Bundespatentgericht, Beschluss vom 07.10.2021, Az. 30 W (pat) 8/20

Die am 5. Juli 2006 angemeldete Wort-/Bildmarke

wurde am 10. November 2006 für die Waren

 „Klasse 29: Fleisch; Fleischwaren, eingesalzen, [X.]; Wurst; Wurstwaren; Schinken; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; Pasteten und Teigtaschen als Backwaren mit Fleischfüllungen, insbesondere [X.], soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate mit Erzeugnissen tierischer Herkunft, soweit in Klasse 29 enthalten

Klasse 30: Pasteten und Teigtaschen als Backwaren mit Fleischfüllungen, insbesondere [X.], soweit in Klasse 30 enthalten; Feinkostsalate mit Erzeugnissen pflanzlicher Herkunft, soweit in Klasse 30 enthalten“

unter der Nummer 306 41 877 in das Markenregister eintragen. Ihre Schutzdauer wurde am 1. August 2016 verlängert.

Mit einem am 22. April 2015 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin die vollständige Löschung dieser Marke wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] beantragt.

Die Markeninhaberin und Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag, der ihr am 20. Juli 2015 zugestellt worden ist, mit am 21. September 2015 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz widersprochen.

[X.] [X.]s hat mit Beschluss vom 8. Mai 2019 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass die angegriffene Marke sowohl im Anmeldezeitpunkt als auch im Entscheidungszeitpunkt für die beanspruchten Waren eine beschreibende Angabe i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (gewesen) sei. [X.] Waren würden in beachtlichem Umfang nach [X.] exportiert. Wie sowohl die vielen Lebensmittelgeschäfte, die speziell auf [X.] und osteuropäische Produkte ausgerichtet seien, als auch die Angebotspalette vieler großer Vollsortimenter, die ebenfalls [X.] Spezialitäten umfassten, zeigten, finde in [X.] in nennenswertem Umfang Handel mit [X.]n Lebensmitteln statt. Angeboten würden die Produkte dabei regelmäßig unter ihren originären [X.]n Bezeichnungen, teilweise in [X.] Schreibweise. Damit könne von einem Verständnis des einschlägigen Fachhandels sowie des angesprochenen russischsprachigen Publikums ausgegangen werden.

Das in kyrillischen Buchstaben wiedergegebene Markenwort

Darüber hinaus stelle sich ein Hinweis darauf, dass ein Lebensmittel aus einer Bergregion stamme bzw. dortigen Verarbeitungsmethoden entspreche, auch als indirekte Qualitätsangabe dar, wie die [X.] 1151/2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel zum Begriff "[X.]" belege. Auch die bloße Voranstellung der Vorsilbe „Berg-“ könne beim Verbraucher bereits die Assoziation an „[X.]“ und damit eine Qualitätsvorstellung auslösen. Insofern komme dem Markenwort auch in dieser Hinsicht eine rein warenbeschreibende Bedeutung zu.

Die festgestellte Beschreibungseignung beziehe sich auf alle mit der Marke umfassten Waren, weil sie sämtlich aus Bergregionen stammen bzw. traditionellen Rezepturen für [X.]se entsprechen könnten. Entsprechend den beigefügten Belegen könne auch Geflügel in Almwirtschafts- bzw. [X.] gehalten werden und als [X.] vertrieben werden. Gleiches gelte für Fisch. Beispielsweise Forellen, Saiblinge und Renken seien in Gebirgsseen heimisch. Insofern kämen Bezeichnungen wie „[X.]“ oder „Bergrenke“ - entsprechend der im Anmeldezeitpunkt nachweisbaren Bezeichnung „[X.]“ – auch in Betracht, um auf ihre Herkunft aus einem besonders sauberen Gewässer hinzuweisen.

Gegen die Nichtigerklärung und Löschungsanordnung durch die Markenabteilung 3.4 wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde, zu der sie jedoch weder einen Antrag gestellt noch eine Begründung eingereicht hat.

Im Verfahren vor dem [X.] hat sie im Wesentlichen geltend gemacht,

Auch die Antragstellerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag gestellt.

Vor der Markenabteilung hat sie geltend gemacht und belegt, dass es sich bei dem [X.]n, in kyrillischen Buchstaben wiedergegebenen Markenwort

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist für ihre Zulässigkeit kein (konkreter) Antrag erforderlich. Fehlt, wie vorliegend, ein Antrag, muss von einer Anfechtung des Beschlusses in vollem Umfang ausgegangen werden (vgl. [X.]/[X.]/ Thiering, [X.], 13. Aufl., § 66 Rn. 40).

Die Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, denn die Marke ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eingetragen worden. [X.] [X.]s hat daher zu Recht die Löschung der Marke angeordnet (§ 50 Abs. 1 [X.], §§ 50 Abs. 2, 54 [X.] a.F.).

A. Schon während des [X.] ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ([X.] I 2018, S. 2357) mit Wirkung vom 14. Januar 2019 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht.

