Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.02.2014, Az. VII ZR 160/12

7. Zivilsenat | REWIS RS 2014, 8106

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Gegenstand

Gewährleistung im Werkvertrag: Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs bei Verkennung der Substanziierungsanforderungen; Beweislast für Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen


Tenor

Der Beschwerde der Beklagten wird insgesamt, der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 15. Mai 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist und als zum Nachteil der Klägerin [X.] und Schadensersatzansprüche wegen eines unzureichenden Schallschutzes in den Böden der [X.] vom 9. ins 8. OG, in den Böden der Büros im [X.] und im Boden des Büros Nr. 2540 im 2. OG abgewiesen worden sind.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens

insgesamt: 1.639.509,95 €;

des stattgebenden Teils: 1.631.121,33 €

Gründe

I.

1

Die Klägerin verfolgt als [X.]auherrin gegenüber der [X.]klagten als Generalunternehmerin auf der Grundlage des [X.] vom 29. April/12. Juni 1997 [X.] zur [X.]seitigung von [X.] im [X.]auteil [X.] des Neubauvorhabens [X.][X.]. Straße in [X.]. - Mitte.

2

Im [X.]auteil [X.] befinden sich im 3. bis 8. Obergeschoss 30 Wohneinheiten, pro Etage fünf, wobei es sich bei den Wohnungen im 8. und 9. Obergeschoss um [X.] handelt. Erreichbar sind die Wohnungen über Laubengänge, von den [X.]teiligten als "Catwalks" bezeichnet, und gläserne Aufzüge. Im 1. und 2. Obergeschoss befinden sich zehn [X.]üroeinheiten.

3

Im Frühjahr/Sommer 1999 begann die Klägerin mit der Übergabe der Wohnungen an die einzelnen Erwerber. In den [X.] wurden etliche Mängel, u.a. in den [X.]ädern und am Parkettboden, festgehalten. Am 30. September 1999 und 18. November 1999 sprach die Klägerin gegenüber der [X.]klagten insgesamt 29 Kündigungen wegen Teilleistungen aus, die die [X.]klagte als Generalunternehmerin ursprünglich zu erbringen hatte. Unter den gekündigten Teilleistungen befanden sich u.a. Parkett-, Tischler- und Wintergartenarbeiten. Im August 2002 trafen die [X.]en im Nachhinein eine Vereinbarung, dass der Abnahmezeitpunkt auf den 1. August 2000 festgelegt wird.

4

In der Folgezeit beanstandeten die Erwerber [X.], wegen derer die Klägerin die [X.]klagte vergeblich zur Mängelbeseitigung aufforderte. Die [X.]klagte lehnte eine Mängelbeseitigung u.a. mit dem Hinweis ab, wegen der erfolgten [X.] für die Ausführung jener Arbeiten nicht mehr verantwortlich zu sein.

5

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die [X.]klagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung sowie auf Feststellung der Einstandspflicht der [X.]klagten für etwaige Mehrkosten und Ersatz von weiteren Folgeschäden im Zuge der Mängelbeseitigung in Anspruch.

6

Das [X.] hat die [X.] nur hinsichtlich eines Teils der [X.]äder und WC Räume im 3. bis 8./9. OG für begründet erachtet und insoweit einen Kostenvorschuss in Höhe von 57.830 € nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der [X.]klagten für etwaige, diesen [X.]trag übersteigende Mängelbeseitigungskosten ausgeurteilt. Die [X.]rufung der Klägerin hatte teilweise Erfolg. Das [X.]rufungsgericht hat der [X.]klagten die Pflicht zur Kostenerstattung auch wegen unzureichender Trittschalldämmung der "Catwalks" und des Großteils der Wohn- und [X.]üroräume auferlegt. Es hat die [X.]klagte zur Zahlung von 422.908,31 € nebst Zinsen verurteilt und die im Tenor des [X.]rufungsurteils angeführte Feststellung getroffen. Die weitergehende [X.]rufung hat das [X.]rufungsgericht zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.

7

Hiergegen richten sich die [X.] beider [X.]en. Die [X.]klagte begehrt die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. Die Klägerin will den abgewiesenen Teil ihrer [X.] weiterverfolgen. Dass das [X.]rufungsgericht bei der Höhe des Kostenvorschusses der [X.]rechnung des gerichtlich bestellten Sachverständigen S. und nicht dem von ihr ergänzend eingeholten Privatgutachten gefolgt ist, nimmt die Klägerin für die Revisionsinstanz hin. Sie verfolgt jedoch eine klarstellende Korrektur im Hinblick auf die Entscheidung des [X.]rufungsgerichts zur Umsatzsteuer.

II.

8

1. Die [X.]schwerde der [X.]klagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das [X.]rufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.]klagten entschieden worden ist, weil es insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs der [X.]klagten auf rechtliches Gehör beruht.

9

a) Das [X.]rufungsgericht führt, soweit für die [X.]schwerde von [X.]deutung, aus, mangels Feststellung des Gegenteils sei grundsätzlich die [X.]klagte als Generalunternehmerin für nachgewiesene Mängel im [X.]reich des Trittschallschutzes verantwortlich. In dem Gutachten des Sachverständigen D. vom 18. Dezember 2006 habe dieser punktuell zu den Ursachen Stellung genommen und nicht fachgerechte Körperschallbrücken in [X.] und auch [X.]rücken durch in die [X.] zwischen Estrich und angrenzenden Wänden eingedrungenen Kleber festgestellt. Ergänzend habe die Klägerin das Privatgutachten des Sachverständigen [X.] eingeholt, nach dessen Aussage die meisten der in den untersuchten [X.] festgestellten Schallbrücken vermutlich durch [X.] verursacht worden seien.

Das [X.] sei zu dem Ergebnis gekommen, es könne die Verantwortlichkeit der [X.]klagten für diese Schallbrücken nicht feststellen. Das begegne durchgreifenden [X.]denken. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin und nicht die [X.]klagte für die Arbeiten in den [X.]reichen, in denen die Sachverständigen direkte Kontakte zwischen dem schwimmenden Estrich und den angrenzenden [X.]auteilen dokumentiert hätten, verantwortlich sein könnte.

Soweit die [X.]klagte unter [X.]weisantritt in der [X.]rufungserwiderung und in ihrem Schriftsatz vom 25. April 2012 den großflächigen Parkettaustausch durch die Klägerin behaupte, sei dies nach wie vor unsubstantiiert, zumal sie nicht darlege, wann und wo konkret dies geschehen sein solle.

b) Diese Würdigung verletzt den Anspruch der [X.]klagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Die [X.]schwerde rügt zu Recht, dass die Übergehung des Vortrags und der [X.]weisangebote der [X.]klagten in der [X.]rufungserwiderung im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. [X.]GH, [X.]schlüsse vom 31. Juli 2013 - [X.], NZ[X.]au 2013, 632 Rn. 10 f.; vom 29. April 2013 - [X.], juris Rn. 9; [X.]VerfG, [X.], 492, 493). Das [X.]rufungsgericht hat die [X.] offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der [X.]klagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen [X.]weise zu erheben. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das [X.]vorbringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden ([X.]GH, [X.]schluss vom 31. Juli 2013 - [X.], aaO Rn. 11). Es ist dann Sache des Tatrichters, in die [X.]weisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.]GH, [X.]schluss vom 28. Februar 2012 - [X.], [X.], 311 Rn. 6 m.w.N.). Ausgehend hiervon war der in der [X.]rufungserwiderung unter [X.]weis der Zeugen [X.]., S. und D. gestellte Vortrag, in den Wohnungen sei ein großflächiger Parkettaustausch durch die Klägerin erfolgt, einer [X.]weisaufnahme zugänglich. Die [X.]klagte musste keine näheren Details zum [X.]punkt, zum genauen Ort und zum Umfang der durchgeführten Arbeiten vortragen. Eine Zuordnung etwaiger von den Zeugen bestätigter Parkettaustauscharbeiten zu den einzelnen Wohnungen wäre durch eine Angabe der Lage der Wohnung ohne weiteres möglich gewesen.

