Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2010, Az. Xa ZR 66/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. Dezember 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] ZPO § 717 Abs. 2 Wenn der Gläubiger alle Vollstreckungsvoraussetzungen herbeigeführt hat, trifft ihn nur dann keine Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO, wenn er gegenüber dem Schuldner deutlich macht, daraus keine Rechte herzuleiten. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. November 2010 durch [X.], die Rich-terin Mühlens, [X.] [X.] und [X.] und die Richterin Schuster für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 25. März 2010 verkün-dete Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung von 1.500.000 • nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.]n Ersatz des Schadens, der ihr nach ihrer Behauptung durch eine Maßnahme zur Abwendung der Vollstre-ckung aus einem später aufgehobenen vorläufig vollstreckbaren Urteil entstan-den ist. 1 Im Vorprozess hatte die [X.] die dortigen [X.]n wegen Verlet-zung des "steroidbeladene Körner" betreffenden [X.] Patents 657 161 auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht in Anspruch genommen; das [X.] hatte diesem Be-gehren durch gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärtes Ur-teil vom 4. März 2003 entsprochen. Während des nachfolgenden Berufungsver-fahrens wurde das Klagepatent im [X.] am 26. Juli 2005 widerrufen. Die [X.] verzichtete daraufhin im Vorprozess auf die geltend gemachten Ansprüche. Durch [X.] vom 29. September 2005 wies das [X.] die Klage der [X.]n ab. 2 Nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils am 4. März 2003 erklärte die [X.] wiederholt, kurzfristig die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ein-leiten zu wollen. Mit Anwaltsschreiben vom 3. Juli 2003 übersandte die [X.] der Klägerin eine Bürgschaftsurkunde über die im landgerichtlichen Urteil festgesetzte Sicherheitsleistung und teilte mit, dass sie sich entschlossen habe, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, jedoch gleichwohl bestehende Ver-gleichsmöglichkeiten ausschöpfen wolle. Deshalb vollstrecke sie nur aus der Verurteilung zur Rechnungslegung. Für den Fall, dass es bis zum 18. Juli 2003 3 - 4 - nicht zu einer Einigung komme, werde sie auch die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungstenors durchführen. Dies werde durch gesonderte Nachricht geschehen. Parallel hierzu verhandelte die Klägerin mit der [X.]. in [X.](nachfolgend: [X.]

R. ) über das Recht, deren Know-how zur Herstellung von Arzneimitteln zu nutzen. Die Verhandlungen führten zu einer Vereinbarung, die auf den 30. Juni 2003 (Unterschrift von [X.]) und 10. Juli 2003 (Unterschrift der Klägerin) datiert ist und rückwirkend zum 1. Januar 2003 in [X.] trat. Darin wurde für den Fall, dass es nicht zu einem Vergleichsschluss mit der [X.]n kommen sollte, die Zahlung einer Pau-schalsumme in Höhe von 1.500.000 • sowie umsatzabhängiger Lizenzzahlun-gen, anderenfalls die Zahlung einer Pauschalsumme zwischen 500.000 • und 1.500.000 • vereinbart. 4 In der Folgezeit korrespondierten die Parteien weiter hinsichtlich des Umfangs der Rechnungslegung. Mit Anwaltsschreiben vom 20. Dezember 2004 kündigte die [X.] an, falls ihr nicht bis zum 15. Januar 2005 die ergänzen-den Informationen zur Rechnungslegung vorlägen, werde sie einen im Entwurf beigefügten Antrag auf Zwangsgeld stellen, was jedoch nicht geschah. Die [X.] hat auch in der Folgezeit weder die Festsetzung von Zwangsmitteln noch die Verhängung von [X.] beantragt. 5 Nachdem die Klage des [X.] endgültig abgewiesen worden war, forderten die Klägerin und die weitere frühere [X.] die [X.] erfolg-los zur Leistung von Schadensersatz auf. 6 - 5 - Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe die Vereinbarung mit [X.]

