Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2015, Az. IV ZR 34/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 34/14
vom

20. Mai 2015

in dem Rechtsstreit

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Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], die Richterin
[X.] und [X.] Schoppmeyer

am 20. Mai 2015

beschlossen:

Auf die Beschwerde der [X.] wird die Revision ge-gen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2013 zugelassen.

Das
vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 301.159,51

Gründe:

[X.] Der Kläger begehrt von der [X.], einem [X.] Le-bensversicherer, Schadensersatz wegen der Verletzung von [X.] im Zusammenhang mit dem im Jahr 1999 erfolgten [X.] eines Lebensversicherungsvertrags.
Diese Versicherung war Bestandteil eines als "[X.]

-E.

" bezeichneten Anlagemodells.
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Im Rahmen dieses Modells finanzierte der Kläger die [X.] in Höhe von 400.000 DM durch ein Bankdarlehen und beteiligte sich ferner an einem Aktienfonds. Es war vorgesehen, dass die Darlehenszinsen durch vereinbarte regelmäßige Auszahlungen aus dem Versicherungsvertrag bedient und der Kredit bei Fälligkeit mit Hilfe der erhofften Wertsteigerung aus der Fondsbeteiligung getilgt werden sollte.

Nachdem die dem
Kläger prognostizierte
Wertsteigerung der Ver-sicherung
von Anfang an nicht erreicht worden war, schuldete er [X.] im
Jahre 2006 das Darlehen um
und kündigte
sodann im Jahre 2008 den Versicherungsvertrag, worauf die Beklagte den Rückgabewert berechnete und auszahlte. Die Fondsbeteiligung veräußerte der Kläger in mehreren Tranchen.

Der Kläger wirft der [X.] diverse Aufklärungspflichtverletzun-gen vor. Unter anderem macht
er
geltend, dass er vom Vermittler unzu-treffend über die aus der Lebensversicherung zu erwartende Rendite aufgeklärt worden sei, was sich die Beklagte zurechnen lassen müsse.

Hierauf beruhende Ersatzansprüche meldete er durch Anwalts-schreiben vom
5. Dezember 2011 bei der "[X.]

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C.

GmbH" (im Folgenden: [X.]

) an. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um einen so genannten Service-partner der [X.] in [X.]. Sie
antwortete an die Anwälte des [X.] mit einem Schreiben vom 7. Dezember 2011, in dem es heißt:

"Wir bedauern sehr, dass Ihre Mandantschaft Anlass zur Beschwerde hat. Bitte haben Sie Verständnis, dass für ei-2
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ne sorgfältige Bearbeitung etwas [X.] benötigt wird. [X.] der nächsten 4 Wochen erhalten Sie eine abschlie-ßende Antwort des Vertragspartners Ihrer Mandantschaft, der C.

Group Limited.
Sofern Sie zwischenzeitlich Fragen zum Bearbeitungs-stand Ihres Anliegens haben, stehen wir,
das Beschwer-demanagement der [X.]

Mit seiner Klage, die er am
22. Dezember 2011 beim [X.] einreichte und die der in der Klageschrift als Vertreterin der [X.] bezeichneten [X.]

am 10. Januar 2012 zugestellt
wurde, hat der Kläger im Wesentlichen
die Befreiung von der nach Umschuldung noch bestehenden Darlehensschuld sowie Schadensersatz in Höhe von Feststellung der Verpflichtung der [X.] zum Ersatz weiteren Scha-dens begehrt.

Unter dem 24. Januar 2012 haben sich Prozessbevollmächtigte für die Beklagte bestellt und zugleich erklärt, dass sie zustellungsbevoll-mächtigt seien.

Erstmals mit Schriftsatz vom 12. September 2012 hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe bei Abschluss des Versicherungsvertrages mit einer jährlichen Rendite von nur 6% gerechnet.

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie sich das Verhalten des Vermittlers nicht zurechnen lassen müsse und im Übrigen keine [X.] vorlägen; insbesondere hätten die in den [X.] zugrunde gelegten Wertsteigerungen zu dieser [X.] eine aus ih-rer Sicht realistische Prognose dargestellt. Ferner hat sie die Schadens-6
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berechnung des [X.] angegriffen und die Verjährungseinrede erho-ben.

Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in dem Freistellungs-
und dem Feststellungsbegehren entsprochen.

Auf die Berufung der [X.] hat das Oberlandesgericht
den Feststellungsantrag insgesamt und den [X.] insoweit abge-die Berufung zurückgewiesen.