Da der Löschungsantrag am 22. April 2015 und damit vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist, ist § 50 Abs. 2 [X.] in seiner bisher geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 8 [X.] n. F.). Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 [X.] ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung existiert (vgl. BGH I ZB 42/19 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II; BGH I ZB 21/20 Rn. 10 – Black Friday).Weiter anzuwenden ist die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 54 [X.] in der bis zum 30. April 2020 geltenden Fassung (vgl. Art. 5 Abs. 3  [X.] ).

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem ihr am 20. Juli 2015 zugestellten Löschungsantrag, der innerhalb der 10-Jahresfrist des § 50 Abs. 2 [X.] a. F. [X.] gestellt worden ist, innerhalb der 2-Monatsfrist des § 54 Abs. 2 [X.] a.F. und daher fristgerecht widersprochen, so dass das Löschungsverfahren durchzuführen war.

B. Für die Nichtigkeitsgründe nach § 50 Abs. 1 [X.] gilt - wie nach altem Recht für die absoluten Löschungsgründe - gelten, dass eine Nichtigerklärung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von [X.] zu den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 [X.] verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das [X.] sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke ([X.], 565 (Nr. 10) – smartbook; [X.] 2014, 483 (Nr. 22) – test; [X.] 2013, 1143 (Nr. 15) – Aus Akten werden Fakten) bestanden hat als auch – soweit es um die Tatbestände nach § 8 Abs. 2 Nr. 1-9 [X.] a.F. geht – im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F.). Ist eine solche Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen, nicht möglich, muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben ([X.] [X.] 2006, 155 – Salatfix).

1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. [X.] in [X.]/ [X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 408). Es genügt also, wenn das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. [X.] [X.] 1999, 723 Rn. 30, 31 – [X.]; [X.] 2004 Rn. 56 – Postkantoor).

Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche [X.]e abzustellen (vgl. [X.] [X.] 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen [X.]/[X.]). Hierbei muss der Formulierung „und/oder“ entnommen werden, dass auch das Verständnis der (am Handel) beteiligten Fachkreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann ([X.]/[X.]/Thiering, a.a.[X.], § 8 Rn. 443).

Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird; vielmehr reicht aus, dass sie zu diesem Zweck verwendet werden kann (st. Rspr., vgl. z. B. [X.] [X.] 2004, 674 Rn. 97 – Postkantoor; [X.] 2008, 160 Rn. 35 – [X.]; [X.] Int. 2010, 503 Rn. 37 – [X.]; [X.] 2010, 534 Rn. 52 – [X.]; BGH [X.] 2012, 272 Rn. 12, 17 – [X.]; [X.] 2012, 276 Rn. 8 – [X.]; siehe auch [X.] in [X.]/ [X.]/Thiering, a.a.[X.], § 8 Rn. 431 ff.). Dies ist bei einem Wortzeichen dann der Fall, wenn es – in üblicher Sprachform und für die beteiligten [X.]e verständlich – ein oder mehrere Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet ([X.] [X.] 2004, 146 Rn. 32 - DOUBLEMINT).

2. Nach diesen Maßstäben besteht an der streitgegenständlichen Marke

a. Wie die Antragstellerin korrekt ausgeführt und belegt hat, handelt es sich bei der streitgegenständliche Marke

Entsprechend den zutreffenden Ausführungen und Belegen der Markenabteilung wurden Bezeichnungen wie „[X.]“ oder „[X.]“ bereits im Anmeldezeitpunkt als Gattungsangaben verwendet. Unter mit „Berg-“ gekennzeichneten Lebensmitteln wird allgemein ein besonders würziges Produkt verstanden, das aus einer Bergregion stammt bzw. auf einer dort entwickelten Rezeptur beruht. Bei dem Markenwort „Berg-“ handelt es sich insofern um eine glatt beschreibende Gattungsbezeichnung, die auch für Mitbewerber, die vergleichbare Produkte auf den Markt bringen, frei von Monopolrechten Dritter verwendbar sein muss. Darüber hinaus beinhaltet ein Hinweis darauf, dass ein Lebensmittel aus einer Bergregion stammt bzw. dortigen Verarbeitungsmethoden entspricht, auch eine mittelbare Qualitätsangabe. Das ergibt sich aus den entsprechenden Vorschriften der [X.] 1151/2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel zur Verwendung des Begriffs „[X.]“. Wie die Markenabteilung zutreffend ausgeführt hat, kann die bloße Voranstellung der Vorsilbe „Berg-“ beim Verbraucher Assoziationen an „[X.]“ auslösen. Insofern kommt dem Markenwort auch vor diesem Hintergrund eine warenbeschreibende Bedeutung zu.