c) [X.] ist entscheidungserheblich. Es ist nicht von [X.] auszuschließen, dass das [X.]rufungsgericht bei [X.]rücksichtigung des Vorbringens der [X.]klagten und Erhebung der dafür angebotenen [X.]weise zu einer anderen, für die [X.]klagte günstigeren [X.]urteilung der Verursachung der [X.] gelangt wäre.

d) Das [X.]rufungsurteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.]klagten entschieden worden ist, und die Sache an das [X.]rufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Die Zurückverweisung gibt dem [X.]rufungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren [X.] der [X.]klagten im [X.] auseinanderzusetzen. In diesem Zusammenhang weist der Senat auf folgendes hin:

aa) In der wiedereröffneten [X.]rufungsverhandlung wird das [X.]rufungsgericht die Frage, ob die [X.]klagte für die von den Sachverständigen festgestellten [X.] (erhöhte Trittschallpegel) verantwortlich ist, neu zu beurteilen haben. Allein der Umstand, dass die [X.]klagte als Generalunternehmerin auf der [X.]austelle tätig war, rechtfertigt es nicht, diese für nachgewiesene Mängel im [X.]reich des Trittschallschutzes als grundsätzlich verantwortlich anzusehen. Die [X.]klagte hat durchgehend eingewandt, nicht sie als Generalunternehmerin, sondern die Klägerin als Auftraggeberin habe durch nachträglich - nach den erklärten [X.] bzw. nach Abnahme - vorgenommene (Rest- und Mängelbeseitigungs-)Arbeiten die [X.] selbst verursacht. Mit [X.]lick hierauf erscheinen die bisherigen Feststellungen zur Verursachung der [X.] unzureichend. Die ersten von der [X.] eingeholten Privatgutachten der [X.], auf die auch im [X.]rufungsurteil [X.]zug genommen wird, verhalten sich hierzu nicht. Der im selbständigen [X.]weisverfahren mit der Ursachenermittlung beauftragte Sachverständige D. hat nur eine punktuelle Untersuchung durchgeführt. In dem vom [X.]rufungsgericht in [X.]zug genommenen Gutachten Nr. 135_6 aus 12/2006 hat er in zwei von dreißig Wohnungen ([X.].5.580 und [X.].7.580) einzelne konkrete Körperschallbrücken in den Anschlussbereichen der schwimmenden Estriche identifiziert. Die Frage, wem die vorgefundenen Körperschallbrücken zuzuordnen bzw. auf wessen Arbeiten sie zurückzuführen sind, konnte er ohne weitere Informationen und Untersuchungen nicht beantworten. Eine weitere Aufklärung zu dieser Frage ist nicht mehr erfolgt, ebenso nicht dazu, ob - was die [X.]klagte in Abrede gestellt hat - die in (fast) allen Wohnungen und [X.]üros festgestellten erhöhten Trittschallpegel überall auf dieselben Ursachen respektive [X.] zurückzuführen sind. Auch Feststellungen zum Stand des [X.]auvorhabens zum [X.]punkt der [X.] bzw. der Abnahme sind nicht getroffen. Ausgehend hiervon fehlt es der im [X.]rufungsurteil mehrfach anklingenden Schlussfolgerung, dass dort, wo keine schallschutzrelevanten Eigenleistungen der Klägerin vorgetragen sind, von einer Verantwortlichkeit der [X.]klagten für die [X.] auszugehen ist, an einer tragfähigen Grundlage. Das [X.]rufungsgericht wird daher über die Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen [X.]., S. und D. hinaus unter Umständen noch weitere Feststellungen zur Frage der Verursachung der [X.] zu treffen haben. Die bereits in erster Instanz gestellten, bisher noch unerledigten [X.]weisantritte der [X.]en sind hierbei zu berücksichtigen, denn sie sind in der [X.]rufungsinstanz angefallen (vgl. [X.]GH, [X.]schluss vom 4. Mai 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1009 Rn. 18 m.w.N.). Im Zuge einer weiteren [X.]weiserhebung wird unter Umständen auch der erstinstanzlich gehörte Zeuge [X.] erneut zu vernehmen sein, § 398 ZPO.

bb) Das [X.]rufungsgericht wird des Weiteren die von ihm angenommene Verteilung der Darlegungs- und [X.]weislast zu überprüfen haben.