Es hat eine schadensersatzbegründende Verletzung der [X.] der [X.] darin gesehen, dass der Vermittler mit einer jährlichen Wertsteigerung von über 8% geworben habe, obgleich die [X.] schon 1999 tatsächlich nur mit einer Wertsteigerung von 6% [X.] habe. Diese schuldhafte Pflichtverletzung des Vermittlers müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Deshalb könne der Kläger Freistel-lung und Schadensersatz -
diesen aufgrund erfolgter Auszahlungen [X.] nur in der zuerkannten Höhe -
verlangen.

Dieser Anspruch sei nicht verjährt, und zwar weder nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB. Die dreijähri-ge Verjährung nach § 195 BGB habe nicht vor dem 31. Dezember 2012 beginnen können, weil sich nicht feststellen lasse, dass der Kläger schon vor den Urteilen des [X.]
vom 11. Juli 2012 gewusst oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht
gewusst habe, dass die Beklagte im [X.]punkt der Vertragsanbahnung mit einer jährlichen Rendite von nur 6% gerechnet habe. Die zehnjährige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 10
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BGB habe zwar an sich zum 31. Dezember 2011 geendet; sie sei aber durch die Einreichung der Klage am 22. Dezember 2011 und die [X.] demnächstige Zustellung rechtzeitig gehemmt worden. In die-sem Zusammenhang sei es unerheblich, dass der Kläger erst im [X.] geltend gemacht habe, die Beklagte habe mit einer Rendite von nur 6% gerechnet; der Streitgegenstand der Klage habe sich dadurch nicht geändert. Ferner sei die [X.]

als Zustel-lungsbevollmächtigte der [X.] anzusehen, weil die Beklagte dem Kläger gegenüber den Anschein erweckt habe, dass sie
im Rechtsstreit von der [X.]

vertreten werde.

I[X.] Die Beschwerde der [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt, weil letzteres das Recht der [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

1. Das Berufungsgericht hätte seiner Entscheidung nicht zugrunde legen dürfen, dass die Beklagte schon 1999 nur eine Renditeerwartung von 6% hatte, ohne den hierzu von der [X.] angetretenen [X.] zu erheben.

a) Allerdings hat der Kläger dies in zulässiger Weise behauptet. Die darlegungs-
und beweisbelastete [X.] ist berechtigt, Behauptungen zu Vorgängen, die sich ihrer unmittelbaren Kenntnis entziehen, auch [X.] eine dahingehende positive Kenntnis und nur auf eine Vermutung ge-stützt aufzustellen ([X.]sbeschluss vom 21. September 2011 -
IV ZR 95/10, [X.], 1432 Rn. 10; [X.], Urteil vom 15. Mai 2003 -
III ZR 14
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7/02,
[X.]Report 2003, 891 unter [X.]; jeweils m.w.[X.]). Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen Anwendungsfall des vom Berufungsgericht angeführten § 138 Abs. 4 ZPO, weil diese Norm die Erklärungspflicht der nicht beweisbelasteten [X.] betrifft ([X.], Urteil vom 2. Juli 2009
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III ZR 333/08, NJW-RR 2009,
1666 Rn. 14 m.w.[X.]). In der Sache ist die Annahme einer zulässig aufgestellten Behauptung aber nicht zu bean-standen.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen gemeint, die [X.] sei dieser Behauptung des [X.] nicht mit der erforderlichen Substanz entgegengetreten.

Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine [X.] grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast
nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht. Der Umfang der erforderlichen Sub-stantiierung richtet sich dabei aber nach dem Vortrag der darlegungsbe-lasteten [X.]. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungs-last gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab ([X.], Urteil vom 4. April 2014 -
V [X.], [X.]Z 200, 350 Rn. 11 m.w.[X.]; st. Rspr.).

Nach diesen Maßstäben hätte sich das Berufungsgericht jedenfalls nicht ohne Beweisaufnahme über den Vortrag der [X.] hinwegset-zen dürfen, dass sie 1999 noch nicht von einer Renditeerwartung von le-diglich 6% ausgegangen sei. Der Kläger hat seine eigene Behauptung, 17
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die Beklagte sei zum [X.]punkt des Vertragsschlusses von einer Rendi-teprognose von nicht mehr als 6% ausgegangen, zwar zulässig, aber nur pauschal aufgestellt. Beweis für konkrete, diese Behauptung tragende Indizien hat er nicht angetreten. Dagegen hat die Beklagte diesen Vor-trag des [X.] nicht nur in Abrede gestellt, sondern für die gegenteilige Behauptung, sie habe 1999 noch keinen Anlass gehabt, von einer niedri-geren Prognose als 8,5% auszugehen, wiederholt Beweis angetreten durch sachverständiges Zeugnis ihres Aktuars und Sachverständigen-gutachten. Sie hat darüber hinaus näher ausgeführt, warum sie 1999 an-gesichts der Entwicklung in der Vergangenheit
eine Rendite von 8,5% für gerechtfertigt habe halten dürfen und warum der von ihr benannte Aktuar hinreichend mit den für diese Einschätzung maßgeblichen [X.] war.

Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, dass die Beklagte nicht durch "konkrete Berechnungen und Anlageanalysen" vorgetragen habe, weshalb ihre Renditeerwartung von 8,5% Anfang 1999 in nur knapp zwei Jahren auf 6% gesunken sei, verkennt es, dass die Beklagte zu einem derartigen Vortrag angesichts der Beweislast des [X.] und dessen nur pauschaler Behauptung keinesfalls verpflichtet war. Die Auf-fassung des Berufungsgerichts, das Sinken der Renditeerwartung sei ohne eine solche Darlegung unverständlich, stellt sich jedenfalls ange-sichts des angebotenen Gegenbeweises als eine unzulässige vorwegge-nommene Beweiswürdigung dar. Soweit das Berufungsgericht aus der Seite 12 der Anlage [X.] -
einer im August 2002 aufgelegten Werbebro-schüre -
herauslesen will, dass die Beklagte bereits 1998 auch unter Be-rücksichtigung eines Fälligkeitsbonus mit einem Wertzuwachs der Versi-cherungen von nicht mehr als 6% gerechnet habe, übersieht es, dass die dort ausgewiesenen deklarierten Wertzuwächse und Fälligkeitsboni auf 20
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dem Kenntnisstand des Jahres 2002 beruhen und die zu diesem [X.]-punkt für die Vergangenheit deklarierten Zuwächse und zugewiesenen Boni darstellen.

2. Andere vom Kläger geltend gemachte Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt. Die Sache muss deshalb zur erneuten Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen -
auch dazu, ob sich zunächst aus den unstreitigen oder vom Kläger unter Beweis ge-stellten Umständen auf eine unvertretbare Renditeprognose im Jahre 1999 schließen lässt -
an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

3. Eine Verjährung des [X.]s, die unabhängig von die-ser Prüfung zur Klageabweisung führen müsste, wie von der Revision geltend gemacht, vermag der [X.] auf Grundlage der vom Berufungs-gericht festgestellten Tatsachen nicht zu erkennen.

a) Der [X.] ist nicht gemäß § 199 Abs. 3 BGB verjährt.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht zugrunde gelegt, dass diese zehnjährige Verjährungsfrist am 1. Januar 2002 zu [X.] hat und deshalb am 31. Dezember 2011 geendet hat, sofern nicht vorher eine Hemmung der Frist eingetreten war. Dies folgt aus Art. 229 §
6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB.

bb) Ob eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung -
wie vom [X.] angenommen -
bereits aufgrund der Einreichung der [X.] und ihrer nachfolgenden Zustellung an die [X.]

eingetreten ist, weil diese zustellungsbevollmächtigt für die Beklagte war, oder ob sich die Beklagte zumindest auf eine fehlende Zustellungsvoll-21
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macht der [X.]

nicht berufen kann, kann dahinstehen. Denn eine "demnächstige Zustellung" i.S. von §
167 ZPO, die auf den [X.]punkt der Klageeinreichung im Dezember 2011 zurückwirkte, ist [X.] aufgrund der anschließenden Übergabe der Klageschrift an die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der [X.] anzunehmen. Da diese sich am 24. Januar 2012 unter Anzeige ihrer Zustellungsvoll-macht für die Beklagte gemeldet haben, ist davon auszugehen, dass ihnen die Klageschrift spätestens an diesem Tage zugegangen ist, so dass die Klage gemäß § 189 ZPO an diesem Tage als zugestellt gilt. Das reicht für die Annahme demnächstiger Zustellung der im Dezember 2011 eingereichten Klage aus. Die Vorschrift erfasst auch die erst durch eine Heilung wirksam gewordene Zustellung ([X.], Urteil vom 12. März 2015 -
III ZR 207/14, [X.]/[X.] 2015, 143, juris Rn. 19).

Eine Klage ist dann "demnächst" zugestellt im Sinne von § 167 ZPO, wenn die [X.] und ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksich-tigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige Zustel-lung getan haben. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die [X.], der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch [X.], wenn auch nur leicht fahrlässiges Verhalten zu einer nicht bloß ge-ringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen haben; als geringfügig sind in der Regel Zustellungsverzögerungen bis zu 14 Tagen anzusehen ([X.], Urteil vom 22. September 2004 -
VIII [X.], [X.], 3775 unter [X.], Rn. 25 nach juris m.w.[X.]).

Diese Frist von 14 Tagen ist im Streitfall nicht überschritten. Für
deren Berechnung ist nicht auf die seit Klageeinreichung, sondern nur auf die seit Ende der Verjährungsfrist verstrichene [X.] abzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 18. November 2004 -
IX ZR 229/03, [X.]Z 161, 138, 26
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140 m.w.[X.]). Des Weiteren kommt es innerhalb dieses [X.]raums nur auf die durch den Kläger zu vertretende Verzögerung der Zustellung an; d.h. maßgeblich ist allein die [X.]spanne, um die sich der ohnehin erforderli-che [X.]raum für die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des [X.] verzögert ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2011 -
VII ZR 185/07, [X.], 382 Rn.
8 m.w.[X.]). Das ist hier -
bei Annahme ei-nes unwirksamen Zustellversuchs an die [X.]

am 10.
Ja-nuar 2012 -
nur die [X.], die ab diesem Zustellversuch bis zum Zugang der Klageschrift an die zustellungsbevollmächtigten Rechtsanwälte der [X.] am 24.
Januar 2012 verstrichen ist.

cc) Einer rechtzeitigen Hemmung der Verjährung steht schließlich nicht entgegen, dass die konkrete Pflichtverletzung, auf die das [X.] den Schadensersatzanspruch gestützt hat, erstmals mit Schriftsatz vom 12. September 2012 und damit nach Ablauf der Zehnjah-resfrist des § 199 Abs. 3 BGB geltend gemacht worden ist. Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass bei Schadensersatzansprüchen wegen [X.]n bei Vertragsschluss der Lauf der Verjährung im Falle meh-rerer Aufklärungsmängel für jede einzelne Pflichtverletzung selbständig zu untersuchen und zu beurteilen ist. Das wirkt sich insbesondere für den Beginn der Verjährungsfrist aufgrund etwaiger Kenntnis von den Pflichtverletzungen aus. Für den Beginn der Verjährung sind nämlich der einzelne Mangel und der hierauf gestützte materiell-rechtliche Anspruch im Sinne von § 194 BGB maßgeblich. Ist aber in unverjährter [X.] Klage erhoben worden, so ist damit die Verjährung hinsichtlich der Ansprüche für alle Fehler gehemmt worden, die zum Streitgegenstand der Klage gehören, weil von der Hemmungswirkung einer Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) der prozessuale Anspruch und damit der Streitgegenstand [X.]
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samt erfasst wird ([X.], Beschluss vom 21. Oktober 2014 -
XI [X.], NJW 2015, 236 Rn. 145 m.w.[X.]).

b) Eine Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB kann der [X.] nicht feststellen.

Die Frage, ab welchem [X.]punkt eine grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den Umständen anzunehmen ist, die seinen An-spruch begründen, ist eine solche des Einzelfalls, die der Beurteilung durch den Tatrichter aufgrund einer Gesamtschau aller maßgeblichen objektiven und subjektiven Umstände unterliegt ([X.]sbeschluss vom 10. Juli 2013 -
IV ZR 88/11, [X.], 1457 Rn. 12). Revisionsrecht-lich erhebliche Fehler bei dieser Beurteilung durch das Berufungsgericht sind nicht ersichtlich.

II[X.] Für das weitere Verfahren
weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass sich das Berufungsgericht mit
der Höhe
eines etwaigen Scha-densersatzanspruchs unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Re-visionsinstanz nochmals zu befassen haben wird. Dabei wird es unter anderem zu berücksichtigen haben, dass sich der Kläger auf einen bezif-ferten Schaden alle erfolgten Auszahlungen anrechnen lassen muss, die ihm aus der getätigten Anlage zugeflossen sind, soweit diese nicht zur Darlehenstilgung oder für den Zinsdienst -
sei es des ersten oder des umgeschuldeten zweiten Darlehens -
verwendet worden sind. Dazu [X.] es sowohl der Feststellung, wofür die unstreitig erfolgte Auszahlung des Rückgabewerts verwendet worden ist, als auch der Prüfung, ob die laufenden Auszahlungen aus der Versicherung -
wie von der [X.] 29
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den Zinsdienst überstiegen haben und dem Kläger in-

[X.]

[X.] [X.]

[X.] Dr. Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.11.2012 -
2 O 327/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.12.2013 -
6 U 21/13 -