Wie die Markenabteilung darüber hinaus zutreffend ausgeführt und belegt hat, umfasst die beschreibende Bedeutung des [X.] alle registrierten Waren, weil sie aus Bergregionen stammen bzw. auf einer dort entwickelten Rezeptur beruhen können. Das gilt auch für Geflügel, das in [X.] gehalten werden und als [X.] vertrieben werden kann oder für Fische die in Gebirgsseen heimisch sind. Die Bezeichnung „[X.]“ oder „Bergforelle“ kommen, entsprechend der bereits zum Anmeldezeitpunkt nachweisbaren Bezeichnung „[X.]“ in Betracht, um z.B. auf die Herkunft der Fische aus einem Bergsee bzw. einem besonders sauberen (Berg-)Gewässer hinzuweisen.

b) Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entfällt trotz der rein [X.] Bedeutung des [X.] nicht deshalb, weil der Sinngehalt und damit die beschreibende Bedeutung der streitgegenständlichen Marke von dem überwiegenden Teil der allgemeinen [X.]e aufgrund der, gemessen an der Gesamtbevölkerung, eher geringen Zahl der im Inland lebenden [X.]n Staatsbürger bzw. der über Kenntnisse der [X.]n Sprache verfügenden [X.] Staatsangehörigen (einschließlich derjenigen, die aus [X.] stammen bzw. der (Ost-)Deutschen, die [X.] z.B. in der Schule gelernt haben) nicht erkannt und

Zu Recht hat die Markenabteilung bei ihrer Bewertung der Schutzfähigkeit der Marke deshalb nicht nur auf das Verständnis des einschlägigen Fachhandels abgestellt, sondern auch das Verständnis russisch-sprachiger Verbraucher in [X.] einbezogen.

aa) Zwar kann das Abstellen auf einen inländischen Durchschnittsverbraucher, der regelmäßig der [X.], der [X.] und - mit Einschränkungen - der [X.] mächtig ist, dazu führen, dass einem durch eine bestimmte Kultur und Sprache geprägten Segment des inländischen Marktes  keine maßgebliche Bedeutung bei der Beurteilung des [X.] zukommt, obwohl sich das in Rede stehende Zeichen auch an Marktteilnehmer mit diesen besonderen Fremdsprachenkenntnissen richten kann (vgl. [X.] [X.]-RS 2019, 10782 Rn. 19 – Kasap).

Im [X.] an die Rechtsprechung des [X.], wonach bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausnahmsweise die Bildung und Berücksichtigung verschiedener [X.]e gerechtfertigt ist, sofern solche sich - wie insbesondere bei unterschiedlichen Sprachkreisen - objektiv voneinander abgrenzen lassen, so dass es für eine Verwechslungsgefahr ausreicht, wenn diese bei einem der angesprochenen [X.]e besteht (vgl. BGH [X.] 2012, 64, Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.] 2013, 631, Rn. 64 - [X.]/Marulablu; ferner in Zusammenhang mit der Frage einer rechtserhaltenden Benutzung nach § 26 Abs. 3 [X.]: BGH [X.] [X.] 2015, 587, Rn. 23 ff. – [X.]), ist jedoch auch bei der Prüfung der Frage, ob die beteiligten inländischen [X.]e das streitgegenständliche Zeichen als beschreibende Angabe i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verstehen, nicht notwendig ein einheitliches Verkehrsverständnis zugrunde zu legen, sondern es sind gegebenenfalls die Auffassungen mehrerer [X.]e, die durch ihre Sprachkenntnisse objektiv abgrenzbar sind, zu berücksichtigen. Dies gilt zumindest dann, wenn der betreffende fremdsprachige [X.] nach den gegebenen Verhältnissen des Marktes für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen, insbesondere auf Grund seiner Größe und Ausrichtung, eine selbständige Bedeutung hat (vgl. [X.], aa[X.] Rn. 19 – Kasap).

bb) Im vorliegend relevanten Warenbereich ist dies zu bejahen, da – wie die Markenabteilung zutreffend ausgeführt und belegt hat - sich im Inland eine Vielzahl von Geschäften nachweisen lässt, die allein oder zumindest schwerpunktmäßig (typisch) [X.] Lebensmittel mit [X.]n Produktangaben und/oder -bezeichnungen im Sortiment führen. Diese Geschäfte und die darin angebotenen Produkte richten sich zwar nicht ausschließlich, so jedoch in erster Linie an aus [X.] stammende und/oder der [X.]n Sprache mächtige Verbraucher.

Angesichts dieser zum Zeitpunkt der Anmeldung vorhandenen spezifischen Marktstruktur für [X.] und/oder aus [X.] stammende Produkte und Lebensmittel sind daher in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, welche [X.] Produkte umfassen und daher in solchen speziell auf den Vertrieb solcher Produkte ausgerichteten Geschäften angeboten werden können, russisch-sprachige Verbraucher als relevanter inländischer und damit bei der Beurteilung des [X.] selbständig zu berücksichtigender [X.] anzusehen. Dieser und der Handelsbeziehungen zu [X.] unterhaltende Fachhandel, wie z.B. die Inhaber der vorgenannten Lebensmittelgeschäfte, werden der streitgegenständlichen Marke

3. Die streitgegenständliche Marke unterlag nach alldem sowohl im Anmeldezeitpunkt als auch im Entscheidungszeitpunkt einem Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.], so dass die Beschwerde zurückzuweisen war.

C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.