R. geschlossen und die Zahlung geleistet, um ihre Erzeugnisse nach einem Verfahren herstellen zu können, das das Klagepatent nicht verletze und vom Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils nicht erfasst werde, und damit die drohende Zwangsvollstreckung durch die [X.] abzuwenden. Die [X.] hat die Meinung vertreten, dass sie nicht zum Schadensersatz ver-pflichtet sei, da eine Vollstreckung des Unterlassungstenors zu keinem Zeit-punkt gedroht habe. Jedenfalls sei die Zusatzvereinbarung mit [X.] zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, als mit einer Vollstreckung noch nicht zu rechnen gewesen sei. 7 Das [X.] hat die auf Zahlung der Lizenzgebühr in Höhe von 1.500.000 • und von [X.] in Höhe von 28.727,60 • gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen. Hierge-gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, der die [X.] entgegentritt. 8 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist teilweise begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils insoweit, als die klageabweisende Entscheidung des [X.]s hinsichtlich der verlangten Lizenzgebühr von 1.500.000 • nebst Zinsen bestätigt worden ist. Hinsichtlich der begehrten [X.] bleibt die Revision ohne Erfolg. 9 - 6 - [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 10 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Erstattung einer an [X.] gezahlten Lizenzgebühr in Höhe von 1.500.000 • aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht zu. Die Klägerin habe das Urteil des [X.]s vom 4. März 2003 nicht voll-streckt, so dass ein Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. ZPO ausscheide. Auch ein Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO komme nicht in [X.]. Voraussetzung für ihn sei, dass der Klägerin ein Schaden dadurch ent-standen sei, dass sie zur Abwendung der Vollstreckung eine ihr auferlegte Leis-tung erbracht habe. Dies sei hier in Bezug auf den Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils nicht feststellbar. Eine den Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösende Leistung zur Abwendung der Vollstreckung liege nur dann vor, wenn der Schuldner sich damit einem gegen ihn ausgeübten Vollstreckungsdruck beuge. Die Zwangsvollstreckung müsse ernsthaft und [X.] drohen. Erfülle der Schuldner ein ihm durch Urteil [X.], bevor der Gläubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht habe, so leiste er regelmäßig nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO. Grund dafür sei, dass ein Unterlassungsti-tel durch Verhängung der Ordnungsmittel des § 890 Abs. 1 und 2 ZPO durch-gesetzt werde, wofür er unbedingt vollstreckbar sein müsse. Daran fehle es, solange die Sicherheitsleistung nicht erbracht und der Schuldner über die Erbringung der Sicherheitsleistung nicht in Kenntnis gesetzt sei. In einer sol-chen Situation sei der Schuldner einem Vollstreckungsdruck nicht ausgesetzt. Mit einer kurzfristigen Sicherheitsleistung müsse der Schuldner immer rechnen. Durch das Anwaltsschreiben der [X.]n vom 3. Juli 2003 sei zwar eine neue Situation eingetreten. Die Klägerin sei aber dennoch einem Vollstreckungsdruck nicht ausgesetzt gewesen, da die [X.] angekündigt habe, vorläufig nur den 11 - 7 - Rechnungslegungsausspruch zu vollstrecken. Die Vollstreckung des [X.] sei nur für den Fall angedroht worden, dass die Parteien bis 18. Juli 2003 einen Vergleich nicht abgeschlossen oder eine sonstige abwei-chende Abrede nicht getroffen hätten. Außerdem habe der Vollstreckung des Unterlassungstenors eine Nachricht an den [X.] der Klägerin vor-ausgehen sollen. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt worden; eine Voll-streckung des Unterlassungstenors habe somit nicht konkret [X.]. Es sei auch nicht verständlich, weshalb die Klägerin die Vereinbarung mit [X.]

R. bereits am 10. Juli 2003 und damit vor dem Stichtag 18. Juli 2003 unterzeichnet habe. Nach alldem könne dahinstehen, ob der Abschluss der Zu-satzvereinbarung mit [X.] sowie eine hierauf geleistete Zahlung oder eingegangene Zahlungsverpflichtung einen kausalen und zurechenbaren [X.] darstellten. Der Klägerin stehe gegen die [X.] auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Jemand, der ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleite oder betreibe, greife bei subjektiver Redlichkeit nicht rechtswidrig in ein ge-schütztes Rechtsgut seines [X.] ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt sei und der anderen Partei aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwüchsen. Für die Folgen einer fahrlässigen Fehlein-schätzung der Rechtslage hafte der Rechtsschutz Suchende nicht außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nach dem sachlichen Recht der unerlaubten Handlung. Das Gleiche müsse gelten, wenn der [X.] die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil nur androhe. Derartige Fälle solle § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO gerade erfassen. Ein et-waiger Schaden des Schuldners beruhe auf der vorherigen gerichtlichen [X.] - 8 - spruchnahme, ohne die der Schutzrechtsinhaber nicht den vorläufig vollstreck-baren Titel erhalten hätte. Sei ein Schaden jedoch auf das gerichtliche Vorge-hen des Schutzrechtsinhabers zurückzuführen, hafte dieser hierfür nur nach den Regeln der Prozessgesetze, also hier nach § 717 Abs. 2 ZPO. Lägen die Voraussetzungen dieser Norm nicht vor, weil es am erforderlichen [X.] fehle, könne sich eine Fahrlässigkeitshaftung nicht aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben. Eine andere Beurteilung sei nur gerechtfertigt, wenn - hier nicht ersichtliche - Umstände vorlägen, die das Verhalten des Gläubigers als unredlich oder sittenwidrig erscheinen ließen. Im Übrigen solle die Haftung für Eingriffe in den Gewerbebetrieb als "Auffangtatbestand" lediglich den gesetzli-chen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen, die hier nicht bestünden. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitere zu-dem am fehlenden Verschulden der [X.]n. Die Klägerin habe schließlich weder aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO noch aus § 823 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Die [X.] habe zwar von Anfang an mit der Vollstreckung des [X.] gedroht. Konkret sei die Drohung aber erst mit dem Schreiben vom 3. Juli 2003 geworden, da auch die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO erst drohe, wenn die Leistung der Sicherheit nachgewiesen sei. Die Entstehung der [X.] erfordere grundsätzlich nur, dass die anwaltliche Tä-tigkeit aus dem Bereich des [X.] und damit der Abgeltung durch die Prozessgebühr in das vorbereitende Stadium der Zwangsvollstre-ckung getreten sei. Hiervon ausgehend sei die Gebühr nach § 57 Abs. 1 [X.] zu dem Zeitpunkt der Sicherheitsleistung schon verdient gewesen, denn die [X.] habe die Klägerin bereits im April und Mai 2003 mit [X.] unter ausdrücklicher Androhung der Zwangsvollstreckung zur [X.] aufgefordert. 13 - 9 - I[X.] Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in jeder Hinsicht stand. 14 1. Der Klägerin steht allerdings weder ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in ih-ren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB noch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB zu. 15 a) Wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Ver-fahren, insbesondere ein gerichtliches Verfahren, einleitet oder betreibt, greift bei subjektiver Redlichkeit nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut sei-nes [X.] ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerecht-fertigt ist und dem anderen Teil über dieses Verfahren hinaus Nachteile er-wachsen. Für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der [X.] haftet der ein solches Verfahren betreibende Schutzrechtsinhaber wie jeder andere Kläger oder Antragsteller außerhalb der im Verfahrensrecht vorgesehe-nen Sanktionen nach dem Recht der unerlaubten Handlung grundsätzlich nicht, da der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfah-ren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird. Wo dies allerdings nicht der Fall ist, muss es beim uneingeschränkten Rechtsgüter-schutz verbleiben, den § 823 Abs. 1 und § 826 BGB gewähren ([X.], [X.] vom 15. Juli 2005 - [X.], [X.] 164, 1 Rn. 21 = [X.], 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.], [X.] 165, 311, 315 = [X.], 219 - [X.]). Von dieser Rechtslage ist auch das Berufungsgericht ausgegangen; es hat, da auf Seiten der [X.]n allenfalls vor Fahrlässigkeit auszugehen sei, einen deliktischen Anspruch verneint. 16 - 10 - b) Die Revision ist demgegenüber der Auffassung, dass die [X.] aus § 823 Abs. 1 BGB und möglicherweise aus § 826 BGB hafte, da sie die Klägerin von Anfang an massiv unter Druck gesetzt habe, um einen "Vergleich" zu ihren "Bedingungen" zu erzwingen. Hierzu gehöre einerseits die ständig un-ter kurzen Fristen ausgesprochene und aufrechterhaltene Drohung, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, andererseits die Vorgabe, hiervon nur dann abzusehen, wenn - ebenfalls kurzfristig - eine Einigung über den zu leistenden Schadensersatz erzielt werde. Das Berufungsgericht hat indessen keine Um-stände festgestellt, die das Verhalten der [X.]n als unredlich oder sitten-widrig erscheinen ließen, etwa in dem Sinne, dass der [X.]n bei [X.] positiv bekannt gewesen sei, dass der titulierte [X.] nicht bestehe oder dass sie sich den Titel in unredlicher [X.] Weise verschafft habe. Auch die Würdigung, für ein unredliches oder [X.] Verhalten sei nichts ersichtlich, ist deshalb rechtsfehlerfrei. Aber auch das Verhalten der [X.]n nach Erlass des vorläufig vollstreckba-ren Urteils, auf das die Revision insbesondere abstellt, bietet keine Anhalts-punkte für ein vorsätzlich schädigendes Verhalten. Der Senat kann die rechtli-che Würdigung dieses Verhaltens selbst vornehmen, da das Berufungsgericht die hierzu erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Wenn der Gläubiger ein vorläufig vollstreckbares Urteil erstritten hat, ist er berechtigt, die [X.] zu betreiben. Wie er die Zwangsvollstreckung - abgesehen von den gesetzlichen Erfordernissen - einleitet, bleibt ihm überlassen. Dazu kann die Ankündigung gegenüber dem Schuldner gehören, dass sich der Gläubiger die Vollstreckung vorbehalte, dass er darauf eingerichtet sei, die Sicherheitsleis-tung zu erbringen, dass er mit der Vollstreckung nicht vor einem bestimmten Termin beginnen werde oder dass er immer noch vergleichsbereit sei. Eine derartige Kommunikation mit dem Schuldner kann im günstigsten Falle die 17 - 11 - Zwangsvollstreckung abwenden, sie stellt kein vorsätzliches Unterdrucksetzen etwa im Sinne einer Nötigung dar, wie die Revision anklingen lässt. Wenn die [X.] wiederholt auf die bevorstehende Vollstreckung hingewiesen und gleichzeitig immer wieder Vergleichsbereitschaft signalisiert hat, hat sie damit die Grundlage für eine eventuelle gütliche Einigung geschaffen. Ein unredliches Verhalten kann darin nicht gesehen werden. 2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO kann demgegenüber nicht mit der vom Berufungsgericht ge-gebenen Begründung verneint werden. 18 a) Nach dieser Vorschrift steht dem (früheren) [X.]n gegen den (früheren) Kläger ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihm durch eine zur Abwendung der Vollstreckung aus einem vorläufig vollsteckbaren Urteil er-brachte Leistung entstanden ist, wenn dieses Urteil aufgehoben oder [X.] wird. Eine Leistung "zur Abwendung der Vollstreckung" im Sinn dieser Be-stimmung setzt voraus, dass die Vollstreckung konkret droht. Dazu reicht nicht schon das Vorliegen eines Titels aus; der Gläubiger muss vielmehr deutlich gemacht haben, dass er zur Vollstreckung schreiten wird, wenn der Schuldner nicht leistet. Die vorläufige Vollstreckbarkeit dient innerhalb des [X.], das den Schuldner schützt, dem Interesse des Gläubigers. Die [X.] aus § 717 Abs. 2 ZPO soll demgegenüber die Nachteile des Schuldners ausgleichen, falls die vorläufige Vollstreckbarkeit außer [X.] gesetzt wird. Gleichzeitig soll der Gläubiger aber die Möglichkeit haben, ein die Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösendes Verhalten zu vermeiden. Eine Leistung zur [X.] ist demnach nur anzunehmen, wenn sich der Schuldner, der aufgrund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten ausgeurteil-ten Unterlassungsanspruchs leistet, damit einem gegen ihn ausgeübten Voll-19 - 12 - streckungsdruck beugt (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 1982 - [X.], [X.] 85, 110 = NJW 1983, 232; Urteil vom 22. Oktober 1992 - [X.], [X.] 120, 73 = NJW 1993, 1076; Urteil vom 30. November 1995 - [X.], [X.] 131, 233 = NJW 1996, 397; Urteil vom 3. Juli 1997 - [X.], [X.] 136, 199 = NJW 1997, 2601). Erfüllt der Schuldner eine ihm durch Urteil auferlegte Unterlassungsverpflichtung, bevor der Gläubiger die ihm obliegende Sicherheitsleistung erbracht und dies dem Schuldner mitgeteilt hat, leistet er regelmäßig nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO ([X.] 131, 233, 237). Allerdings liegt auch bei Stellung und Nachweis der Sicherheitsleistung der erforderliche Vollstreckungsdruck nicht vor, wenn der Gläubiger ausdrücklich erklärt oder sich aus den Umständen er-gibt, dass trotz des Vorliegens der Voraussetzungen von der Vollstreckung noch abgesehen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.] 180, 72 = [X.], 890 [zu § 945 ZPO]; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 717 Rn. 7). b) Nach Meinung der Revision ist § 717 Abs. 2 ZPO nicht zu [X.], dass die Erbringung der Sicherheitsleistung Voraussetzung für die Annahme eines konkreten Vollstreckungsdrucks sei. Auch wenn jemand die Vollstreckung betreibe und die Sicherheitsleistung ankündige, sei diese Vor-aussetzung erfüllt. 20 Mit dieser Rüge kann die Revision im Ergebnis nicht durchdringen. Wie bereits ausgeführt hat die Rechtsprechung den Wortlaut des § 717 Abs. 2 ZPO ("durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung") [X.] ausgefüllt, dass sich der Schuldner mit der Leistung einem auf ihn ausge-übten konkreten Vollstreckungsdruck beugen muss. Der [X.] hat insbesondere ausgesprochen ([X.] 131, 233), dass der Schuldner, wenn er 21 - 13 - ein ihm auferlegtes Unterlassungsgebot erfüllt, bevor der Gläubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht hat, regelmäßig nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinn des § 717 Abs. 2 ZPO handelt. Er hat - mangels Rele-vanz für den dort entschiedenen Fall - offen gelassen, ob für den [X.] nach § 717 Abs. 2 ZPO unter Umständen eine dem Schuldner vorab übermittelte Information über die unmittelbar bevorstehende Leistung der Sicherheit genügen kann. Diese Frage kann auch hier unentschieden bleiben, da die von der [X.]n vor Leistung der Sicherheit an die Klägerin übermittel-ten Informationen für die Annahme eines konkreten Vollstreckungsdrucks nicht ausreichen. Die entsprechende Würdigung durch das Berufungsgericht, diesen Schreiben sei nicht zu entnehmen, dass eine Vollstreckung des [X.] unmittelbar [X.] habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Die [X.] teilte zwar in dem Schreiben vom 14. April 2003 mit, dass sie darauf eingerichtet sei, kurzfristig die für die Sicherheitsleistung erforderliche Bürgschaft zu stellen. Gleichzeitig stellte sie aber der Klägerin anheim, Rech-nung zu legen und auf diese Weise die Voraussetzungen für Vergleichsgesprä-che zu schaffen, wobei sie sich - sollte die