Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.11.2022, Az. VI ZR 376/20

Die Klägerin erwarb am 18. November 2011 von einem Dritten einen Pkw der Marke [X.], [X.], 2.0 [X.] mit einem Kilometerstand von 11.150 km zum Preis von 39.500 €. Die Beklagte ist Herstellerin des in diesem Fahrzeug verbauten Dieselmotors des Typs EA189. Dessen Steuerungssoftware bewirkte, dass eine Prüfungssituation, in der der Abgasausstoß gemessen wird, erkannt und die Abgasaufbereitung für deren Dauer optimiert wurde (Fahrmodus 1). Im normalen Betrieb außerhalb des [X.] (Fahrmodus 0) war die genannte Abgasaufbereitung abgeschaltet. Das [X.] beanstandete die Programmierung als unzulässige Abschalteinrichtung und verpflichtete den [X.], geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Das daraufhin entwickelte Software-Update ließ die Klägerin aufspielen.

Im Wesentlichen mit der (auch Rechts-) Behauptung, von der Beklagten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden zu sein, hat die Klägerin die Beklagte in der ersten Instanz

Das [X.] hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 10.966,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2018 [X.] gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs verurteilt und die von der Klägerin begehrte Feststellung des Annahmeverzugs getroffen.

Auf die Berufung der Klägerin, mit der diese die Verurteilung der Beklagten

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung, die unter BeckRS 2020, 6030 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt, der von der Klägerin gezahlte Kaufpreis sei gemäß § 849 BGB vom [X.]punkt der Zahlung an mit vier Prozent zu verzinsen, wobei insoweit maßgeblich aber nicht der gesamte Kaufpreis sei, sondern jeweils nur der Entschädigungsbetrag, der sich im jeweiligen Berechnungszeitpunkt unter Berücksichtigung der jeweils zurückgelegten Kilometer ergeben würde; diesen schätze der (Berufungs-) Senat im Mittelwert auf 11.119,06 €.

Zutreffend habe das [X.] zudem festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinde. Das wörtliche Angebot der Klägerin liege in ihrem Klageantrag. Zwar habe sie mit dem in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Antrag eine zu hohe Gegenleistung verlangt, weil sie die abzuziehende Nutzungsentschädigung unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km berechnet habe. Dies sei vorliegend aber unschädlich, weil sich die Beklagte mit ihrer Berufung auch gegen die Pflicht zur Rücknahme des Fahrzeugs gegen Zahlung eines Betrags von 10.966,73 € wende, dem die Berechnung einer Nutzungsentschädigung anhand einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu Grunde liege. Es würde - so das Berufungsgericht - "zumindest hier" eine reine "[X.]" darstellen, von der Klägerin zur Begründung des Annahmeverzugs die exakte Berechnung der von der Beklagten geschuldeten Gegenleistung zu verlangen, zumal sie auf einer Schätzung des Gerichts beruhe.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin weder ein Anspruch auf Zahlung von (Delikts-) Zinsen für die [X.] vom 18. November 2011 bis zum 30. Januar 2019 zu noch befindet sich die Beklagte im Annahmeverzug.

1. Nach ständiger, freilich erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangener höchstrichterlicher Rechtsprechung können Deliktszinsen nach § 849 BGB nicht verlangt werden, wenn der Geschädigte - wie hier - für die Hingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhält; in diesem Fall kompensiert die tatsächliche Nutzbarkeit der Gegenleistung die Nutzungsmöglichkeit des Geldes (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 322 Rn. 17 ff.; - [X.], NJW 2020, 2806 Rn. 20 ff.; vom 9. März 2021 - [X.], [X.], 849 Rn. 12; vom 6. Juli 2021 - [X.] 1146/20, [X.], 1510 Rn. 11; vom 2. November 2021 - [X.] 731/20, NJW 2022, 472 Rn. 7; vom 21. Dezember 2021 - [X.] 455/20, NJW 2022, 1093 Rn. 9; - [X.] 212/20, [X.], 393 Rn. 11; vom 25. Oktober 2022 - [X.] 1034/20, [X.]).

2. Für den vom Berufungsgericht angenommenen Annahmeverzug fehlt es an dem nach § 295 BGB erforderlichen wörtlichen Angebot. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung schließt die Forderung jedenfalls eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrags ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus, wobei der für diese Beurteilung maßgebliche [X.]punkt der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ist (vgl. nur Senatsurteile vom 25. Oktober 2022 - [X.] 467/20, [X.]; vom 29. Juni 2021 - [X.] 130/20, [X.], 1178 Rn. 16 mwN). Zu diesem [X.]punkt forderte die Klägerin in der unzutreffenden (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - [X.] 252/19, [X.], 316 Rn. 64 ff.) Annahme, sich [X.] nicht auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen zu müssen, noch die Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 39.500 €, wohingegen die tatsächlich berechtigte Forderung, wie zwischen den Parteien inzwischen rechtskräftig feststeht, bei nur 14.043,77 € lag. Dass sich die Klägerin im Rahmen ihres "[X.]", mit dem sie immer noch insgesamt 25.869,66 € verlangt hat, "hilfsweise" Vorteile hat anrechnen lassen, ist dabei ohne Belang; zum einen übersteigt die Forderung der Klägerin auch hier den von der Beklagten tatsächlich geschuldeten Betrag immer noch deutlich, zum anderen ist sie in erster Linie bei ihrer ursprünglichen Forderung geblieben, hat der Beklagten also gerade nicht angeboten, ihr das Fahrzeug gegen Zahlung des reduzierten Schadensersatzbetrags zu übergeben und zu übereignen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ändert daran auch der Umstand nichts, dass sich die Beklagte mit ihrer eigenen Berufung gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von 10.966,73 [X.] gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs gewandt hat. Selbst wenn darin, was offenbleiben kann, die Erklärung der Beklagten liegen sollte, die Leistung der Klägerin nicht anzunehmen, führte dies - wie sich § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB entnehmen lässt - nicht zur Entbehrlichkeit eines tauglichen wörtlichen Angebots, sondern allein dazu, dass die Klägerin als "Schuldnerin" von Besitz und Eigentum am Pkw eines tatsächlichen Angebots enthoben wäre (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 1996 - [X.], NJW 1997, 581, juris Rn. 10).

Da die Aufhebung des Urteils im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden.