Prüfung benötigen, muß es der Klägerin einen entsprechenden Hinweis ertei-len. - 22 - Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, die Klägerin habe zur Angemessenheit ihrer Tarife nichts dargelegt, vermag das klageabweisende [X.]eil daher nicht zu tragen.
[X.] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht etwa aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO). Die weiteren im Revisionsverfahren noch aufrechterhaltenen Einwendungen des Beklagten sind teils nicht begrün-det, teils nicht entscheidungsreif.
a) Die Klage ist aus den im Berufungsurteil dargelegten Gründen nicht wegen Verstoßes gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
b) Sie scheitert auch nicht an einem fehlenden Vertragsverhältnis zwi-schen den Parteien. Wie bereits dargelegt, kommt infolge des Anschluß- und Benutzungszwangs zwischen der Klägerin und den [X.]n bzw. [X.] ein privatrechtliches Nutzungsverhältnis zustande, das nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist.
c) Auch der Einwand des Beklagten, er habe die Aufstellung einer [X.] verweigert und brauche deshalb das in Rechnung gestellte Entgelt für die Leistungsart "Biogut" nicht zu bezahlen, greift nicht durch. Das [X.] Nutzungsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Klägerin er-streckt sich auf alle Leistungen der Klägerin, für die der Anschluß- und Benut-zungszwang besteht. Die Ansicht des Beklagten, hinsichtlich des [X.] [X.] grundsätzlich kein Anschluß- und Benutzungszwang, da der Biomüll durch den Kunden auch anderweit sachgerecht entsorgt werden könne, findet im Gesetz (§ 5 Abs. 2 KrW-/AbfG [X.]) keine Grundlage. § 11 Abs. 1 Nr. 3 [X.] 23 - /AbfG [X.] sieht die Getrenntsammlung von organischen Abfällen sogar aus-drücklich vor. Sollte der vom Beklagten erhobene Einwand, dessen rechtliche Erheblichkeit die Klägerin anerkennt, auf den Einzelfall des Beklagten bezogen und dahin zu verstehen sein, er verwerte den Bioabfall selbst - was die Kläge-rin bestreitet - und brauche deshalb diese Leistungsart der Klägerin nicht zu bezahlen, wäre dieser Einwand derzeit nicht begründet, weil der Beklagte für die behauptete Eigenverwertung keinen Beweis angetreten hat.
d) Über den [X.] des Beklagten, daß er die mit der Klage geltend gemachten Entgeltrückstände für das [X.] alsbald bezahlt habe, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Seine Berechtigung hängt von der Streitfrage ab, ob der Beklagte bei seiner Zahlung eine Tilgungsbestimmung für das [X.] traf (§ 366 Abs. 1 [X.]), so daß die Klägerin die Zahlung nicht mit Rückständen des Jahres 1997 verrechnen durfte. Hierzu hat das Be-rufungsgericht noch keine Feststellung getroffen. - 24 - [X.] die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es somit in erster Linie auf die tatrichterliche Feststellung an, ob die Tarife der Klägerin der Billigkeit entsprechen, die neu zu treffen ist, nachdem die Klägerin Gelegenheit zu ent-sprechendem Vortrag erhalten hat. Gegebenenfalls ist weiter die Feststellung nachzuholen, ob der Beklagte seine Zahlungsrückstände für das [X.] nachträglich beglichen hat. Dies macht die Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erforder-lich.

[X.] Scharen [X.]

Meier-Beck [X.]