Klägerin dem Vorschlag nicht [X.] - die unverzügliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vorbehalte. Eine etwa bevorstehende Vollstreckung des Unterlassungsausspruchs ist in diesem Schreiben nicht angesprochen, vielmehr wird das vorrangige Interesse der [X.]n deutlich, eine gütliche Einigung herbeizuführen. In dem Schreiben vom 25. April 2003 wurde der Klägerin eine Fristverlängerung hinsichtlich der [X.] gewährt; bezüglich des [X.] behielt sich die [X.] die Vollstreckung vor. Eine konkrete Ankündigung der Vollstreckung des Unterlassungstenors ist auch diesem Schreiben nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für das Schreiben der [X.]n vom 22. Mai 2003, in dem die [X.] die 22 - 14 - erfolgte Rechnungslegung beanstandete und sich erneut die unverzügliche Ein-leitung der Zwangsvollstreckung vorbehielt. c) Die Revision hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Würdigung des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin sei durch das Schreiben vom 3. Juli 2003 bezüglich des [X.] noch keinem hinreichen-den Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. 23 aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass auch bei Stellung und Nachweis der Sicherheitsleistung der erforderliche Vollstreckungsdruck noch nicht vorliegt, wenn der Gläubiger gleichzeitig erklärt, dass er von der Vollstreckung noch absehe. Der hiergegen gerichtete Angriff der Revision, § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO differenziere nicht zwischen verschiedenen Vollstre-ckungsmöglichkeiten, sondern gründe die Schadensersatzverpflichtung auf die Aufhebung "eines" für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils, verfängt nicht. Der Gläubiger ist gesetzlich nicht verpflichtet, die Vollstreckung aus einem vor-läufig vollstreckbaren Urteil, das dem [X.]n mehrere Pflichten auferlegt, in vollem Umfang zu betreiben. Es stand der [X.]n frei, nur den auf die Pflicht zur Auskunft und Rechnungslegung entfallenden Teil der Sicherheitsleistung zu erbringen. Aber auch wenn sie die Sicherheitsleistung in voller Höhe erbrachte, war sie nicht gezwungen, die ihr damit eröffneten [X.] in vollem Umfang auszuschöpfen. 24 bb) Der mit der vollständigen Erbringung der Sicherheitsleistung er-zeugte Vollstreckungsdruck wird allerdings nicht schon dadurch kompensiert, dass der Gläubiger zunächst von weiteren Maßnahmen absieht. Solange der Schuldner damit rechnen muss, dass der Gläubiger jederzeit von den mit der Erbringung der Sicherheitsleistung geschaffenen [X.] 25 - 15 - Gebrauch macht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass erbrachte Leistungen der Abwendung der Vollstreckung dienen. Etwas anderes gilt, wenn der [X.] aufgrund besonderer Umstände an sofortigen Vollstreckungsmaßnahmen rechtlich gehindert ist. Letzteres hat das Berufungsgericht im Streitfall bejaht. Es hat ange-nommen, dass die [X.] die Vollstreckung des Unterlassungstenors zwar in den Raum gestellt, die endgültige Entscheidung darüber an weitere Vorausset-zungen geknüpft und sich darüber hinaus - auch in Gesprächen nach Zugang dieses Schreibens - bemüht habe, eine gütliche Einigung zwischen den [X.] herbeizuführen. 26 Diese Würdigung ist nicht frei von [X.]. Dabei kann [X.], ob die genannte Ankündigung als unverbindliche Absichtserklärung zu werten ist und ihr deshalb möglicherweise keine Bedeutung zukommt. [X.] ist, dass die [X.] die ihr auferlegte Sicherheitsleistung erbracht und dadurch einen konkreten Vollstreckungsdruck im Sinn des § 717 Abs. 2 ZPO erzeugt hat. Wenn der Gläubiger alle Vollstreckungsvoraussetzungen her-beigeführt hat, trifft ihn nur dann keine Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO, wenn er gegenüber dem Schuldner deutlich macht, daraus keine Rechte herzuleiten. Im Streitfall lässt die Erklärung der [X.]n nicht mit der erforderlichen Deutlich-keit erkennen, dass sie sich trotz Herbeiführung aller Vollstreckungsvorausset-zungen verbindlich verpflichten wollte, von einer Vollstreckung der Unterlas-sungspflicht vorerst weiterhin abzusehen. 