Das [X.]rufungsgericht hat, ohne dies mit den [X.]en zu erörtern und ohne dass dies im Verlaufe des Verfahrens in den gewechselten Schriftsätzen der [X.]en problematisiert worden wäre, gemeint, dass der [X.]klagten gemäß § 13.1 des [X.] ([X.]) auch für die [X.] nach der Abnahme die Darlegungs- und [X.]weislast für eine mangelfreie Leistung im [X.]reich des Trittschallschutzes obliege. Damit hat das [X.]rufungsgericht seiner [X.]urteilung eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende [X.]weislastverteilung zugrunde gelegt. Nach diesen trägt der Auftragnehmer die [X.]weislast für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen nur bis zur Abnahme ([X.] in: [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 3. Aufl., 9. Teil, Rn. 44 speziell zum gekündigten [X.]auvertrag; Pause/[X.] in [X.], ibr-online-Kommentar [X.]auvertragsrecht, Stand: 29. September 2013, § 640 Rn. 16; [X.]GH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - [X.], [X.], 237 Rn. 14 = NZ[X.]au 2009, 117). Mit der Abnahme kehrt sich die [X.]weislast für behauptete Mängel um ([X.] in: [X.]/Koeble, aaO, 4. Teil, Rn. 14 m.w.N.; Pause/[X.], aaO, § 640 Rn. 16). Die Leistungen der [X.]klagten sind im August 2000 abgenommen worden und die streitgegenständlichen [X.] wurden erstmals nach der Abnahme gerügt. Da sich die Darlegungs- und [X.]weislast auch auf die Ursächlichkeit der Leistungen des Unternehmers für einen Mangel erstreckt ([X.]GH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 85, 86 = NZ[X.]au 2002, 34), obliegt es grundsätzlich der Klägerin als Auftraggeberin nachzuweisen, dass die von den Sachverständigen festgestellten überhöhten Trittschallpegel auf Arbeiten zurückzuführen sind, die die [X.]klagte bzw. deren Subunternehmer ausgeführt haben.

Das [X.]rufungsgericht wird den [X.]en Gelegenheit geben müssen, zu dieser Problematik ergänzend Stellung zu nehmen, insbesondere auch dazu, welches Verständnis von § 13.1 [X.] die [X.]en bei Vertragsabschluss für den Fall der nur teilweisen Fertigstellung des [X.]auwerkes infolge Kündigung zugrunde gelegt haben.

Wenn es sich bei § 13.1 [X.] um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, wie die [X.]klagte in der [X.]schwerde geltend macht, und wenn die Regelung den Inhalt haben sollte, den ihr das [X.]rufungsgericht beigemessen hat, dann dürfte die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AG[X.]G, § 24 AG[X.]G a.[X.] in Verbindung mit dem Rechtsgedanken von § 11 Nr. 15a AG[X.]G a.[X.] unwirksam sein. Klauseln, die dem Vertragspartner des Verwenders entgegen § 309 Nr. 12a [X.]G[X.] n.[X.] bzw. dem hier noch anwendbaren § 11 Nr. 15a AG[X.]G a.[X.] die [X.]weislast für einen Umstand auferlegen, der dem Verantwortungsbereich des Verwenders zuzurechnen ist, werden vom [X.]undesgerichtshof auch im unternehmerischen Verkehr in der Regel als unangemessen und deshalb unwirksam angesehen (vgl. [X.]GH, Urteile vom 5. Oktober 2005 - [X.], [X.]GHZ 164, 196, 207 und vom 24. Juni 1987 - [X.], [X.]GHZ 101, 172, 184). Das [X.]rufungsgericht hat § 13.1 [X.] so ausgelegt, dass der [X.]klagten auch der Nachweis dafür obliege, dass in die von ihr fachgerecht erbrachten Maßnahmen zum Erreichen des vertraglich vereinbarten Trittschallschutzes nachträglich eingegriffen worden ist. Auf der Grundlage dieses Verständnisses ist die Klausel unwirksam, denn nachträgliche, von der Klägerin nach Kündigung und Abnahme vorgenommene (Rest- und Mängelbeseitigungs-)Arbeiten im [X.]reich des [X.]odenaufbaus sind nicht dem Verantwortungsbereich der [X.]klagten, sondern demjenigen der Klägerin zuzurechnen.

2. Die [X.]schwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Das [X.]rufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin [X.] und Schadensersatzansprüche wegen eines unzureichenden Schallschutzes in den [X.]öden der [X.] vom 9. ins 8. OG, in den [X.]öden der [X.]üros im [X.] und im [X.]oden des [X.]üros Nr. 2540 im [X.] abgewiesen worden sind, weil es insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör beruht, Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Das [X.]rufungsgericht hat gemeint, Vorschussansprüche der Klägerin wegen eines unzureichenden Schallschutzes innerhalb der [X.] vom 9. ins 8. OG bestünden nicht. Der Sachverständige D. habe innerhalb der Wohnungen des 9. OG keine [X.] untersucht, was nach dem [X.]weisantrag und dem [X.]weisbeschluss im selbständigen [X.]weisverfahren auch nicht sein Auftrag gewesen sei. Insoweit seien [X.] nicht belegt, so dass für den Fußboden des 9. OG auch kein Vorschuss zugesprochen werden könne.

Hinsichtlich der [X.]üros im 1. und [X.] ergebe sich aus dem Urteil des [X.]s nicht klar, dass auch diese Etagen streitgegenständlich seien. Das rüge die Klägerin mit Recht. Gemäß Antrag und [X.]weisbeschluss im selbständigen [X.]weisverfahren und den als Anlage beigefügten Grundrissen seien im [X.] vier [X.]üros und im [X.] sechs [X.]üros vorhanden. Der Sachverständige D. habe aber nur zu 9 [X.]üros [X.] getroffen und das [X.]üro Nr. 2540 ausgelassen, vermutlich, weil sich darunter kein weiteres [X.]üro, sondern ein "Luftraum, Lobby" befinde. Dies habe auch die Klägerin im Schriftsatz vom 8. Oktober 2009 bestätigt, wo sie unter [X.]zugnahme auf den [X.]auablaufplan vorgetragen habe, dass für das [X.] keine Maßnahmen geplant und diese Flächen in den Anspruch nicht einberechnet seien. Aus dem [X.]auablaufplan ergebe sich, dass für das nichtbeurteilte [X.]üro Nr. 2540 keine Maßnahmen geplant seien. Das entspreche auch den vom Sachverständigen S. ermittelten Kosten für die Mängelbeseitigung, die sich auf das [X.] beschränkten. Das [X.] sei vom Sachverständigen D. dem Antrag der Klägerin entsprechend nur insoweit einbezogen worden, als es um den Trittschallschutz aus den darüber liegenden Wohnungen im [X.] gehe. Dass auch der vom [X.] ausgehende Schallschutz nicht gewährleistet sei, habe der Sachverständige D. nicht festgestellt.

b) Diese Erwägungen verletzen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Die [X.]schwerde beanstandet mit Erfolg, dass das [X.]rufungsgericht entscheidungserheblichen und unter [X.]weis gestellten zentralen Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat.