27 Die [X.] teilte in dem Schreiben vom 3. Juli 2003 einleitend ihren Entschluss mit, nunmehr die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Unter Nummer 2 unterbreitete sie einen Ablaufplan der bevorstehenden Zwangsvollstreckung 28 - 16 - dahingehend, dass zunächst nur der Rechnungslegungstenor vollstreckt werde und setzte insoweit eine Frist bis zum 18. Juli 2003. Die [X.] wies weiter darauf hin, dass sie vorbehaltlich einer Einigung oder einer abweichenden Ab-rede zwischen den Parteien "ab diesem Tage die Zwangsvollstreckung auch wegen des Unterlassungstenors durchführen" werde. Dies werde durch geson-derte Nachricht geschehen. Die [X.] hat also gerade nicht angekündigt, die Vollstreckung trotz geleisteter Sicherheit noch hinausschieben zu wollen, son-dern - im Gegenteil - sie ab 18. Juli 2003 durchzuführen. Eine eindeutige [X.] lautende Erklärung, etwa dahingehend, dass die Vollstreckung des Unter-lassungstenors verbindlich nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt beginnen werde, ist nicht erfolgt. Der 18. Juli 2003 kann nicht als solcher Zeitpunkt ange-sehen werden, denn aufgrund der vor der Sicherheitsleistung zwischen den Parteien geführten Korrespondenz war es jedenfalls ungewiss, dass sich die Parteien innerhalb der verbleibenden zweiwöchigen Frist einigen könnten. [X.]) Hiervon ausgehend wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Klägerin ein zurechenbarer [X.] entstanden ist. [X.] wird zu klären sein, wann die Vereinbarung zwischen der Klägerin und [X.] geschlossen worden ist und ob die Klägerin bei [X.] des Vertrages mit [X.] R.

gegen eine etwaige Schadensminde- rungspflicht verstoßen hat, indem sie, wie die Revision vorträgt, das beanstan-dete Herstellungsverfahren bereits im März 2003 umgestellt und sämtliche Chargen aus dieser Herstellung bis zum 31. März 2003 abverkauft und damit die Leistung von [X.] möglicherweise noch vor dem Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen in Anspruch genommen hat. 29 3. Einen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Die Voraussetzungen des § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO - insbesondere die konkrete Drohung der Zwangsvoll-30 - 17 - streckung - lagen hinsichtlich der Rechnungslegung erst mit Zugang des [X.] vom 3. Juli 2003 vor. Zu diesem Zeitpunkt war die Gebühr des Rechtsanwalts der Klägerin für die Tätigkeit in der Zwangsvollstreckung bereits entstanden. Der Rechtsanwalt des Schuldners erhält die Gebühren des gemäß § 61 Abs. 1 [X.] hier noch maßgeblichen § 57 [X.], wenn er den Schuldner in einem Zwangsvollstreckungsverfahren vertritt, z.B. sich gegen eine [X.] wendet (vgl. Gerold/[X.]/von Eicken, [X.], 15. Aufl., § 57 Rn. 24 mwN). Hier hatte der Anwalt der Klägerin auf die Aufforderungsschreiben der [X.]n reagiert und Unterlagen zur Rechnungs-legung übersandt. Damit war die [X.] verdient. Dagegen [X.] auch die Klägerin nichts. Sie ist jedoch der Auffassung, dass sich die Tä-tigkeit der Anwälte über den 3. Juli 2003 hinaus erstreckt habe. Es handele sich daher um eine einheitliche Tätigkeit, für die eine einheitliche Zwangsvollstre-ckungsgebühr entstanden sei. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist in jedem Fall zu prüfen, ob die [X.] diese Gebühr als durch die [X.] entstandenen Schaden ersetzen muss. Dafür ist erforderlich, dass die - 18 - Rechtsanwaltskosten kausal durch eine zur Abwendung der Vollstreckung er-brachte Leistung entstanden sind. Dies ist nicht der Fall, da die Gebühr schon vor dem Zeitpunkt der [X.] angefallen war. [X.] Mühlens [X.]

[X.] Schuster Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.10.2008 - 4b [X.]/07 - [X.], Entscheidung vom 25.03.2010 - [X.]/08 -