Die Klägerin hat jedenfalls im [X.]rufungsverfahren klargestellt, dass sie Gewährleistungsansprüche inhaltlich und räumlich für alle Etagen vom 1. - 9. OG geltend macht. Sie hat zudem in der [X.]rufungsbegründung unter [X.] gestellt, dass in allen Räumen und Gebäudeteilen Körperschallbrücken im Randbereich der [X.] vorhanden sind, die nur im Rahmen der Ersterstellung des Gebäudes durch die [X.]klagte verursacht worden sein können. Dieser [X.]weisantrag ist zwar im Zusammenhang mit den [X.]rufungsangriffen der Klägerin gegen den vom [X.] in weitem Umfang verneinten [X.] zwischen den festgestellten überhöhten Trittschallwerten und den Leistungen der [X.]klagten gestellt worden. Durch die gewählte Formulierung hat die Klägerin aber auch das Vorliegen von [X.] in allen Räumlichkeiten unter ergänzenden [X.] gestellt.

Mit [X.]lick hierauf durfte das [X.]rufungsgericht Gewährleistungsansprüche der Klägerin für [X.] in den Fußböden innerhalb der [X.] vom 9. ins 8. OG, in den Fußböden der [X.]üros im [X.] und im Fußboden des im [X.] gelegenen [X.]üros Nr. 2540 nicht mit der [X.]gründung abweisen, der im selbständigen [X.]weisverfahren tätige Sachverständige D. habe keine Feststellungen zum Vorliegen solcher Mängel getroffen. Es fehlt an einer [X.]gründung, warum das [X.]rufungsgericht eine ergänzende [X.]weiserhebung zum Vorliegen solcher Mängel im Hauptsacheverfahren trotz gestellten Antrags nicht durchgeführt hat. Diese Vorgehensweise, die darauf schließen lässt, dass das [X.]rufungsgericht das Vorbringen der Klägerin einschließlich des dazugehörigen [X.]weisangebots nicht zur Kenntnis genommen hat, begründet eine Gehörsverletzung (vgl. [X.]GH, [X.]schlüsse vom 10. Januar 2013 - [X.], Zf[X.]R 2013, 340 Rn. 9 und vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.], 398, 399 = NZ[X.]au 2008, 115).

c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.]rufungsgericht bei [X.]rücksichtigung des über-gangenen Vorbringens und nach einer [X.]weisaufnahme zu einer anderen [X.]urteilung gelangt wäre. Selbst wenn wegen zwischenzeitlich vorgenommener Sanierungsmaßnahmen, die die Klägerin für den [X.]reich des 8./9. OG eingeräumt hat, der vor dem [X.]ginn dieser Maßnahmen vorhandene Trittschallschutz heute nicht mehr unmittelbar festgestellt werden kann, rechtfertigt dies für sich genommen noch nicht den Schluss, dass die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens nichts mehr zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen kann (vgl. [X.]GH, [X.]schluss vom 25. Oktober 2007 - [X.], aaO, [X.] = NZ[X.]au 2008, 115).

d) Das [X.]rufungsurteil war daher insoweit teilweise aufzuheben und die Sache an das [X.]rufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.

Soweit es nach erneuter Verhandlung noch darauf ankommen sollte, wird das [X.]rufungsgericht zu beachten haben, dass bei der [X.]rechnung der Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung eine insoweit anfallende Umsatzsteuer berücksichtigt werden muss, wenn der [X.]steller nicht vorsteuer-abzugsberechtigt ist (vgl. [X.]GH, Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.]GHZ 186, 330 Rn. 16). Mit der gegebenen [X.]gründung kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden.

3. Die [X.]schwerde der Klägerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich auch dagegen wendet, dass das [X.]rufungsgericht die Abweisung der Klage wegen [X.] in fünf [X.]ädern im 8./9. OG und im [X.]reich der Aufzugsanlage bestätigt hat. Von einer näheren [X.]gründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

[X.]                          [X.]

                  Jurgeleit                                    [X.]

Meta

VII ZR 160/12

06.02.2014

Bundesgerichtshof 7. Zivilsenat

Beschluss

Sachgebiet: ZR

vorgehend KG Berlin, 15. Mai 2012, Az: 7 U 32/11

Art 103 Abs 1 GG, § 9 Abs 2 Nr 1 AGBG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.02.2014, Az. VII ZR 160/12 (REWIS RS 2014, 8106)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2014, 8106

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